原公诉机关开县人民检察院。
原审被告人罗本华，男，1962年1月间日出生，汉族，大学文化，重庆市开县人，原开县劳动和社会保障局副局长兼开县社会保障局局长（ 1999年 2月13日至2005年4月28日任开县就业服务管理局局长），住开县汉丰镇经贸路工贸公司宿舍。因涉嫌私分国有资产罪、滥用职权罪，于2005年6月22日被开县公安局刑事拘留，7月5日经开县人民检察院以私分国有资产罪批准，7月6日由开县公安局执行逮捕。12月对日被开县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元。
原公诉机关开县人民检察院指控原审被告人罗本华犯私分国有资产罪一案，开县人民法院于2005年12月对日作出（2005）开刑初字第291号刑事判决。2006年1月10日，原审被告人罗本华向本院提出上诉，同年2月27日，本
院作出（2006 ）渝二中刑二终字第26号刑事裁定。原审一审判决生效后，原审被告人罗本华不服该判决，向开县人民法院申请再审。2007年5月16日，开县人民法院作出（2007）开法刑申字第1号刑事裁定，决定对本案进行再审。同年10月12日，开县人民法院作出（2007）开法刑再字第1号刑事判决。宣判后，原公诉机关开县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，经审查认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2007年12月回1日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院代理检察员唐国政出庭履行职务，原审被告人罗本华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审一审判决认定，开县就业服务管理局（以下简称开县就业局）系国有事业单位，由财政全额拨款。被告人罗本华在任该局局长期间，截留部分收入私设单位小金库，由单位出纳李蓉经手管理小金库的收支。2003年截留部分门市租金143500元，2004年截留部分门市租金18733元，225年截留部分门市租金93800元，共计424600元；另截留失业保险档案保管费90000元、劳动力市场管理费15000元、出租门市的水电费33898．17元、旧办公楼租金4655元、再就业培训费返还％”皿元、职业介绍所管理费2用皿元，共计m266％．门元进人小金库。其中2003年截留的门市租金143500元于20po年4月19日经罗本华决定进入单位移民专户。经召开全体职工会议，由罗本华决定，李蓉经手，2004年“五一”、“十一”，全局15名职工每人各分2000元，共计60000元；2皿5年2月3日，由罗本华决定将移民账户上的门市租金143500元以职工集资建房的名义取出与小金库的钱一起，全局职114人每人各分得40000元；同年4月下旬，在罗本华调离开县就业局之前，将小金库余下的钱私分，全局职工14人每人分得7300元，其中包括2005年截留的部分门市收人93800元。经开县财政局认定，开县就业局的门市、旧办公楼的出租收入为国有资产，即门市出租424600元和旧办公楼租金46500元，共计47l100元是国有资产。
认定上述事实，有经庭审举证质证的如下证据证实：
一、被告人罗本华的供述
其在任开县就业局局长期间，主持全面工作，并分管财务，单位支出由其签字。李蓉保管的小金库是从2004年开始的，有2003年的钱，就是把2003年门市租金收入143500元存人移民专户，在2005年2月取出放在李蓉那里（人小金库）。2004年“五一”发给职工每人220元，15人计3万元；“十一”每人2000元计〕万元；2005年2月初发给职工移民补贴4万元，14人计56万元，其中含223年的门市租金14355元。225年4月上旬（其调离开县就业局前），将1－4月门市租金投进账，14名在职职工每人补贴7300元。同时证明小金库收入包括门市租金、失业保险档案保管费、劳动力市场管理费、出租门市的水电费。旧办公楼租金、再就业培训返还费、职业介绍所管理费等以及小金库资金还用于单位购买小车和搞活动支出情况。
二、证人证言
1．证人潘光烈（开县劳动局局长）证明：开县就业局是开县劳动局下设四个分支机构之一，由县财政全额拨款，是独立的事业单位，有相关的财务账并进行独立核算。开县劳动局主要是主管其业务，但在业务上由开县就业局具体操办。罗本华作为开县劳动局副局长，分管监察大队，主管开县就业局工作。对开县就业局建账，其只清楚有档案管理费，因有文件规定，门市租金收入，后来在重庆市听相关部门讲还拨有相关费用。但如何进的账，如何支出其不清楚。开县就业局职工集资款是如何来的也不清楚，没有任何人向其请示或讲过。其在开县劳动局建房领导小组会上讲过，决不允许任何部门再给职工补建房款。同时证明其不知道开县就业局有小金库。
