《最高人民法院公报》2012年第4期 案例目录
1.大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案
2.劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案
3.青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案
1.大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案
（2011年10月31日中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2011)民申字第429号）
【裁判摘要】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：西藏华西药业集团有限公司。
法定代表人：陈达彬，该公司董事长。
委托代理人：路明，该公司员工。
委托代理人：熊榜国，四川炜华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大竹县农村信用合作联社。
法定代表人：周大华，该信用联社理事长。
委托代理人：寸辉，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人：祝文田，四川时代经纬律师事务所律师。
申请再审人西藏华西药业集团有限公司（以下简称华西药业）因与被申请人大竹县农村信用合作联社（以下简称大竹信用联社）保证合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2010)川民终字第13l号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华西药业申请再审称，一、二审判决程序严重违法、遗漏本案主要当事人、非法收集和使用证据的故意明显、认定案件事实的主要证据未经质证、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款的规定，应予再审。请求：1．撤销四川省高级人民法院(2010)川民终字第131号民事判决；2．驳回大竹信用联社的诉讼请求；3．大竹信用联社承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1．二审法院违反法定程序。（1）借款方达川地区阜康实业有限公司（以下简称阜康公司）虽然于2001年4月 16日被吊销营业执照，但在被注销之前仍可进行诉讼活动，应当追加为当事人。（2）二审判决违反法定程序，认定真实性无法证明以及大竹信用联社违反法定程序提供的证据、将证人未出庭作证接受询问的证言作为认定案件事实的主要证据。（3）二审案件受理通知书载明的合议庭成员与判决书上载明的不一致，判决书上载明的合议庭成员陈洪未出庭，二审法院从未告知华西药业合议庭成员变更。2．二审判决认定事实错误。大竹信用联社明知阜康公司改变贷款用途证明其相互串通，阜康公司与大竹信用联社编造虚假贷款手续，骗取华西药业提供担保。阜康公司是中国农业银行达州地区分行开办的企业，与大竹信用联社是同一主管银行，有利害关系。大竹信用联社不能提供与阜康公司、达川地区源长实业有限公司（以下简称源长实业）、达川地区农业资源开发公司（以下简称农业资源公司）三家公司之间具有借贷关系的必要材料，不可能用1200万元贷款归还逾期贷款。大竹信用联社提交的证据不能证明已经发放1200万元贷款。3．即使大竹信用联社已经发放贷款，也应认定为以贷还贷。（1）从资金流向的记录分析，本案系虚拟贷款用于偿还旧贷，大竹信用联社明知阜康公司并没有按约购买原材料，还协助其改变贷款用途。（2）二审法院运用没有经过质证的证据与不能作为认定案件事实的证据认定阜康公司没有改变贷款用途。达州金证司法鉴定中心出具的达金司鉴中心 (2009)司鉴字第002号《司法意见书》是大竹信用联社单方委托鉴定机构作出的，结论与本案查明的事实不一致，不足以作为认定案件事实的依据。法院依职权调取的 4份证据中，《咨询笔录》与《调查笔录》属于证人证言，在证人没有出庭作证情况下认定该证据违法，证据本身内容矛盾。阜康公司作为借款方应当参加诉讼，其与大竹信用联社有利害关系，因此阜康公司法定代表人的证言不具有证据效力。大竹信用联社向其他公司发放贷款的2套凭证和《关于海南通源实业总公司、四川省达川地区阜康实业有限公司拟转让给成都达义实业（集团）有限责任公司的报告》与本案没有任何关联性，不能作为证据使用。4．二审法院在没有查清阜康公司是否以贷还贷的情况下认定华西药业承担担保责任错误。首先华西药业法定代表人在诉讼中才知道承担担保责任是阜康公司与大竹信用联社设的骗局，不可能知道以贷还贷的事实：其次，阜康公司的工商登记材料中陈达彬的签名系伪造，陈达彬并非阜康公司的股东和监事；第三，《企业兼并协议》是复印件且当事人否认其真实性不能作为证据使用。所以大竹信用联社的证据不足以证明华西药业知道以贷还贷的事实。
