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优秀裁判文书
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英属处女岛XX数码科技有限公司与深圳市XX计算机数据网络有限公司合资经营数据网络公司合同争议仲裁案
中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会
仲裁文书

申请人:英属处女岛XX数码科技有限公司。

被申请人:深圳市XX计算机数据网络有限公司。

(一)合营企业的设立及有关合同的内容

申请人作为乙方,被申请人作为甲方,双方于2000年5月25日签订了合营合同。合营合同约定的与争议相关的主要条款如下:

(1)双方共同投资设立合资经营企业-深圳XX数据网络有限公司(下称合营企业),合营企业为有限责任公司,合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润或分担风险及亏损。(第2、3、5条)

(2)合营企业生产经营范围是:计算机系统软、硬件开发,互联网技术开发。(第7条)

(3)合营企业生产规模为:每年软硬件开发十套;计算机系统集成十套;企业资源计划系统开发、销售五十套;公司成立后三个月即  可正常运转,第一年预计可实现50%的计划,第二年即可100%实  现,开发能力第一年可80%实现。第二年可全部达标。(第8条)

(4)合营企业的投资总额和注册资本均为人民币125万元,甲方出资现金人民币50万元,占40%。乙方出资现金(以等额的外币出资,按缴资当日中华人民共和国国家外汇管理局公布的人民币与外币汇率折算)人民币75万元,占60%。(第9、10、11条)

(5)各方在企业营业执照核发之日起六个月内一次性投入其出资额。合营各方在合营期内均不得以任何名义和方式抽回注册资本。(第12、13条)

(6)合营企业设董事会,由五名董事组成,其中甲方委派二名,乙方委派三名,董事长由乙方委派,副董事长由甲方委派。董事和董事长任期四年。董事会是合营企业的最高权力机构。

(7)合营企业应在法定住所设立经营管理机构,负责日常的经营管理工作。经营管理机构设总经理一人,不设副总经理。总经理由董事会聘任,任期三年。经董事会聘请,董事会成员可兼任总经理。总经理的职责是执行董事会的各项决议,组织领导合营企业的日常经营管理工作。(第29、30条)

(8)合营企业的期限为二十年,从营业执照签发之日起计算。(第51条)

(9)由于合营一方不履行合同、章程规定的义务,或严重违反合同、章程规定,造成合营企业无法经营或无法达到合同规定的经营目的,视作违约方片面终止合同,守约方除有权向违约方索赔外,并有权向原审批机构申请批准终止合营合同。如合营各方同意继续经  营,违约方还应赔偿其违约行为给合营企业造成的损失。(第56  条)

(10)合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。(第57条)

(11)因未如期履行缴足出资义务而构成违约的,从逾期之日起算起,每逾期一个月,违约方应缴付注册资本的10%违约金给履约方。如逾期六个月仍未履行,除累计缴付注册资本的60%违约金外,履约方有权申报终止合营企业,并有权要求违约方赔偿全部经济损失。(第58条)

(12)由于一方的过错,造成本合同及其合同附件不能履行或不能完全履行时,由有过错的一方承担违约责任;如属各方的过错,根据实际情况,由各方承担各自应负的违约责任。(第59条)

(13)本合同的订立、效力、解释、执行、修改、终止及争议的解决,均应适用中华人民共和国的法律

(14)凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,合营各方应通过友好协商或者调解解决。如果协商调解无效,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会,根据该会仲裁程序规则进行仲裁。裁决是终局的,对各方都有约束力。仲裁费用由败诉方承担。(第62条)

2000年7月7日,深圳市外商投资局以深外资复[2000]XX号文下发了《关于设立合资企业深圳XX数据网络有限公司的批复》,同意设立合营企业。同年8月21日合营企业领取了企业法人营业执照。注册登记资料表明:合营企业董事长为于X先生,副董事长为关  X先生,董事为包X、陈X、那X三人。申请人提供的合营企业经营成员名单为:吴X任总经理,陈X、那X任副总经理。

2001年5月9日,双方当事人又签订了《深圳XX数据网络有  限公司补充合同》(下称《补充合同》),将合营企业的投资总额和注册资本由人民币125万元增资为人民币300万元。其中被申请人增加现金出资人民币70万元,申请人增加现金出资人民币105万元  (出资方式与合同约定一致),增加的部分由双方在企业营业执照核发之日起三个月内投入15%,一年内缴清出资。双方同日还签订了补充章程。