2．证人李蓉（开县就业局出纳）证明：2002年12月其任开县就业局出纳后单位就有小金库。小金库没有正规账，记有一个流水账，支出和收入都由其经手。每次在职工大会上处理小金库收支平衡后，职工要求不保留，罗局长叫全部销毁，职工传阅后交给罗均去处理销毁。小金库资金来源包括单位的门市出租收人、失业保险档案保管费、劳动力市场管理费、出租门市的水电费、旧办公楼租金、再就业培训返还费、职业介绍所管理费等。其中，2003年截留部分门市租金143500元，2004年截留部分门市租金187300元，2005年截留部分门市租金93800元、失业保险档案保管费90000元、劳动力市场管理费15000元、出租门市的水电费收入33898．17元、旧办公楼租金46500元、再就业培训费返还387900元、职业介绍所管理费2888元，共计1026698．17元。其中223年截留的门市租金143500元在2004年4月19日由罗本华决定进人单位移民专户，于2005年2月3日取出进入小金库。小金库支出：2004年5月1日，2000 N人，15人计3万元。发钱之前在会议室召开职工大会，由其给罗局长提供一个小金库收支算账单，罗决定每人发2000元；2004年10月1日每人发2000元，计3万元。2005年2月3日上午在会议室开职工大会，会前给罗提供一个小金库收支算账单，罗决定给每人发4万元作为移民集资建设补偿，14人计56万元。2005年4月罗调离开县就业局时，每人发7300元，14人计102200元。同时还证明了用小金库的收人购车等其他支出情况。
3．证人陈和国（开县就业局副局长）证明：开县就业局是独立核算的单位，其从1991年7月开始任开县就业局副局长，最近几年局里截留了一部分门市租金，接受了一些培训费返还款等，由出纳李蓉在管理。因为每次研究时罗不让作记录，具体金额不清楚。在2004年“五一”、“十一”每个职工各发2000元，2005年2月每个职工发4万元，同年4月发7300元。每次领小金库的钱都签了字的，只有最后一次领7300元没有签字。同时证明小金库的账据已经全部销毁。
4．证人陈丹妮（开县就业局培训科科长）证明：开县就业局有收人不入账的钱都由李蓉保管，每次发钱时就在职工会上算账。李蓉处有小金库职工都知道，大多数节目都要从小金库拿点钱出来发给职工。发钱时，一般由李蓉算出小金库收支情况清单，并将此清单交给罗本华，由罗在职工会上公布收支及节余情况，并由罗决定每次发多少钱。同时罗要求不能作记录，更不能对外面讲小金库的有关情况。2004年“五一”、“十一”各发的2000元，2005年2月发的4万元，4月发的7300元。所有不人账的收人和支出的最后决定权都在罗本华。
5．证人王正洪（开县就业局会计）证明：李蓉手中小金库全部没有入账，小金库收入包括门市截留租金，再就业培训返还款、部分档案保管费、门市和住户的水电费及其他部分收入（如旧办公楼租金、管理费等），总收入大约在100万元左右，具体只有李蓉最清楚。开县就业局制作的2003、2004、2005年收房屋租赁费表，是真实的。其中2003年门市租金人财务账212500元、未入账总金额是143500元；2004年人财务账164500元，未入财务账187300元，是李蓉收的钱；2005年人财务账103000元，未入财务账93800元。开票是按人账的金额开收据，收是按实际租金收。小金库的支出：一是分给职工，2003年截留的门市租金是以职工集资名义倒在移民账上的，2004年“五一”和“十一”每人每次发2000元，共6万元。2005年春节把2003年的门市租金倒出来，与李蓉手中的小金库里的其钱一起每人分4万元，共56万元。2005年4月罗本华调到社保局，每人分了7300元。二是单位买车用了132000元。三是全体职工到三峡大坝旅游共用了约2万元左右。四是其他支出。小金库职工都知道，收支情况在职工会上公布了的，基本都造册。
6．证人金广玉（开县就业局失业保险科科长）证明：小金库的钱由李蓉经手管理，局领导决定不人账。收入和支出都在职工会上作了通报，有门市租金、再就业返还款、档案保管费、水电费、收取的管理费、多开票据的零星收入。同时证明在2004年“五一”、“十一”，全局15名职工每人每次各分2000元，共计6万元；2005年2月3日，由罗本华决定将移民账户上的门市租金143500元以职工集资建房的名义取出与小金库的钱一起，全局职工 14人每人各分得4万元，同年4月下旬，在罗本华调离开县就业局之前，每人分得7300元。