大竹信用联社提交书面意见称：1．本案程序合法。（1）诉讼当事人适格。《保证担保借款合同》明确约定华西药业自愿作为借款方按期偿还合同中借款本息的保证人，并对借款方移转贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任。大竹信用联社向华西药业主张债权符合法律规定，未遗漏主要当事人。（2）大竹信用联社提交的全部证据均出示了原件，都经过庭审质证，华西药业在多次庭审中予以确认，有庭审笔录在案佐证。（3）大竹信用联社提供的以及法院调取的书面证人证言虽证人未出庭质证，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，未出庭作证的证人证言可以作为认定案件事实的依据。（4）二审法院当庭告知合议庭成员变更，双方均无异议。2．大竹信用联社与阜康公司不存在串通骗取担保的行为，华西药业知晓借款的实际用途。（1）华西药业及其法定代表人陈达彬实际操控借款。华西药业在《贷款申请书》和《保证担保借款合同》中分别加盖公章，其法定代表人陈达彬亲自签名，阜康公司的工商登记档案记载了陈达彬的股东身份，在本案发回重审前的原一、二审中，华西药业对阜康公司工商登记材料的真实性、客观性、关联性均不持异议，已构成自认。阜康公司法定代表人沈明成证实陈达彬确系阜康公司的实际主要经营者，阜康公司主管机关为中国农业银行达州地区分行，其隶属于海南通源实业有限公司（以下简称海南公司），《企业兼并协议》第3条证实，阜康公司借农行5119万元借款均投入到了海南公司。海南公司的工商登记材料证实其法定代表人为陈达彬。相关证据相互印证可看出阜康公司的实际负责人系陈达彬。同时，二审法院依职权调取的达市农行发(2000)306号文件证实陈达彬是阜康公司的股东，《企业兼并协议》及其相关附件均证实陈达彬了解阜康公司的股东组成、资产负债等情况。3份加盖华西药业公章的《逾期贷款催收通知书》以及华西药业继续履行还借款利息至 2004年12月31日的相关事实，亦可证实华西药业对担保予以认可并实际履行。（2）华西药业法定代表人陈达彬是借款的实际使用人和受益人。阜康公司、源长实业、农业资源公司在大竹信用联社存在旧贷，陈达彬直接参与了源长实业的实际经营--归还了逾期贷款400万元，陈达彬与源长实业、成都达义物业有限责任公司（以下简称达义物业）、成都达义实业（集团）有限责任公司（以下简称达义实业）具有重大利益牵连，也是本案有关的达义实业兼并、阜康公司借贷及华西药业担保的利益焦点。阜康公司替源长实业、农业资源公司归还旧贷，华西药业成为阜康公司新贷的保证人存在必然性。借款产生后，华西药业一直代替阜康公司履行还付利息的义务，而非到期后借款人不履行还款义务时才由保证人履行担保义务，说明阜康公司并非该笔借款的实际使用人。3．本案系阜康公司用自有资金归还了先前的贷款后再贷新款，有银行汇票、进账单、存/取款凭条、转账传票等原始记账凭证为证。同时，根据票面记载的会计科目、会计分录及文字内容，前述票据有记账连贯性、顺序唯一性、任一票据不可缺失、不可调换。资金走向清晰明了，是典型的“先还款、后贷款”，而非“以新贷还旧贷”。
本院认为，本案的争议焦点为：1．二审法院未将阜康公司列为本案被告是否属于遗漏当事人；2．二审法院采信证据是否违反法定程序；3．二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人；4．本案所涉1200万元贷款是否已实际发放；5．华西药业应否承担担保责任。
一、关于本案是否遗漏当事人问题。大竹信用联社、阜康公司及华西药业签订的《保证担保借款合同》第四条明确约定：“借款保证方西藏华西药业集团有限公司自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人。对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，保证人承担连带责任。”据此，应认定华西药业为对借款承担连带保证责任的保证人。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第53条“因保证合同纠纷提起的诉讼……债权人 仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”之规定，大竹信用联社在本案中仅以华西药业为被告提起诉讼符合法律规定。阜康公司在2001年4月 26日被吊销营业执照后虽仍享有参与诉讼的权利，但在大竹信用联社未向其主张权利的情况下，一、二审法院未将阜康公司列为本案被告符合法律规定。
二、关于二审判决采信证据是否违反法定程序问题。第一，大竹信用联社在诉讼中提交的证据均经过多次庭审质证，且证据基本都是原件。虽然《兼并协议》为复印件，但华西药业在本案一审中质证时并未提出异议，只是主张该协议没有履行，后虽在二审中提出异议却未提供相反证据，该证据亦非认定本案基本事实的主要证据。故华西药业关于大竹信用联社提交的证据为复印件，真实性无法确认的主张与事实不符，不构成本案再审事由。
第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心(2009)司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，华西药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。
