第一章 总则
第1条 为了指导律师办理行政法律业务,规范新疆律师承办行政诉讼案件的执业行为,保障新疆律师依法履行职责,根据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律、行政法规及中华全国律师协会《律师承办行政案件规范(试行)》等有关规定,特制定本操作指引。
第2条 本操作指引由新疆律师协会起草,适用于新疆律师办理行政诉讼、涉外行政诉讼、行政赔偿等代理业务,其目的是为新疆律师办理行政诉讼案件(简称行政案件)提供借鉴、经验和指导,并非强制或规范性指导,仅供新疆律师参考。
第3条 律师承办行政案件,必须遵守宪法、法律和行政法规,恪守律师职业道德和执业纪律,自觉接受社会监督和律师行业管理部门的指导。
第4条 律师承办行政案件,应当诚实守信、审慎及时、努力工作、勤勉尽责、积极维护委托人的合法权益。
第5条 律师承办行政案件,应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。
第6条 律师承办行政案件,依法履行代理职责,受法律保护。
第7条 律师承办行政案件,依法独立执业,不受任何非法干涉。
第二章 接受委托及诉讼主体审查
第8条 律师承办行政案件,应当由律师事务所统一接受委托,由律师事务所与委托人签订书面委托代理合同,明确委托代理事项,明确双方权利与义务关系,律师个人不得私自接受委托。
第9条 律师事务所应当指派注册执业律师承办行政案件,不得指派无执业资格的人员承办,也不得指派实习律师单独承办行政案件。
第10条 律师事务所接受原告行政诉讼委托之前,应当审查其起诉是否符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释所规定的人民法院的受案范围。
第11条 律师事务所接受委托时,应告知委托人:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围;与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该具体行政行为不服的,也可以依法提起行政诉讼。
第12条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织也可以依法提起行政诉讼:
1. 行政诉讼法第十一条规定的具体行政行为;
2. 被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;
3. 与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;
4. 要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;
5. 与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
第13条 律师事务所应告知委托人: 公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼,不能接受委托:
1. 国防、外交等国家行为;
2. 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
3. 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
4. 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
5. 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
6. 调解行为及法律规定的仲裁行为;
7. 不具有强制力的行政指导行为;
8. 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
9. 对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为;
第14条 公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。
第15条 有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼;有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
第16条 合伙企业向人民法院提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告,由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人,其他合伙组织提起诉讼的,合伙人为共同原告。
不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的,由该组织的主要负责人作诉讼代表人;没有主要负责人的,可以由推选的负责人作诉讼代表人。
同案原告为5人以上的,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。
第17条 联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。
第18条 农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。
第19条 非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。
第20条 股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。
第21条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关为被告。