7．证人罗均（开县就业局职工，罗本华的亲侄子）证明：其于2004年4月30日被安排到开县就业局上班，对收入不入账的事不清楚，每次发钱都在职工会上说是什么钱，有时是罗局长和李蓉说这钱是没人账的。在2004年“五一”其分得66元，“十一”与其他职工一样220元，225年2月 3日得了4万元，4月 20几号得7300元。同时证明其烧过账，因大家说留不得账，有一个职工叫其把账烧了，就把没有上账的钱的账据烧了，在烧账前罗本华公布收入情况，大家还传阅了的。
8．证人陈福光（开县就业指导科科长）、刘家明（开县就业局驾驶员）、刘英（开县就业局保险科职工）、邓小兵（2004年5月起任开县就业局办公室主任）。陈唯若（开县就业局职工）、向美莲（开县就业局职工）、刘毅（开县就业局职教中心副主任）均证明开县就业局小金库的收入情况及2004年“五一”、“十一”全局职工每人每次发 200元，共 6万元； 225年2月每人分 4万元，共分 56万元；2005年4月罗本华要调到社保局前，每人分了7300元的事实。
9．证人匡成福（开县就业局退休职工）证明：其在2005年1月退休，2004年“五一”发了2000元。职工出去旅游其没去给了2000元。同时证明了其经手收取2003年度一季度至2004年三季度的职介所管理费共25200元的情况，对李蓉是否人账其不清楚的事实。
10．证人李本禄（开县就业局门卫）证明：春节、五一、国庆，开县就业局给其50～300元。2005年春节包括值班收入给其300元，2005年 4月工资200元。
11．证人挂铭（丰乐镇副书记原开县就业局办公室主任）证明其于 2004年 4月从开县就业局调丰乐镇。2001年开县就业局小金库建立，2003年左右县纪委来查过，作了处理。过了一段时间又建了小金库。建小金库是职工会决定的，主要是利益驱动，把职工福利待遇搞好些。小金库的主要来源主要是门市出租收入，是李蓉在管理。2002年其经手管了一年，县纪委查后就交给李蓉了。同时证明其在2004年“五一”领了1400元的事实。
12．证人张明芝证明：金开职业介绍所是以其丈夫黄中义的名字开的，其在所里负责。从1998年到现在一直租开县就业局旧办公楼办公。2003年租的201、202和 305室，共 566元。2004年租 4个地方，共11400元提交给李蓉手上的，以上租金交给开县就业局没有给我们开具发票。2003年、2004年给开县就业局交管理费2400 ／年，2005年只交了一季度600元，这些也没有开票。
13．证人王超（三峡技术学校校长）证明：其从2003年11月在开县就业局4楼租用了二间会议室，给了大约11000元，最低不少于10000元，是给的现金由刘家明收的，出没出具记不清楚了，即使出具也是一般收款收据。
14．证人林美菊（亚光职介所员工）证明：亚光职介所是租的开县就业局旧办公楼205办公室，223年二004年租金2000 ／年，另外还给2400／年的管理费，这些钱有时我来给，有时老板李昌元给。今年管理费只给了一季度600元，没有票据。
15．证人杨智文（开州职介所所长）证明：开州职介所租的开县就业局；目办公楼，2003年的租金是1200元；2003年给的2004年的租金5000元，2004年给的是3500元，都已交开县就业局了。管理费是2400 ／年，这些钱都没开票。开县就业局劳动力市场也是其在经营，2003年交开县就业局1220元、2004年3000元，也没开票。
16．证人刘小辉（又名刘善辉，个体户）证明：1997年开始租用开县就业局；日办公楼203室搞职介，2003年多租了一间204房至2004年8月，每间房子的租金是2400 ／年，2003年租金4800元是交给刘家明的。同时证明管理费也是2400／年。
17．证人彭海霞（开县医药公司职工）证明：从2003年10月县医药公司租开县就业局门市，租金4万／年，开具是2万元，交给李蓉的。水电费是另外向开县就业局办公室缴的。
18．证人王文桂（个体户）证明：“石头沐’门市是黄黎艳租的，其代黄交门市租金。2003年8月至2004年8月租金10500元，没开票。2004年租金是9000元，开票是5000元，由其交给刘家明，刘开的票。每年交完钱才签合同。
19．证人谭咏梅（个体户）证明：其丈夫刘旭东于2001年3月开始租开县就业局的门市。2003年租金是2万元，开票是1．3万元；2004年租金20200元，开票是1万元；2005年租金19000元，开票1万元。水费也是交给开县就业局。
20．证人刘朝学证明：2003年租开县就业局2个门市，租金4万元，开票是26000元；2004年是40400元，开票是18000元；2005年缴的是38000元，开票的是 1800元。224年至 2005年是王正洪开的票。水费每月交给开县就业局，但没开票。