第三，华西药业有异议的四项由法院依职权调取的证据分别为：二审法院对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》、中国农业银行达州市分行达市农行 (2000)306号文件、大竹信用联社同时期向其他公司发放贷款的2套凭证。二审庭审笔录载明上述证据已经过质证，华西药业并提交了书面异议书。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。达市农行(2000)306号文件载明了海南公司、阜康公司、达义实业的基本情况，其中陈达彬对阜康公司的出资和其阜康公司股东身份的内容与阜康公司的工商登记一致，该证据与本案有关联性。大竹信用联社向其他公司发放贷款的凭证，系为查明本案所涉旧贷是否存在的问题而提交，华西药业在诉讼中也提出了相应主张，该证据也与本案有关联性。
综上，二审法院不存在违反法定程序采信证据的情况。
三、关于二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人问题。2010年3月22日二审庭审笔录载明，法院已经当庭告知双方当事人合议庭成员刘志东改由陈洪担任，该笔录有双方当事人的代理人签字确认，因此，华西药业此申请再审的主张与事实不符。
四、关于大竹信用联社是否实际发放 1200万元贷款问题。大竹信用联社提交了《贷款凭证》、《存款凭条》、《取款凭证》、《委托汇票书》证明《保证担保借款合同》签订当日，大竹信用联社向阜康公司发放了贷款1200万，并转存于该公司在大竹信用联社的账号为201100181的存款账户中，后阜康公司通过大竹信用联社在中国农业银行大竹县支行营业部开立的821000843账户以汇票的方式将款项转出。《贷款凭证》上有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的公章以及阜康公司法定代表人沈明成的印章，《取款凭条》上也有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的财务专用章，说明贷款已经实际发放。且自贷款发放后，华西药业及其关联公司向大竹信用联社支付利息至 2004年12月31日，时间长达五年；大竹信用联社于1999年7月23日、2000年10月23日、2002年11月22日向借款人阜康公司及保证人华西药业催收逾期贷款，华西药业予以确认，亦印证了1200万元贷款已经发放。华西药业在本案发回重审前的一、二审中对贷款的实际发放并未提出异议，只是主张为以贷还贷。因此，综合大竹信用联社发放贷款的证据、华西药业偿还利息的证据以及华西药业在诉讼中自认的行为，二审法院认定大竹信用联社已经实际发放了贷款证据充分。
五、关于华西药业应否承担担保责任问题。首先，《保证担保借款合同》上有阜康公司、华西药业及大竹信用联社三方签章及法定代表人签字，华西药业在本案最初的一审、二审和再审中对合同均未提出异议，虽然之后提出了合同第十一条“借款方如到期不归还，担保方负责偿还并负连带责任”系添加的问题，因该条与合同第四条华西药业自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人，对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，承担连带责任的约定并不矛盾，故不影响华西公司应承担连带保证责任的认定。
其次，贷款发放后，华西药业及其关联公司代阜康公司支付利息至2004年12月 31日，期间，大竹信用联社三次向阜康公司及华西药业发出的逾期贷款催收通知书均得到华西药业的确认，应视为华西公司对担保责任的进一步确认。
再次，《保证担保借款合同》第四条约定关于华西药业对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任的意思表示并不违反法律规定。华西公司承诺对阜康公司转移贷款用途等行为仍然承担连带责任，应当预见到阜康公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途的一种，即使本案存在以贷还贷的情形，因华西药业承诺在先，其主张阜康公司与大竹信用联社恶意串通改变贷款用途的理由也不成立，华西公司仍应依据合同承担担保责任。阜康公司的工商登记材料与达市农行(2000)306号文件中涉及的阜康公司股东情况等内容一致，华西药业作为阜康公司的担保人在本案原一、二审中对阜康公司的工商登记材料均无异议，即对陈达彬的阜康公司股东和监事身份没有异议，构成其对这一事实的自认，因此，上述证据与华西药业在诉讼中的自认行为相印证，可以认定陈达彬系阜康公司持有 50％股份的股东及阜康公司的监事，本案中阜康公司工商登记材料里陈达彬的签名是否真实不影响其对外的公示公信效力。故即使本案存在以贷还贷的情况，根据陈达彬系华西药业法定代表人、阜康公司监事及两名股东之一的特殊身份以及华西药业及其关联公司代阜康公司偿还贷款利息的行为，华西药业亦应当知晓贷款的实际用途，则依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，华西药业仍应当承担本案担保责任。
综上，华西药业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回西藏华西药业集团有限公司的再审申请。