2001年5月15日,深圳市外商投资局以深外资复[2001]XX号文批复了合营企业增加投资总额和注册资本的上述补充合同和章  程。2002年4月28日,合营企业获得批准证书,同年5月22日合营企业获得了新的营业执照。

(二)申请人的仲裁请求   合营合同签订后,双方在履行合同的过程中发生争执,协商未果,申请人遂向华南分会提请仲裁。申请人的仲裁请求如下:

(1)裁决被申请人足额履行对合营企业的出资义务,在一个月内缴付全部出资人民币120万元。

(2)裁决如被申请人在上述期限内仍未缴付出资,视为退出合营企业,申请人有权向原审批机关申请变更合营企业性质或另找合营者承担被申请人在合营合同中的权利和义务。

(3)裁决被申请人就其虚假出资向申请人赔偿经济损失人民币  1,297,109.48元。

(4)裁决由被申请人承担本案的全部仲裁费用。

申请人在第二次庭审时,以书面形式放弃了上述第2项仲裁请求。

(三)双方当事人的争议要点如下:

1.关于被申请人出资方面的争议

申请人诉称:

双方订立合营合同和合营企业章程后,合营企业经批准成立。双方于2001年3月完成出资,经深圳市XX会计师事务所验资。但被申请人实际上采取了欺诈手段,蒙骗申请人。此后,合营企业增加注册资本,深圳市另一会计师事务所于2002年1月10日对双方的出资进行了审验。

由于被申请人的法定代表人吴X是网络技术方面的专业人才,且有经营网络公司的经验,所以申请人对其给予充分信任,同意由其主持合营企业的筹备设立及成立后的经营管理。2002年7月,吴X以其妻子孔X的名义(其妻子是XX中学教师,事实上是不能参与设立公司的)与他人成立了一家与合营企业经营范围和性质完全一样的企业,即深圳市XX信息技术有限公司(下称B公司)。非但如此,2002年12月,吴X在未做任何说明的情况下离开了合营企业。合营企业经调查了解了上述情况后,被迫选派了新的负责人,并清理了有关财务账册。在清理中发现,吴X利用其在合营企业全面负责经营管理的便利,采用欺诈手段擅自挪用合营企业的资金履行了包括出资、增资在内的全部出资义务。也就是说,被申请人的两次出资  采用的手段都是先从合营企业账上转出相关款项至被申请人账户中,再转回合营企业作为其出资的。具体情况如下:

(1)被申请人在设立合营企业时的虚假出资情况。2001年2月21日,申请人委托北京XX信息咨询有限公司(下称X公司)将人民币100万元汇入合营企业账户,同年2月27日,吴X利用职务便利指令财务人员张X、曹X从合营企业的账户中划走人民币50万元,  将该款作为往来款转入被申请人账户。3月6日,吴X将这笔人民币50万元作为被申请人向合营企业的投资款,又指令会计曹X将该  款存入合营企业账户中用来进行验资审计。

(2)被申请人增资时的虚假出资情况。2001年5月,合营企业决定增加注册资本到人民币300万元。增资后,被申请人的出资额  将达到人民币120万元,但被申请人的原注册资本仅为人民币100万元,根据有关法律规定,被申请人要完成上述出资的前提是其自身  的注册资本达到人民币240万元。为此,吴X再次利用了其全面负责合营企业经营管理的便利条件,在未经董事会同意的情况下于5 月10日再次指令合营企业财务人员从合营企业划走资金人民币80万元,转入深圳市XX实业有限公司(下称F公司)账上,要求该公司为其提现,并向F公司借款人民币50万元。当日该公司将现金人民币130万元交给了吴X,吴X则又从合营企业提取现金人民币10万元,总计人民币140万元。随后,吴X指令合营企业出纳张X将该款以被申请人的股东的名义存入被申请人的账户,完成了其自身增资的需要。5月14日,吴X指令会计人员从合营企业账上划走人民币51万元,转入F公司的账户,其中人民币50万元用于归还借款,另外人民币1万元为好处费。同日,吴X又将人民币140万元转入合营企业,其中人民币70万元作为被申请人增加的投资款,会计师事务所根据这一情况完成了验资。