21．证人赵平（个体户）证明：以妻子徐传美的名义与开县就业局签订协议租用门市经营服装，有6年时间。2003年交的2万元，开县就业局只开了1万元的收据，是交给李蓉的，刘家明开的票。2004年、2005年是王正洪开的票，2004年交的租金是20200元，开票是1万元。2005年交的是19000元，开票是1万元。前几年的协议和票据去年被洪水冲走了，2005年的还在。
22．证人张建桃（个体户）证明：其丈夫郭义文租用开县就业局的门市经商，2003年的房租3个门市6万元，开票19000元；224年6066元，开票3万元；2005年交的59000元，开票是3万元，开县就业局说少点税。
23．证人向守宽（个体户）证明：其租用开县就业局门市经营裤行，2002年3月收的2002年3月至223年3月的租金2万元，出具是13000元；2004年3月收的2004年3月至2005年3月的租金，交的202200元，出具是1万元； 2005年收的租金实交19000元，出具是1万元。2003年交的2万元还是19000元记不清了，出具不是13000元就是对万元。签的合同是按收据金额签的，谈的口头合同是真实金额，是按口头合同给租金。
24．证人吴大梅（个体户）证明：其在2003年接的黄龙刚租的开县就业局门市，2003年租金2万元，开票13000元；2003年3月接的罗红梅在开县就业局租用的门市，租金是2万元，开票13000元；2003年4月接的唐和庆在开县就业局租用的门市，租金是2万元，开票是13000元；2003年3月接的陈跃租用开县就业局的门市，租金是2万元，没有给其开票；2004年3月至2005年3月，租以上门市，租金是 60600元，开票是3万元；2005年租金是8288元，开票是 43000元。水电费按月全部交到开县就业局。
5．证人众代清（个体户）证明：其租赁开县就业局门市，2003年租金34000元，开票26000元；2004年租金40400元，开票18000元；2005年6月租金38000元，没有开票。水费交给开县就业局。
26．证人陈小英（个体户）证明：租开县就业局门市，2003年租金12000元，没开具；2004年交给王正洪14700元，开具6000元。收据和协议在洪灾中被冲走了。
三、书证
1．开县人民政府开府人（1999）05号文件、开县府人（2005）6号文件，证明被告人罗本华于1999年2月门日被任命为开县就业局局长，2005年4月28日调任开县社会保险局局长。
2．事业单位法人证书，证明开县就业局属财政全额拨款的事业单位。
3．开县就业局2003年度、2004年度、2005年度房屋租赁费表以及票据，证明该局2003年至2005年截留门市租金的具体数额为424600元。
4．开房权字第00801号批00862号、00865号《房屋所有权证》，证明开县就业局出租的三幢房屋及门市所有权性质为全民性质，属国有资产。
5．提取笔录及提取的“2003年水电费收取情况”、“2004年二005年水电费移交表”及水电费票据，证明开县就业局2003年至2004年截留水电费的具体数额。
6．李蓉关于小金库账号的说明情况及银行查询情况，反映了开县就业局小金库资金的存取情况。
7．开县财政局关于对开县就业局“小金库资金性质认定”的复函，证明开县就业局的门市、旧办公楼及劳动力市场的出租收入，符合“行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收人形成的资产”，其出租收人应界定为国有资产。
8．退赃收据，证明案发后私分的国有资产已全部退清。
综上，上述证据的来源及收集程序合法，内容真实，并能相互印证，形成证据锁链，足以证明以上认定的事实，对其证明力予以确认。
原审一审判决认为，被告人罗本华在任开县就业局局长期间，违反法律规定，以单位名义将国有资产集体私分给职工个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。关于辩护人提出的“目前法律没有规定本罪数额较大的具体标准、所分的门市租金和旧办公楼租金不是国有资产，依据罪刑法定原则及本罪的构成要件，不能认定罗本华构成私分国有资产罪”的辩护意见。1．依据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。这是有权的司法解释，目前司法实践中均是按此执行；2．我国对行政事业单位的国有资产逐步规范管理已有较长时间，罗本华作为开县就业局这一事业单位多年的负责人，应该具有这方面的基本常识，从其将门市及；日办公楼的出租收入用截留进入小金库再进行私分的行为来看，也应该知道这些收入应向财政部门如实申报并进行规范管理，而不能进行私分，故其主观上具有明知的故意；3．开县财政局依据国家国有资产管理局、财政部颁布的《行政事业单位国有资产管理办法》作出的“关于对开县就业局小金库资金性质认定的复函”表明：开县就业局的门市、旧办公楼及劳动力市场的出租收入，符合“行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产”，其出租收入应界定为国有资产。