2.劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案
（2010年12月24日中华人民共和国最高人民法院行政判决书(2010)行提字第4号）
【裁判摘要】
根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（一）项的规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称“同中华人民共和国的国家名称相同或者相似”，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：许瑞表，该委员会主任。
委托代理人：苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人：乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：劲牌有限公司。
法定代表人：吴少勋，该公司董事长。
委托代理人：王新霞，北京汇智达知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人：孙克志，劲牌有限公司知识产权主管。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2009年8月19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，向本院申请再审。本院经审查，于2010年8月 6日作出(2010)知行字第29号行政裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于 2010年9月27日公开开庭审理了本案。商标评审委员会的委托代理人苗贵娟、乔向辉，劲牌有限公司的委托代理人王新霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院经审理查明：2005年10月20日，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在第33类果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏饮料、葡萄酒、酒（饮料）、米酒、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、食用酒精等商品上注册第 4953206号“中国劲酒”商标（简称申请商标）。2008年2月26日，商标局作出ZC4953206BH1号商标驳回通知书，认为申请商标内含我国国名，不得作为商标使用，不宜注册，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（一）项、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审认为：申请商标中的主体“劲”是劲牌有限公司已经注册的商标，具有很高的知名度，已经被认定为驰名商标。申请商标中的“中国”与“劲”字的字体、表现形式均不相同，“中国”在申请商标中仅仅起到表示申请人所属国的作用。根据《商标审查及审理标准》，申请商标不在禁止注册的范围之列，劲牌有限公司请求商标评审委员会给予申请商标初步审定。2008年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2008]第28028号《关于第 4953206号“中国劲酒”商标驳回复审决定书》（简称第28028号决定），认为：申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于《商标法》第十条第一款第（一）项明确规定不得作为商标使用的标志，依法应予驳回。劲牌有限公司关于在其较有知名度的商标中加入“中国”就可当然获准注册的主张缺乏法律依据。因此，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。
劲牌有限公司不服第28028号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：申请商标虽含有我国国名，但申请商标与我国国名并不相同也不近似，商标评审委员会适用《商标法》第十条第一款第（一）项错误，请求撤销第28028号决定。北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标，其中文字“劲”字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为商标申请人的所属国。商标评审委员会作出的第28028号决定仅以申请商标中的“中国”为我国国家名称为由，即认定申请商标属于《商标法》第十条第一款第（一）项规定的不得作为商标使用的标志，主要证据不足。北京市第一中级人民法院于2009年4月7日作出(2009)一中行初字第441号行政判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第 1目之规定，判决撤销第28028号决定。案件受理费100元，由商标评审委员会负担。