被申请人辩称:

申请人自身存在严重违约行为。申请人在仲裁申请书中一再指责被申请人用以出资的资本金不是自有资金,而是挪用合营企业或是借用其他公司的资金。被申请人认为,申请人在做这种指责之前应先证明自己用以出资额资本金是否合法、合约。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条的规定,合营各方认缴的出资必须是自己所有的现金、自己所有的并且未设立任何担保物权的实物、工业产权和专有技术等。但申请人的出资来源也跟被申请人的一样,是用X公司等单位的钱过账验资的。另,申请人提供的证据二十三《专项审计报告》第2页第1段显示,申请人将合营企业资金人民币104万元非法调入其控制的X公司和中国XX信息公司,严重侵犯了合营企业和被申请人的利益。相反,被申请人却实实在在投入了自己开发的科技成果。

仲裁申请书所述自相矛盾,漏洞百出。矛盾一,申请人指控被申请人在第一次出资中挪用了合营企业的资金(即申请人缴付的出资),但申请人提供的验资报告却清楚载明被申请人在申请人缴付出资之前即缴付了出资。其提供的《专项审计报告》也载明2000年 7月至11月合营企业先后收到六单双方的投缴资金人民币104万元,说明双方均有提前出资。矛盾二,申请人应缴付的出资额仅为等值于人民币75万元的外币,其于2001年3月9日缴存港币707,547元,但之前在2001年2月21日委托X公司汇来人民币100万元,该笔汇款的目的就是为双方解决出资、验资问题作周转的,该笔汇款加上申请人向F公司法定代表人冯X借款人民币13万元及投入的前期筹办费等,刚好够人民币125万元的注册资本,这样在申请人于X一手策划和安排下,双方均完成了验资手续。矛盾三,申请人指责被申请人法定代表人吴X与F公司串通挪用合营企业资金完成第二次出资,但是吴X与F公司并无任何交情,怎么可能与F公司串通提现人民币80万元并借出人民币50万元巨资?事实是,于X与冯X才是“铁哥们”、“好朋友”,并经常发生金钱往来,早在合营企业筹办阶段,于X就派下属向冯X借款人民币13万元用于支付办公室装修等费用,于X事先很清楚被申请人只有技术而无资金,第二次出资方式又是于X一手策划并安排的,吴X只是依其指示协助而已。申请人提交的F公司及冯X的证言系伪证。矛盾四,申请人指责吴X利用其出任合营企业总经理的职务,一手遮天,一再欺骗申请人并盗用合营企业资金。但是吴X所代表的被申请人毕竟是小股东,合营企业的五名董事有三名由申请人委派,于X还担任董事长,合营企业  的会计曹X也由申请人委派,财务情况须定期向于X汇报。根据于X的安排,吴X主要负责技术开发工作,吴X的一切工作都是透明和被监督的,不可能欺诈申请人,更不可能盗用合营企业的巨资而不被及时发现。矛盾五,双方的合营纠纷已经通过协议解决,申请人却又无故提起仲裁。2002年11月18日董事会根据于X的提议一致通过作出决议:被申请人以人民币1元的象征性价格将自己所持合营企业40%的股权,连同该股权所代表的利益、风险、责任、债权及债务转让给予X控股并任法定代表人的北京XX投资有限公司。既然该决议由董事会一致通过,说明它是双方真实意思表示的合意,是具有法律约束力的协议。根据该有效协议,以下三点法律事实应得到确认:双方的合营纠纷已经协商解决;双方充分知悉并谅解双方的实际出资方式,即申请人出资金,被申请人出技术,所以才有人民币1元的象征性价格;被申请人所持股权及其所代表的利益、风险、责任、债权及债务已经全部转给北京XX投资有限公司,从而免除了自己的责任。