故其辩护人提出的以上辩护意见不能成立。综上，为维护国家的国有资产管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性，并视其被告人罗本华退赃积极，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条第一款、第七十二条的规定，判决：被告人罗本华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元吧
原审一审判决宣判后，原审被告人罗本华提起上诉。在原审二审审理中，其又申请撤回上诉。对此，原审二审裁定认为，上诉人罗本华在担任开县就业局局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有性质的资金私分给职工个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人罗本华提出撤回上诉的请求符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行仲华人民共和国刑事诉讼法诺干问题的解释》第二百三十九条规定，裁定如下：准许上诉人罗本华撤回上诉。开县人民法院（2005）开刑初字第291号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
原审一审判决生效后，原审被告人罗本华以原判“定性不准，执法木公，处罚过重”为由，向开县人民法院及有关部门申诉，请求撤销原审一审判决。
原审再审查明事实：1．原审一审判决查明的基本事实，控辩双方均无异议，再审予以确认。2．按照当时财政管理模式，开县就业局完成了财政统筹任务，并向税务机关上缴了相关税金。
在原审再审审理中，原审被告人罗本华提供了国务院、有关部委及人民政府规定和文件，还举示了开县就业局缴纳税金的部分凭证以及开县地方税务局证明。
原审再审判决认为，原判依据原审查明的事实、证据判决被告人罗本华私分国有资产罪，并无不当。但再审中被告人罗本华提供的证据可以证明开县就业局对本案所涉资金可由单位按相关财政部门的程序支配、使用。开县就业局在使用该资金时，其操作程序应适用相关行政、财经纪律规定，但认为其行为违反《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定的“违反国家规定”构成私分国有资产罪的理由不充分。被告人罗本华的申诉理由有理，原判应当撤销，依法予以改判。依照忡华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和最高人民法院《关于执行仲华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百零九条之规定，判决：一、撤销开县人民法院（对的）开刑初字第291号刑事判决。二、宣告被告人罗本华无罪。
原审再审判决宣判后，开县人民检察院依法提出抗诉，其抗诉理由为：
1．原审再审判决认为被告人罗本华的行为未“违反国家规定”是错误的。其一，原审再审判决认定“被告人罗本华提供的证据可以证明开县就业局对本案所涉资金可由单位按相关财政部门的程序支配、使用”。但并无证据证明国有资产可脱离财政监管由开县就业局直接、随意支配、使用；其二，原审再审判决认为“开县就业局在使用该资多时，其操作程序应适用相关行政、财经纪律规定”。但以此来推定出该行为应适用行政、财经纪律处理，而不是适用刑法处罚，理由不能成立。根据最高人民检察院关于私分国有资产罪的立案标准的规定，私分国有资产10万元应立案，本案涉案国有资产达47万余元，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条的规定，应以刑罚处罚。其三，原审再审判决将国务院等部门的规定和文件断章取义予以采用。如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十一条规定：国家机关所属事业单位经批准以其占用的国有资产出资创办的企业和其他经济实体，其产权归该单位拥有。开县就业局的门市和旧办公楼均是国家全额拨款所建，为国有资产，就业局将其出租是按相关规定使闲置的国有资产增值，并非开县就业局创办的企业和其他经济实体。本案的涉案资金属国有资产，一审、再审判决均予以认可。是否上缴税金，是否完成财政统筹任务，不能掩盖被告人罗本华私分国有资产的犯罪本质，不影响私分国有资产罪的构成。