经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
第22条 当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
第23条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。
第24条 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出的具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
第25条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
第26条 复议机关在法定其间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。
第27条 律师事务所接受行政诉讼被告或第三人的委托,应当在人民法院向被告或第三人送达起诉状副本后,办理委托手续;两个以上的行政机关共同作出的同一具体行政行为被人民法院列为共同被告的,共同被告聘请同一律师的,应当与各被告分别办理委托手续。
第28条 律师事务所接受行政复议案件申请人和被申请人委托的,应当按照《中华人民共和国行政复议法》第六条、第七条、第八条的规定进行审查,并决定是否接受委托。
第29条 律师代理行政复议案件程序,参照《新疆律师办理行政复议法律业务操作指引》办理。
第30条 律师事务所接受再审行政案件当事人的委托时,应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续;超过法定诉讼时效后提起再审的,律师事务所不得接受委托。
第31条 律师事务所接受公民、法人、或者其他组织的委托,对行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其权益造成的损害,而提起的行政赔偿诉讼代理。
前款规定,适用于公民、法人、或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员不作为或者迟延作为,侵犯其权益造成损害,提起赔偿诉讼的情形。
第32条 律师事务所对公民、法人、或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章侵犯其合法权益造成损害为由提起诉讼的,不得接受委托。
第33条 律师事务所接受当事人的委托,代理当事人参加由行政机关组织的听证程序,参照《新疆律师办理行政听证法律业务操作指引》办理。
第34条 律师事务所可以代理公民、法人或者其他组织对已经发生法律效力的行政判决书、裁定书;行政赔偿判决书、裁定书和调解书及其他行政法律文书而申请强制执行的事项,并依照《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释办理。
第35条 律师事务所接受委托后,承办律师无正当理由,不得拒绝代理。但承办律师发现委托事项违法,或者委托人隐瞒事实,作虚假陈述的,或委托人提出不合理不合法要求的,致使律师无法正常履行代理职责的除外。
第36条 承办律师发生变更时,应当及时告知委托人,委托人同意变更的,应当办理变更委托手续。
第37条 未经委托人同意,律师事务所不得将案件转委托给他所。
第38条 律师应当在委托人的授权范围内依法行使代理权,不得损害委托人的合法权益。
第三章 证据
第一节 一般规定
第39条 行政诉讼证据有以下机种:
1. 书证;
2. 物证;
3. 视听资料;
4. 证人证言;
5. 当事人陈述;
6. 鉴定结论;
7. 勘验笔录、现场笔录。
第40条 律师收集、调查、提供证据,应当合法、客观、全面、及时。
第41条 律师不得伪造、变造证据,不得隐匿、毁灭证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得诱导当事人伪造证据。
第42条 律师收集、调查与案件有关的证据,应当由律师事务所出具调查介绍信,并出示律师执业证,向证人调查取证时,应当由两人以上进行。
第43条 律师作为被告代理人时,不得自行向原告和证人收集证据。
第44条 律师收集书证、物证应当收集原件、原物;收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本;但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明;视听资料的收集,应当说明其来源。
第45条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,不得在公开开庭时出示,需要在法庭出示的,应事先告知法庭,以不公开方式举证,向法院提交时应当作出明确标识。
第46条 律师认为需要进行鉴定的证据,应当及时告知委托人或代理其向有关部门提出书面申请,并在质证中提出意见,请求人民法院委托有关部门鉴定。
第47条 律师因客观原因不能及时调查、收集证据的,应当及时向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。
第48条 担任被告代理人的律师,应当协助被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。担任第三人代理人的律师,应当以维护第三人的利益为原则提供证据。
第二节 向委托人收集证据
第49条 律师接受原告委托,应当要求委托人提供其所知道的案件的一切事实,并提供以下证据:
1. 证明起诉符合法定条件的证据以及被诉具体行政行为存在的依据;
2. 依法须经复议程序才能起诉的,应当提供已经过复议程序的证据;
3. 在起诉被告不作为的行政案件中,应证明其提出的事实,但被告应当依职权主动履行法定职责及被告受理申请的登记不完备的除外;