商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：《商标法》第十条第一款第（一）项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。上述法律规定表明，在一般情况下禁止将与我国国名相同或者近似的标志作为商标使用，但申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的除外。本案申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标。其中文字“劲”字字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三个字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为仅起商标申请人所属国的作用。因此，商标评审委员会作出的第28028号决定认定事实不清，主要证据不足，一审法院判决予以撤销正确，应予维持。北京市高级人民法院于2009年8月 19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，维持一审判决，二审案件受理费100元，由商标评审委员会负担。
商标评审委员会申请再审称：《商标法》第十条第一款第（一）项规定“同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用”。《商标审查及审理标准》明确商标含有与我国国家名称相同或者近似的文字的，应判定为与我国国家名称相同或者近似的情况。《商标审查及审理标准》规定了三种例外情形，除此之外，包含我国国家名称的商标一律不予注册并禁止使用。之所以对包含中国国名的商标可注册性作出严格规定，是由于：首先，《商标法》关于商标注册管理的规定，不仅要保护商标注册人的利益，还要承担维护国家尊严、保护消费者权益、维护社会公共利益以及社会主义市场经济秩序的责任。中华人民共和国的国家名称（包括简称）与国旗、国徽等同为国家标志，与国家尊严紧密相连，为保证市场主体合理、正当地使用国家名称，避免可能出现的在商业使用中滥用国家标志的情况，历来对含有国名的商标进行严格审查，原则上禁止带有国名的商标注册已成为审查惯例。其次，“中国”和具有显著特征的其他标志的组合易被作为企业名称简称识别，而我国企业名称登记管理规定对企业名称中带有“中国”有严格的条件限制。在商标可注册性的审查中，亦应考虑企业名称法律法规中的限制性规定，避免不符合登记条件的企业名称以商标形式出现。本案中，申请商标含有“中国”二字，且在视觉效果上已形成一个整体，“中国”二字成为商标中密不可分的组成部分，不属于《商标审查及审理标准》中所指的与其他显著特征相对独立，仅起表示申请人所属国作用的情况，而本案申请商标注册申请人企业名称为“劲牌有限公司”，并不属于能够使用“中国”字样的公司，在商标标志中将“中国”与企业字号合用，已构成对我国国家名称的不当使用。原审法院未慎重考虑带有我国国家名称商标的特殊性，所作出的判决结果可能导致不同类别的市场主体对我国国家名称不加限制的注册和使用。为避免可能出现的大量带有“中国”的商标注册造成对我国国家名称的滥用，维护良好的商标注册管理秩序，商标评审委员会请求撤销一、二审判决，维持商标评审委员会作出的第28028号决定。
劲牌有限公司答辩称：《商标法》并未将企业名称登记管理规定作为规范商标注册的法律依据，也未对注册商标的申请主体给予不同类别的划分，商标评审委员会允许部分主体注册含有“中国”的商标，限制其他主体注册，这种区别对待的做法违反了平等、法制统一的原则。申请商标虽含有国名，但商标整体与我国国名并不相同也不近似，不能因为申请商标包含国名即认定其与国名近似，实践中也有许多含有“中国”的商标获准注册。《商标审查及审理标准》中明确规定“我国申请人申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的”，允许注册。申请商标中，具备显著特征的是草体“劲”，“中国”与“酒”字为普遍表现形式，国名与具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用。因此申请商标完全符合《商标审查与及审理标准》的规定，应予注册。申请商标经过多年使用，获得多项荣誉，得到消费者认可，没有证据证明其有损于国家主权和尊严。综上，劲牌有限公司请求维持(2009)高行终字第829号行政判决。
本院再审查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。在再审中，劲牌有限公司提交了海关出口货物报关单、销售合同、广告视频、劲酒外观设计专利证书、“中国劲酒”荣获湖北省1999-2000年度和 2001-2002年度消费者满意商品称号的荣誉证书等证据，欲证明劲牌有限公司已经大量使用申请商标，获得多项荣誉，得到消费者的认可。此外，劲牌有限公司还提交了凤凰科技集团有限公司第5654179号“中国凤凰”商标的注册信息等证据，证明企业名称中不含有“中国”的主体可以注册含有“中国”文字的商标。
本院再审认为，商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。《商标法》第十条第一款第（一）项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条第一款第 （一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥，本院予以纠正，其相关申诉理由本院亦不予支持。