2．原审再审判决将法规等作为证据使用，违反了诉讼法的相关规定。判决将国务院《关于加强预算外资金管理的决定》等规范性法规作为证据使用，并认定其证据效力是错误的。
3．原审再审判决将未经庭审质证直接采纳为判决依据，违反了相关规定。原审再审庭审时间是2007年8月7日，判决中载明的证据（9）开县地方税务局证明系庭审结束后收集，未经庭审质证，违反了法定的诉讼程序。
综上，原审再审判决无罪的理由错误，诉讼程序违法，导致判决错误，依法应予改判。
本院在二审审理中，原审被告人罗本华针对抗诉机关提出的抗诉内容发表辩护意见为：
1．没有违反法律规定，不构成私分国有资产罪。其一，上缴了国有资产收益，未造成国有资产流失。开县就业局国有资产收益已超额人库，丝毫没有造成大量流失，尚未构成犯罪，不应追究刑事责任；其二，开县就业局对通过市场行为所增加的门市收入47万元在完成国家税收和统筹任务后有权作出分配，属正常支配范围。
2．不属截留国有资产，而是单位通过市场行为增值所取得的收入。其一，财政每年年初下达收入计划，年终决算，开县就业局年年超额完成任务，并全额缴纳国家税收，纳入小金库的部分收入完全是财政计划以外，单位通过市场行为如门市竞标等方式所取得的超额收入，财政决算不予理之，开县就业局并无截留之举；其二，国法（1996）29号《关于加强预算外资金管理的决定》第三条以及渝府发（1997）20号《关于印发幢庆市预算外资金管理办法）的通知》第二章第六条明确规定了事业单位和社会团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收人，不作为预算外资金管理，收入可不上缴财政专户，但必须依法纳税，并纳入单位财务收支计划，实行统一核算。以上两份至今使用的文件规定，充分说明此收入连预算外资金都不算，怎能说开县就业局截留了国有资产并违反了国家规定而私分国有资产。
3．类似现象普遍存在，处罚过重不是执法本质。给职工发移民补贴是库区大势所趋，只是以‘小金库”形式直接发给职工处理不妥，违反了国家财经纪律，按此处理无怨无悔。现对其处以重罚，不是执法本质，难服其人，更没有执法的社会效果。
4．抓就业再就业工作有功，管理国有资产无过。自任开县就业局局长以来．认真履行国有资产管理职责．单位的门市收入通过增加投入、强化管理、市场竞争等手段，国家税收和财政统筹收入年年增加，与其他单位类似收入相比，国有资产收益也逐年上升，充分说明其认真履行了国有资产管理职责。同时在上级争取总额上亿元资金为开县稳定和社会发展作出过重大贡献。
综上，请求维持原审再审判决，宣告其无罪。
本院在二审审理中，控辩双方对原审生效判决查明的案件基本事实均无异议，本院直接予以确认。
本院针对原审再审中未经质证的开县地方税务局于2007年8月10日出具的证明：“开县就业局已交2O04年前各年度门市租金税，我局因‘9·4’特大洪水冲淹，此前原始票据已按上级规定作销毁处理，故无法查证具体年度缴税数额”，征求控辩双方的意见后进行了质证。抗诉机关认为，对该证据证明内容无异议，本案争议的是法律适用及定性问题。原审被告人罗本华另提供一份2003年12月29日收据复印件，证明9就价局向9财政局已缴纳了2003年度政府统筹资金 184699元，因该证据缺乏证据的形式要件，不能作为本案证据使用。上述证据经本院审查认为，开县地方税务局出具的证明，属于补强证据。虽然原再审中未经质证，属于违反法定的诉讼程序，但不足以构成发回重审。同时在本院二审中，征询了控辩双方意见后同意质证。因此，本院认定该证据具有证据的效力，其证明力应予以采信。原审被告人罗本华当庭提供2003年12月29回收据复印件，因不具有证据效力，放本院不予确认该证据的证明力。
本院认为，根据检察机关提出的抗诉理由，结合原公诉机关指控原审被告人罗本华犯私分国有资产罪的事实和证据以及原审被告人罗本华称检察机关指控的犯罪事实及罪名不成立，其行为应属于财经违纪行为的辩护意见。二审中，控辩双方之间争议的主要焦点问题是本案的法律适用及定性问题，即罪与非罪的界限。本院现综合评判如下：
1．开县就业局系国有事业单位，由财政全额拨款，按照国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，关于国有资产的概念是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。作为开县就业局门市和旧办公楼均是国家全额拨款所修建，应为国有资产。开县就业局通过门市和旧办公楼以出租形式，使闲置的国有资产增值，并非开县就业局创办的企业和其他经济实体。根据国家国有资产管理局、财政部《关于印发（行政事业单位国有资产管理办法）的通知》〔国资事发（1995）第17号」第二条关于行政事业单位国有资产的概念，是指由行政事业单位占有、使用的，在法律上确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总和。