4. 在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实证据;
5. 对被诉的具体行政行为提出反驳理由的事实依据。
第50条 律师接受被告的委托,应当要求委托人提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,主要包括下列证据和材料:
1. 证明被告有权作出具体行政行为的职权依据;
2. 证明被告执法程序的法律依据和相应程序性的规范依据;
3. 被告作出具体行政行为所认定的事实证据;
4. 被告作出具体行政行为的法律依据;
5. 被告执法目的的合法依据;
6. 认为原告应先经过行政复议而未申请复议或起诉超过诉讼时效期限的证据;
7. 在被告不作为的案件中,主张不作为理由的事实依据和法律依据;
8. 其他相关证据材料。
第51条 对委托人陈述的事实,律师应当制作谈话笔录,并由委托人签名。
第52条 律师代理行政案件所需的证据材料,律师只留存证据复印件,证据原件有委托人自行保管。
第53条 委托人能够提供证据及证据线索而不提供的,在告知其开庭不提供原始证据和证人不出庭作证将会产生法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,律师可以拒绝代理;也可以在向委托人讲明法律后果后,以已有的证据材料完成代理。
第三节 向证人调查和收集证据
第54条 担任原告代理人的律师,经有关单位或个人同意,可以向其调查、收集证据,但法律另有规定的除外。
第55条 担任被告代理人的律师,在诉讼过程中,不得自行向证人收集证据,有下列情况除外:
原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施具体行政行为过程中,没有提出的反驳理由或证据的,并且经人民法院准许可以补充相关证据的;
人民法院认为必须由被告在裁判前调查取证的;
第56条 律师在向证人调查、收集证据时,应当首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应当如实反映与案件有关的真实情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。
第57条 律师向证人调查、收集证据,尽量由两人以上进行。
第58条 律师向证人调查、收集证据,可以由自己书写证言。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或按指纹等方式确认。证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言日期,附证人身份证复印件等证明证人身份的文件,有关单位提供的证明材料,应由单位加盖印章。
第59条 律师调查、收集与案件有关的材料,可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式进行。调查笔录应当载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与案件当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当载明律师身份介绍,律师要求被调查人实事求是作证等内容、调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与案件有关的情况。
第60条 律师制作调查笔录,应当全面、客观、准确地记录被调查的内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如需修改补充,应由被调查人在修改、补充出签名或加盖印章或以其他方式确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认,并注明日期。
第61条 律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,应征得证人的同意。
第62条 律师从国家机关抄录、复制与案件有关的材料时,应当尊重事实和忠实与原件,并经国家机关确认。
第四节 申请人民法院调取证据
第63条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,因客观原因无法自行收集证据时,应当及时申请人民法院调取该证据。律师申请人民法院调取证据,应当在举证期限内向人民法院递交书面申请,并向人民法院提供证据线索。申请书应当写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取的内容;申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
第64条 当事人应当提供而无法提供的证据原件及原物的,律师应当告知当事人,或者经当事人同意,代理当事人申请人民法院调取该证据。
第65条 人民法院接受申请调取该证据时,要求律师协助调查收集证据时,律师应当协助。
第66条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,根据案情需要或者委托人提出需要勘验物证现场、重新勘验物证现场的,或者需要对专门性问题进行鉴定、或重新鉴定的,应当依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请,并说明申请理由。
第五节 证据保全
第67条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,律师应当在征得委托人同意后,及时代理委托人向人民法院申请保全证据。
第68条 申请证据保全应当在举证期限届满前书面提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。
第六节 证据的审查、整理和提交