但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。据此，就本案而言，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，应予以维持。本案中，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反《商标法》其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市高级人民法院(2009)高行终字第829号行政判决；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审决定。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
3.青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案
【裁判摘要】
《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，该法第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据上述规定，动产物权的转让，以交付为公示要件，无论交付的方式是现实交付还是以占有改定方式交付。当事人之间仅仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议的，不能构成物权法第二十七条规定的占有改定，故不能发生物权转移的效力。
原告：青岛源宏祥纺织有限公司。
被告：港润（聊城）印染有限公司（破产清算）。
第三人：青岛程泉布业有限公司。
原告青岛源宏祥纺织有限公司（以下简称源宏祥纺织公司）因与港润（聊城）印染有限公司（以下简称港润印染公司）发生取回权确认纠纷，于2010年4月12日向山东省胶州市人民法院提起诉讼。2010年5月24日，山东省胶州市人民法院裁定将案件移送至山东省聊城市中级人民法院审理。
原告源宏祥纺织诉称：源宏祥纺织公司与第三人青岛程泉布业有限公司（以下简称程泉布业公司）为被告港润印染公司供应布匹，截止2009年11月4日，港润印染公司共欠源宏祥公司纺织货款1 195 139．17元，欠程泉布业公司货款1 075 952．31元。 2009年11月20日，三方协商达成协议，程泉布业公司将货款全部转给源宏祥纺织公司，港润印染公司以其所有的七台机械设备折抵所欠货款，七台设备所有权在协议签订时转移给源宏祥纺织公司。但在协议约定的交付时间到期后，港润印染公司并没有按照协议履行。请求：1．确认港润印染公司七台设备的所有权归源宏祥纺织公司所有；2.判令港润印染公司交付给源宏祥纺织公司七台设备。3．诉讼费用由港润印染公司负担。
被告港润印染公司辩称：港润印染公司虽然与原告源宏祥纺织公司签订过协议，约定本案所涉设备的所有权转移给源宏祥纺织公司所有，但由于没有实际交付，所以设备的所有权并未发生转移，所以源宏祥纺织公司的请求不应得到支持。既然设备所有权没有发生转移，按照破产法的规定仍然属于破产财产，所以不应向源宏祥纺织公司交付。另外，在港润印染公司进入破产程序后，源宏祥纺织公司已经申报了债权，说明其认可所享有的是破产债权，而非设备所有权。综上，请求依法驳回源宏祥纺织公司的诉讼请求。
第三人程泉布业公司述称：认可原告源宏祥公司主张的转让债权的事实。
山东省聊城市中级人民法院一审查明：
原告源宏祥纺织公司与第三人程泉布业公司为被告港润印染公司供应布匹。截止到2009年11月4日，港润印染公司欠源宏祥纺织公司货款1 195 139．17元，欠程泉布业公司货款1 075 952．31元。2009年11月20日，三公司达成如下协议：一、程泉布业公司将港润印染公司所欠货款全部转让给源宏祥纺织公司，港润印染公司和程泉布业公司均同意由港润印染公司直接将欠款支付给源宏祥纺织公司。二、源宏祥纺织公司同意港润印染公司以其所有的七台机械设备折抵所欠货款，此七台机械设备所有权自本协议生效之日起转移为源宏祥纺织公司所有。三、港润印染公司应在 2010年3月31日前将所折抵的设备交付源宏祥纺织公司，并保证源宏祥纺织公司顺利取得设备，港润印染公司必须严格按照上述时间交付设备，若逾期交付，港润印染公司应按照所欠货款金额的每日千分之一向源宏祥纺织公司支付滞纳金。协议签订后，至三方协议中约定的2010年3月 31日之前，港润印染公司未向源宏祥纺织公司交付七台设备。
2010年3月17日，山东省聊城市中级人民法院作出民事裁定，受理了恒润热力公司对被告港润印染公司的破产申请， 2010年5月6日原告源宏祥纺织公司向港润印染公司申报债权。2010年7月27日，聊城市中级人民法院做出民事裁定宣告港润印染公司破产。
山东省聊城市中级人民法院一审认为：