包括国家拨给行政事业单位的资产，行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收人形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。因此，这种以国有资产所产生的收益，也应视为国有资产。原审被告人罗本华称开县就业局门市和；日办公楼的出租收入等，在其单位完成了国家税收和财政统筹任务后有权作出分配。且纳人单位自设小金库的收人完全是财政计划以外资金，不属截留国有资产的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
2．依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案中，作为开县就业局属于国有事业单位，该单位将其门市租金和旧办公楼的出租收人未人单位财务账，而是转人单位自设小金库后，采用发补贴等名目形式进行集体私分，未按相关程序报批使甩，该行为所侵犯的客体属国家所有的国有资产。从单位所实施的犯罪手段上看，开县就业局多次集体私分国有资产后，将小金库的所有账据全部予以销毁，导致相关职能部门无法进行审计和核查该单位预算外资金的真实性，从而影响国家财政支出的目的性和有效性。从私分的数额上看，数额是否较大是罪与非罪的数量标准。我国刑法“数额较大”的标准，最高人民法院尚未对此作出司法解释。根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。这是目前有权的司法解释，在司法实践中均是按此执行。根据本案查证的情况，开县就业局集体私分门市租金426000元和旧办公楼租金46500元，已达到对万余元，从数额上符合上述立案标准。同时，从原审经庭审质证的证据材料显示，原审被告人罗本华作为开县就业局工作多年的负责人，将单位门市及旧办公楼的出租收入用截留方式进人小金库再进行私分的行为来看，应当知道上述收入属于国有资产，也应该知道上述收入应如实向财政部门申报并进行有效规范管理，更不能进行私分。故其主观上具有明知的故意。综上，作为开县就业局当时负有直接责任的主管人员原局长罗本华，违反法律规定，以单位名义将国有资产集体私分给职工，数额较大，其行为符合我国刑法规定的私分国有资产罪的犯罪构成要件。因此，原公诉机关指控原审被告人罗本华的犯罪事实及罪名依法成立，原审被告人罗本华辩护其行为应属于财经违纪行为的理由，本院不予确认。同时，原审被告人罗本华在担任开县就业局局长期间，按照当时财政管理模式，开县就业局完成了财政统筹任务，并向税务机关上缴了相关税金。但因开县就业局门市和旧办公楼出租收人，属于预算外资金，且是国家财政性资金，其所有权归国家，调控权归政府，单位使用预算外资金必须实行报批使用。因此，原审被告人罗本华将开县就业局门市和旧办公楼出租收人集体私分，不影响私分国有资产罪的构成，但其性质不同于将国家财政的专项拨款予以截留分配，严重危害国家利益，严重影响国家财政的正常收入。再者，案发后，原审被告人罗本华又积极清退了全部赃款，具有悔罪表现情节。因此，本院认为，为维护国家的国有资产管理制度，强化国有资产保护，以及国家工作人员职务行为的廉洁性，并视原审被告人罗本华的犯罪性质不严重，行为的社会危害程度不大，犯罪情节轻微，可不需判处刑罚予以处罚。
3．检察机关抗诉理由称原审再审判决将法规等作为证据使用，并认定其证据效力，违反了诉讼法的相关规定。以及将未经庭审质证的证据直接采纳为判决依据，违反了法定的诉讼程序。本院认为，原审再审判决存在的上述违反刑事诉讼法的相关问题，本院依法予以纠正。
综上所述，检察机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审再审判决认定事实没有错误，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第（二）项、第一百九十七条，最高人民法院《关于执行冲华人民共和国刑事诉讼法诺干问题的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销开县人民法院（2007）开法刑再字第1号刑事判决及开县人民法院（2005）开刑初字第291号刑事判决。
二、原审被告人罗本华犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 徐家清
审判员 贺卫东
审判员 陈思菊
二〇〇八年一月三日
书记员 刘 康
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