第69条 律师对收集到的证据应审查其是否具有合法性、真实性、和关联性,审查应从以下几个方面进行:
1. 证据是否符合法定形式;
2. 证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;
3. 证据的来源是否真实、可靠、合法;
4. 是否有影响证据效力的其他情形;
5. 证据形成和制作的形式要件是否完备、合法;
6. 证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;
7. 证据的内容是否清楚而无歧义,能否证明与案件有关的事实;
8. 各个证据之间的关系及是否互相印证,有无彼此矛盾之处;
9. 提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;
10. 证据的证明力;
11. 证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;
12. 影响证据真实性的其他因素;
13. 其他需要审查的内容或形式。
第70条 律师应当对收集到的证据进行整理,应当进行编号,编制证据目录,并说明要证明的待证事实。
第71条 律师应编制证人名单,并说明拟证明的事实。如需证人出庭作证的,在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院。每一证人应附上相关材料,包括证人的姓名、年龄、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等。
第72条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,应当把收集到的证据,在开庭前或者人民法院指定的证据交换日向一审人民法院提交,法律或者人民法院另行规定提交证据期限的,应当在规定期限内提交。
第73条 担任被告代理人的律师,应当在被告收到起诉状之日起10内将被告作出具体行政行为时的证据、依据或其他有关证据向一审人民法院提交。人民法院准许被告补充相关证据的,应当在人民法院规定的期限内提交。
第74条 当事人在法定提交证据期限内因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由不能提供证据的,律师可代当事人书面向人民法院申请延长期限并说明理由
第四章 一审程序中的律师代理
第一节 确定管辖
第75条 律师接受原告委托,代为提起诉讼的,应当根据下列情形,分别确定案件管辖的人民法院:
1. 政机关作出具体行政行为后,未经行政复议而依法可以直接起诉的,应当向作出该具体行政行为的行政机关所在地人民法院提起行政诉讼;
2. 经过复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以向复议机关所在地人民法院提起行政诉讼。复议机关的复议决定有下列情形之一的,属于“改变原具体行政行为”:
(1)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;
(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;
(3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
3. 下列一审行政案件,应向作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院提起诉讼:
(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;
(3)被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的行政案件;
(4)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼行政案件;
(5)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的行政案件;
(6)其他重大、复杂的行政案件。
对上述第3项至地6项的情形难以确定的,也可以向基层人民法院法院起诉。
第76条 对限制人身自由的行政强制措施不服的,应向被告所在地或者原告所在地(包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地)人民法院提起行政诉讼。
第77条 行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,由受诉人民法院一并管辖。
第78条 因不动产提起的行政诉讼,应向不动产所在地人民法院起诉。
第二节 代理起诉和应诉
第79条 律师可依据当事人的请求,为其代写起诉状。起诉状应根据起诉的事实和理由,分别提出下列诉讼请求:
1. 请求判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为;
2. 请求判决变更显失公正的行政处罚;
3. 判决被告在法定期限内履行法定职责;
4. 请求判决确认被诉具体行政行为违法或者无效,并可同时请求被诉行政机关采取补救措施。
提起上述诉讼请求的同时,可根据原告遭受损害的事实和理由,一并请求判决被告承担行政赔偿责任。
第80条 律师应根据不同情况,分别在下列时限内及时向人民法院提交经原告签署的起诉状:
1. 未经行政复议程序,原告直接向人民法院起诉的,应当在原告知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起诉讼;法律另有规定的除外。
2. 经过复议的案件,应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼,法律另有规定的除外。