原告源宏祥纺织公司与被告港润印染公司、第三人程泉布业公司签订的三方协议合法有效，但协议有效并不表示本案所涉七台设备的物权发生转移。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，该条规定排除了当事人的约定。本案中，虽然当事人约定七台设备的所有权自本协议生效之日起转移为源宏祥纺织公司所有，但并未向源宏祥纺织公司交付，且不属于《中华人民共和国物权法》中规定的占有改定、指示交付、简易交付三种例外情形，所以七台设备的物权因未交付并未发生转移。源宏祥纺织公司并不是本案所涉七台设备的所有权人，而是港润印染公司的债权人。港润印染公司被宣告破产，本案所涉七台设备属于港润印染公司的破产财产。
综上，山东省聊城市中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款之规定，于2010年12月3日判决：
驳回原告源宏祥纺织公司的诉讼请求。
案件受理费28 776元由原告源宏祥纺织公司负担。
源宏祥纺织公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提出上诉称：一、依据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”而《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。而且依据《中华人民共和国物权法》第二十七条规定“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。本案协议生效期为2009年11月20日，当事人约定七台设备的所有权自本协议生效之日起转移为上诉人所有，并约定由出让人也就是被上诉人港润印染公司继续占有该七台设备。因此该七台设备的交付日为2009年11月20日。依据《中华人民共和国物权法》第二十七条关于占有改定的规定，原审法院认定七台设备的所有权属于港润印染公司的破产财产是错误的。请求二审法院撤销原判，做出公正判决。
被上诉人港润印染公司答辩称：一、动产所有权的变动依合同法规定是以交付为原则，以法律规定和当事人约定为例外，而新法物权法规定是以交付为原则，以法律特别规定为例外，排除了当事人约定。二、动产物权设立和转让，实行不交付不生效的原则，而交付行为必须按照法律规定的形式交付。涉案协议书第二条、第三条均不构成“占有改定”，而是被上诉人港润印染公司在某时间前交付。因此，上诉人源宏祥纺织公司上诉理由不能成立，应予驳回。
原审第三人程泉布业公司陈述称：同意上诉人源宏祥纺织公司的上诉意见。
山东省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案争议的焦点问题是：涉案设备的交付是否已经完成，即涉案设备的所有权是否已经发生转移。
山东省高级人民法院二审认为：
首先，涉案的七台设备属于动产，而动产的公示方法原则上是占有与交付。《中华人民共和国物权法》第六条规定“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”所谓交付是指转移占有，即将自己占有的物或所有权凭证转移其他人占有的行为。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，出于维护交易安全考虑，交付作为动产物权变动的法定方式，具有强制性。该法共规定了现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”该规定也是以交付作为动产物权变动的生效条件，其中的“法律另有规定和当事人另有约定”所涵盖的内容是现实交付之外的其他法律规定的拟制交付方式。此后实施的《中华人民共和国物权法》，进一步明确了当事人只能够在法律规定的四种交付方式中通过约定选择一种具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动的方式。
其次，关于本案协议中约定的方式是否属于占有改定。所谓占有改定是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。《中华人民共和国物权法》第二十七条规定“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”从上述规定可以得出，占有改定构成要件表现为：一、当事人之间达成动产物权变动协议。该协议是发生交付的基础；二、除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。而本案中，虽然双方当事人签订的七台设备物权转让协议包含有所有权变动内容，但没有就被上诉人港润印染公司继续占有使用该七台设备另外达成协议。因此，港润印染公司与上诉人源宏祥纺织公司之间的协议不构成占有改定交付。
综上，因该七台设备并未现实交付，尽管当事人签订的协议有效，也只是产生债权效力，并未发生物权变动效力，上诉人源宏祥纺织公司并没有实际取得该七台设备的所有权，故其在被上诉人港润印染公司破产案件中并不享有取回权。源宏祥纺织公司称涉案七台设备物权通过三方协议已经转移给其所有并享有该设备的取回权理由不能成立。
据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年5月5日判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28 776元，由上诉人源宏祥纺织公司负担。