3. 事人申请行政复议,复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。复议机关决定延期的,在延期届满前作出决定。复议机关逾期不作复议决定的,应当在复议期限届满或延期届满之日起15日内向人民法院提起诉讼。但法律、法规另有规定的除外。
4. 行政机关作出具体行政行为时未告知当事人诉权或者起诉期限的,起诉期限从当事人知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
5. 行政复议决定未告知当事人诉权或起诉期限的,按上述第(4)项办理。
当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不得超过20年,其他具体行政行为从作出之日起不得超过5年。由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉其间内。因人身自由受到限制而不能起诉的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期限内。
第81条 律师向人民法院提交诉状的同时提交能够证明原告主体资格和具体行政行为可诉性的有关材料,以及授权委托书和律师事务所开具的介绍函。
第82条 对确已超过诉讼时效、起诉不符合条件、不能充分提供证据的案件,律师可以向当事人说明情况,终止委托。当事人仍坚持起诉的,律师应向当事人讲明诉讼风险,由当事人签字记录在卷后,可继续代理。
第83条 律师向人民法院提交诉状和证据材料后,经人民法院初步审查认为依法尚需补充有关证据材料的,律师应当及时补交。
第84条 在接到人民法院的立案(受理)通知书后,律师应当通知当事人在规定的期限内及时交纳诉讼费,并告知逾期交纳诉讼费用的法律后果。在接到人民法院不予受理的裁定书后,律师应当及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉,或另择理由另行起诉。
第85条 人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,律师可代理当事人向上一级人民法院申诉或者起诉。前款所指的期限,从人民法院接到起诉状之日起计算,因起诉状内容欠缺而要求补正的,从人民法院收到补正材料之日起计算。
第86条 代理被告的律师对人民法院送达的起诉状副本,应迅速并重点审查下列事项:
1. 被诉的具体行政行为是否客观存在;
2. 被诉的行政机关是否依法应列入被告;
3. 原告的起诉是否符合《行政诉讼法》及有关司法解释规定的受案范围;
4. 起诉人是否具备原告的主体资格;
5. 受诉人民法院是否具有管辖权;
6. 起诉是否超过起诉期限;
7. 是否遗漏诉讼当事人。
第88条 律师应当在被告收到起诉状副本之日起10内,将被告作出具体行政行为的证据、依据等有关材料向人民法院提交。律师根据被告要求,可代写答辩状,并在前款规定的期限内向人民法院提交。
第89条 律师若发现案件不属于受诉人民法院管辖,应及时告知被告,并可建议或根据被告的要求,在被告接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式向人民法院提出管辖异议。
第三节 财产保全和先予执行的代理
第90条 对于应一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,律师作为代理人,可以根据当事人的要求代其向人民法院提出财产保全的申请,但不得为当事人提供担保。
第91条 律师代为提出财产保全申请,须告知当事人提供担保,并告知申请人不提供担保或者担保不当所造成的法律后果。
第92条 原告起诉行政机关未发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等行政案件,律师可以根据原告的要求代其向人民法院提出先予执行的申请。
第93条 律师代为提出财产保全、先予执行等申请,应当告知由申请人提供被申请人的银行帐号、有价证券、房地产及其他线索。律师也应在可能的情况下主动调查。律师应当告知当事人财产保全金额限于诉讼请求中涉及的财产范围或与案件有关的财产范围。
第94条 对于财产保全或者先予执行的申请,被申请人的代理律师应当从以下几个方面予以审查:
1. 申请人的申请是否错误;
2. 申请人请求保全或者先予执行的金额是否超越请求事项的范围;
3. 申请人是否提供了担保,担保人是否具有担保能力。
4. 财产保全中被申请人的律师应当询问被申请人是否愿意提供担保并申请人民法院解除保全,被申请人愿意并能提供切实担保的,律师可代其书写解除财产保全申请书并提交人民法院。财产保全或先予执行中被申请人的代理律师,应当询问被申请人是否要求复议,并可根据被申请人的要求代其书写复议申请书。
第四节 出庭准备
第95条 代理原告的律师,应当在被告提交证据的法定期限届满之日前,到人民法院阅卷,并根据人民法院的规定,复制或摘抄被告提交的作出具体行政行为的事实依据和法律依据,以及其他有关案件材料,。代理被告的律师,也应当在开庭前到人民法院阅卷,并根据法律规定,复制或摘抄原告反驳具体行政行为的证据以及其他有关案卷材料。
第96条 律师可以根据被代理人提供的以及阅卷中获得的材料,准备法庭调查、质证和辩论提纲。调查、质证和辩论提纲应包括事实陈述提纲、举证提纲、质证提纲、发问提纲、辩论提纲和综合陈述提纲。
第97条 需要通知证人出庭作证的,律师应当在开庭前向人民法院提供证人出庭作证的名单,并注明证人的姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址及联系电话等。
第98条 律师应当在开庭前后认真撰写代理词或代理词提纲。
第99条 在开庭前,律师应当向当事人讲明其诉讼权利和诉讼义务,征求当事人对合议庭组成人员是否申请回避的意见。
1. 律师在接到开庭通知书后应当按时出庭,有下列情形之一,不能按时出庭的,应当及时与人民法院联系,书面申请改期开庭,并提供改期申请的理由或依据:
2. 因不可抗力的自然灾害,律师无法出庭履行职务的;
3. 律师收到两份以上同一时间开庭的通知书的;
4. 由于其他客观原因造成律师无法按时到达开庭地点的。
律师上述改期开庭的申请未得到人民法院许可的,应及时报告律师事务所,由所里为当事人安排其他能够胜任该案件代理的律师出庭,并通知当事人。律师接到人民法院书面开庭通知距开庭时间不足三日的,律师有权向法院提出异议,要求人民法院更改开庭时间。
第五节 参与法庭调查
第100条 律师出庭应当遵守法庭规则和法庭秩序,遵守司法礼仪,听从法庭指挥。
第101条 律师在庭审中享有以下权利:
1. 经委托人同意,可以对本案审判员、书记员、鉴定人和翻译人员提出回避申请;
2. 陈述案件事实;
3. 出示、宣读本方证据材料;
4. 申请法庭通知本方证人出庭作证;
5. 经法庭许可,向对方当事人、证人、鉴定人发问;
6. 就对方证据提出异议;
7. 就对方代理人的不当发问提出异议;
8. 发表代理意见;
9. 依法享有的其他权利。
第102条 律师出席庭审调查,应当围绕证据的真实性、关联性和合法性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。
第103条 律师应当注意,除行政诉讼附带赔偿案件外,法院审理行政诉讼案件时不适用调解。
第104条 法庭在核对当事人及其代理人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。
第105条 在案件得到受理、起诉状副本送达、被告提交证据材料和答辩状等有关程序完成后,律师有权对其中不符合法律规定只处提出异议。法庭未宣布上述程序性情况的,律师有权提请法庭当庭宣布。
第106条 法庭调查开始后,原告代理律师可代原告口头陈述或者宣读起诉状,阐述诉讼请求、事实和理由,根据法庭询问,原告代理律师可代原告陈述被诉具体行政行为作出的时间和有关行政法律文书送达的时间、申请复议的时间和内容、复议决定的内容和送达的时间、提起诉讼的时间。
第107条 被告代理律师应当根据法庭的询问,就被告作出的被诉具体行政行为,按照下列内容作出以下解释:
具体行政行为的名称、文号、内容、作出具体行政行为的行政机关、作出具体行政行为的时间及有关送达的情况;
1. 告的职权依据;
2. 被告的行政执法程序及依据;
3. 被告所认定的事实依据;
4. 具体行政行为所适用的法律依据;
5. 被告行政执法的目的;
6. 法庭认为与被诉具体行政行为有关的其他问题或事实。
第108条 在法庭调查过程中,律师应当认真做好记录,做好质证、发问的准备,做好庭前的各项准备工作。
第109条 在举证的过程中,被告代理律师应当对本操作指引述及的内容,分别逐一或归类出示证据材料或依据,并说明该证据的名称、证据来源、取证时间、地点、取证人员及用以证明的事实。
第110条 被告代理律师对于开庭前已经提交给人民法院的关于作出具体行政行为的证据材料和依据,应当另行复制一套,并在法庭调查过程中予以出示;法庭已经组织过庭前证据交换的,被告代理律师仍应当将上述证据材料原件在法庭调查过程中出示。
第111条 律师可以对对方当事人及其代理人出示的证据,从真实性、关联性、合法性以及证据证明效力、大小及所要证明的相互法律关系等方面进行质证。
第112条 对物证,律师可以但不限于从以下方面进行质证:
1. 物证的真伪;
2. 物证与本案的关系;
3. 物证与其他证据的关系;
4. 取得该物证的程序是否合法。
第113条 对书证,律师可以但不限于从以下方面进行质证:
1. 书证是否为原件;
2. 书证的真伪;
3. 书证的合法性;
4. 书证所要证明的事实;
5. 书证与其他证据的矛盾;
6. 书证的来源。
第114条 对证人证言,律师可以但不限于从以下方面进行质证:
1. 证人与双方当事人的关系,特别是与对方当事人有无关系,与本案有无利害关系;
2. 证人证言的来源及合法性;
3. 证人证言的内容及要证明的事实;
4. 证人的年龄、智力状况、行为能力等自然情况;
5. 证人的证言与其他证据的矛盾。
6. 律师应结合有关背景材料进行综合分析,发表该证人证言能否采信的,并阐明具体理由。
第115条 对视听资料,律师可以但不限于从以下方面进行质证:
1. 取得和形成的时间、地点和周围的环境;
2. 有无剪补;
3. 收集的过程及其合法性;
4. 所要证明的事实与案件的联系。
第116条 对鉴定人和鉴定结论,律师可以但不限于从以下方面进行质证:
1. 鉴定人的资格;
2. 鉴定人与双方当事人的关系;
3. 鉴定的依据和材料;
4. 鉴定的设备和方法
5. 鉴定结论是否具有科学性。
6. 律师应当对鉴定结论发表看法,认为鉴定结论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
第117条 律师还应当就与被诉具体行政行为是否合法以及该具体行政行为是否侵犯原告或者第三人合法权益的有关问题进行发问。如果发问受到法庭制止时,律师应当尊重法庭的决定,调整问题或者调整发问方式,或表明发问的必要性和关联性。
第118条 针对其他当事人或代理人带有威逼性、诱导性发问,或者带有前提性的发问,或者与案件无关的发问,律师有权提出反对意见或提请法庭加以制止。
第119条 在法庭调查及质证过程中才发现的证据疑问,律师可以申请重新鉴定、勘验,要求补充证据,必要时可以申请人民法院中止审理或延期审理。但被告代理律师对被告提供的证据不须申请重新鉴定、勘验和要求补充证据。
第120条 律师对涉及案件关键事实和问题的陈述、举证、质证、发问时,应吐字清楚、语言流畅并注意语速,便于书记员准确记录。
第六节 参与法庭辩论
第121条 律师的辩论发言,应当紧紧围绕被诉具体行政行为是否合法以及法庭调查归纳的争议焦点进行,从事实、证据、逻辑、法律等不同方面进行透彻分析,阐明观点,陈述理由。
第122条 律师应当注意,在发表代理意见时,应当重事实、重证据、重法理,应当表现出良好的文化修养和高尚的气质风度,尊重对方的人格,不得讽刺、挖苦、谩骂、侮辱、嘲笑对方。
第123条 在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。
第124条 在庭审过程中,律师发现程序违法时,应当立即向法庭提出,并要求法庭立即纠正,以维护当事人的诉讼权利。
第七节 庭审后的工作
第125条 律师应当认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应当立即要求法庭予以纠正。
第126条 庭审后,律师应按法庭要求及时向人民法院提交书面代理意见,
第127条 被告代理律师应当根据庭审的具体情况,可以征求被告是否对被诉的具体行政行为作变更、撤销或者部分变更、撤销的意见,被告要求或者愿意对被诉的具体行政行为作变更、撤销或者部分变更、撤销的,律师应当及时告知法庭,并附上被告变更、撤销或者部分变更、撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见。
第128条 被告作出变更、撤销或部分撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见后,原告代理律师应当告知原告按照“最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释”第50条内容征求原告是否撤诉的意见,原告要求撤诉的,律师可以根据原告的书面申请,代其向人民法院申请撤诉。
第五章 二审程序中的律师代理
第129条 律师可以当事人的请求,代其书写上诉状或答辩状。
第130条 没有参加一审行政诉讼的律师担任二审代理人的,应当及时到人民法院查阅案卷,并按照本操作指引的要求复制或摘录案卷材料。必要时可以与一审律师取得联系,全面了解一审情况,一审律师应当予以配合。
第131条 律师在查阅一审案卷时,既要按照本操作指引的有关要求审核被诉具体行政行为是否合法的有关证据材料和依据,还要对一审人民法院的审判活动及其作出的判决或裁定从以下几方面进行审核:
1. 案件是否属于人民法院的受案范围;
2. 一审人民法院所列当事人是否正确,有无遗漏;
3. 一审人民法院的审判程序是否合法;
4. 一审人民法院认定的事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;
5. 一审人民法院裁判所依据的证据是否充分确凿,有无未经质证的证据作为了裁判的依据;有无应当采信的证据未采信,不应当采信的证据被采信,证据相互之间有无矛盾;
6. 一审认定的事实与判决或裁定的结果是否具备必然的逻辑关系;
7. 一审适用的法律、法规是否正确;
8. 一审判决有无加重对原告的处罚;有无应当变更显失公正的行政处罚而未变更;有无应当移送刑事处理的而未移送。
第132条 律师应当根据一审情况,除依法不得补充证据外,及时做好证据补充工作,尽量收集支持被代理人、反驳对方主张的新证据。
第133条 当事人对一审人民法院认定的事实有争议的,律师应当要求二审人民法院依法开庭审理。
第134条 二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规范与一审相同。此外律师应当做好二审对一审程序进行审查的准备。二审案件不开庭审理的,律师应当及时提交书面代理意见。对人民法院依法应当向有关行政机关发出司法建议书而未发的,律师可向二审人民法院提出;人民法院仍未采纳的,律师可向人民法院提出书面的律师建议书。
第六章 审判监督程序和再审程序中的律师代理
第135条 律师可以根据当事人的委托,代其撰写并向有管辖权的人民法院或人民检察院递交申诉状或再审申请书。
第136条 再审申请和申诉的范围包括已经生效的行政判决书、行政赔偿判决书、调解书;不予受理和驳回起诉的裁定书。
第137条 律师代理当事人再审申请和申诉,应当要求当事人全面地、祥实的介绍一、二审诉讼情况。尽可能提交完整的证据材料和诉讼文书。必要时可与一、二审代理人取得联系,以便全面掌握案情。
第138条 律师查阅有关材料,应当着重审核下列内容:
1. 发现了新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
2. 原判决、裁定认定的事实主要事实证据不足的;
3. 原判决、裁定适用的法律、法规确有错误的;
4. 违反法定程序,可能影响案件正确裁判的情形;包括原审的审判人员、书记员应当回避而未回避的;依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的;未经合法传唤当事人而缺席判决的;遗漏必须参加诉讼的当事人;对与本案有关的诉讼请求未予裁判的等其他情形;
5. 有足够的证据证明行政赔偿调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律、法规规定的。
第139条 再审申请书或申诉状的内容不得使用攻击、侮辱原审人民法院或者审判人员的用语。
第140条 律师代理当事人递交再审申请书或者申诉状的同时。可以向接受申请的人民法院提出中止原判决、裁定执行的申请。
第141条 人民检察院认为当事人申诉理由成立,向人民法院提出抗诉的,在人民检察院派员出席法庭审理的情况下,律师仍可担任再审案件的诉讼代理人出庭代理。
第142条 人民法院审理再审案件,按一审程序进行的,律师按本操作指引规定的一审代理程序进行;按二审程序进行的,律师按本操作指引规定的二审代理程序进行。
第七章 行政案件执行程序中的律师代理
第143条 律师可以接受委托,担任行政执行案件的代理人。
第144条 对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书、裁定书和行政赔偿调解书,一方当事人可以委托律师代理。负有义务的一方当事人拒绝履行上述已生效法律文书的,对方当事人可以委托律师代理申请人民法院强制执行;对生效的法律文书要求申请执行的,应当向第一审人民法院提出。
第145条 律师接受委托前,应当审查下列内容:
1. 据以申请人民法院强制执行的法律文书是否已经发生法律效力;
2. 是否在申请强制执行的法定期限之内;
3. 执行事项是否具有可执行性;
4. 被申请人是否为该具体行政行为所确定的义务人;
5. 申请执行具体行政行为的行政机关是否为作出该具体行政行为的行政机关;
6. 对于申请执行具体行政行为的的行政机关,应审查法律、法规是否赋该行政机关强制执行权;
7. 被申请执行的具体行政行为是否依法由人民法院管辖和执行;
第146条 律师接受申请人委托后,应代理委托人撰写申请执行书,并在法定期限内向人民法院提交申请执行书、据以执行的生效法律文书,以及其他必须提交的材料等。
第147条 律师代理申请人民法院强制执行具体行政行为的案件,应当向第一审人民法院提出;代理强制执行非诉具体行政行为的案件,应当向申请人所在地的基层人民法院提出;执行对象为不动产的,应当向不动产所在地的基层人民法院提出。
第148条 代理律师应当对人民法院裁定中止执行案件的事实与理由进行审查,确定是否提出执行中止的异议,协助委托人做好执行程序的恢复准备工作。
第149条 代理律师应严格审查人民法院终结执行案件是否符合法律规定,对于不符合终结执行条件的,律师应代理委托人及时提出异议。
第150条 律师应告知委托人,对于逾期申请执行的案件,除有正当理由外,人民法院不予受理。
第151条 申请人的代理律师可以代理申请人向人民法院提出财产保全的申请,律师应当告知申请人提供相应的财产担保。
第152条 律师可根据案件的性质及被执行人的执行能力、有无足够财产可供执行等情况,提请委托人注意并决定是否申请延期执行。
第153条 对于可执行回转的案件,律师应代理委托人提出执行回转的申请,协助委托人提出有利于回转执行。
第154条 对于具备法定再执行案件事由,又符合申请再执行的案件;律师应当按照一般执行程序,做好代理工作。
第八章 行政赔偿案件中的律师代理
第155条 律师可以接受委托,担任行政赔偿案件的代理人。
第156条 律师接受委托前,应审查下列内容:
1. 对于单独提起的行政赔偿案件,应审查赔偿请求人是否已向行政赔偿机关提出赔偿请求;
2. 是否可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出;
3. 是否超过法定起诉期限。
第157条 律师接受原告委托后,应根据下列条款确定适格的赔偿义务机关:
1. 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关;
2. 两个以上的行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同被告;
3. 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关;
4. 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关;
5. 赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
6. 经复议机关复议的,由最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关经复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
第158条 律师接受委托后,应指导、协助委托人就被诉具体行政行为造成损害的事实收集、调取证据。
第159条 律师接受委托后,应代理原告撰写诉状;代理被告撰写答辩状,及时准备办理案件所需的法律文书,进行调查、取证,申请鉴定,参加庭审,举证质证,进行辩论,发表代理意见。
第160条 代理律师在庭审中的权利与义务参照第四章第五节第六节的规定办理。
第161条 委托人对于一审判决、裁定不服的,代理律师应协助委托人在法定期限内提起上诉。
第162条 进入二审程序后,代理律师应注意,原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予采纳。
第163条 对于不履行生效的人民法院判决、裁定的,代理律师可以代理委托人向人民法院申请强制执行。
第九章 涉外行政案件中的律师代理
第164条 律师可以接受委托,担任涉外行政案件的代理人。
第165条 律师接受委托,承办涉外行政案件,应当针对委托人在国内有无住所,通过不同途径办理委托手续,以确保授权委托合法有效。在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织从我国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
第166条 律师接受委托人委托后,承办涉外行政案件,应当注意管辖法院的选择。
第167条 律师接受委托人委托,承办涉外行政案件,应当注意程序法、实体法及国际条约的适用。
第168条 律师接受委托人委托,承办涉外行政案件,应根据《民事诉讼法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》以及最高人民法院司法解释中的规定的涉外送达方式,与委托人协商并达成一致意见。
第十章 其他行政案件中的律师代理
第169条 律师代理当事人办理行政审批,应根据相关法律、法规的规定办理。
第170条 律师代理当事人办理行政许可,应根据《行政许可法》以及其他法律、法规、规章和规范性文件规定,向行政机关提交申请文件,在法定的期限内办理。
第十一章 附则
第171条 本操作指引在适用过程中,如与新的法律、法规、规章及司法解释相抵触的,以新颁布的法律、法规、规章及司法解释为准。