关于两次出资安排的真实情况。如上所述,挪用资金是双方的共同故意行为,两次出资安排实际上均是于X亲自策划并调遣资金的,于X本人及其控制的海外公司在国内拥有多家公司如北京XX投资有限公司、X公司,并与F公司法定代表人冯X等私交甚密,调遣上述资金对于X来说不费吹灰之力。事实上被申请人具备成熟的  ERP开发技术,正是在缺乏资金的情况下才与申请人合作的。2000年5月申请人与被申请人达成了申请人出全部资金,被申请人出技术组建合营企业的口头协议,但为了省去技术评估入股的费用和繁琐手续及规避当时法律对技术股比例的限制,才签订了双方均以现金方式出资的合同及章程。这种规避法律的行为在实践中是常见的,表面上申请人与被申请人均没有严格遵守合营合同,但这并不是真正意义上的违约行为,因为违约行为总是单方的。在法律上,这应当被认定是一种为了规避法律使合营企业尽快运作及节省费用的共同利益而形成的共同故意行为。这种共同故意行为有可能损害第三方的利益,但决不会损害彼此的利益,因而不存在一方赔偿另一方损失的可能和正当理由。

被申请人在第一次庭审后又改变了其有关出资的答辩,被申请人认为,有证据证明其先后向合营企业注资人民币190万元,远远超过自己应缴的出资额。在第二次庭审时被申请人就其超额出资的问  题进行了阐述。

2.关于合营企业的损失问题

申请人称,经审计,合营企业到2002年共累计亏损人民币3,242,773.71 元。申请人认为,根据《中外合资经营企业法》第14  条的规定以及合营合同第57条的规定,被申请人应就其虚假出资、骗取股权导致合营企业亏损向申请人赔偿经济损失,依其享有股权  40%的比例承担经营损失,为人民币1,297,109.48 元。

被申请人称,申请人认为合营企业亏损人民币3,242,773.71元没有合法根据,因为申请人是根据《专项审计报告》得出此结论,而该报告是申请人于2003年初单方委托审计的,当时被申请人已转让股权,吴X已被解除总经理的职务,当时的合营企业管理当局已没有被申请人的任何人参加,而申请人正向公安机关报案,诬告吴X,企图陷昔日合作伙伴于牢狱之灾,公司出纳张X也在申请人的威逼利诱下写下对吴X不利的虚假证言。如此情形下,申请人单方向审计机构提供的资料真实性和公正性当然值得怀疑,因而审计结果不能  成立。同时,申请人混淆了合营企业损失和申请人损失这两个概念,根据中国法律,合营企业是独立法人,其财产与股东财产相互独立,其损失亦不等于股东损失,任一股东仅需以其认缴的出资额为限对公司债务(而不是损失)承担有限责任。合营企业即使存在亏损,也纯属商业风险所致,不可归咎于任何一方股东。如前所述,被申请人已经以提供技术为条件换取申请人代为履行了出资义务。

3.关于合营企业亏损的原因

申请人在第一次开庭时将合营企业的亏损归结为三个原因:被申请人违反了竞业禁止的义务;被申请人拉走了合营企业的客户;被申请人的出资不到位。关于被申请人出资的问题在上述1中已叙述,现将双方就另两个问题的观点表述如下:

竞业禁止问题

申请人在第一次开庭时声称,吴X违反了竞业禁止的义务,拉走了合营企业的一些核心技术人员,带走了合营企业的核心资料,以其妻子的名义设立了一新公司,即B公司,该公司的股东包括吴X的妻子孔X、合营企业开发部总经理王X的女朋友(现妻子)戴X、合营企业实施部总经理邝X等人。该公司的经营范围和合营企业的经营范围一样,在申请人向有关公安部门投诉后,该公司更改了其经营范围。

被申请人辩称,申请人的上述指控纯属主观臆测,不能成立。因为:吴X并不是B公司的股东或在该公司工作;吴X与孔X是两个独立的法律主体;B公司只经营广告业务,未经营过与合营企业相同或相似业务,其原始登记经营范围为计算机网络等是因为广告经营资格需时审批而采取的权宜之计;王X、邝X以及他们的女朋友等均是独立法律主体,与本案无关,如果申请人认为他们也侵犯了其权益,可以另案起诉。

吴X拉走合营企业客户的情况

申请人在第一次开庭时指控吴X不仅成立了新公司,还拉走了合营企业的一北京客户,给合营企业造成了损失。

被申请人辩称申请人的指控毫无根据,申请人未能证明该客户的具体名称,该客户与合营企业存在业务关系,该客户是合营企业的客户,吴X把该客户拉到哪里去了,吴X与该客户做成了什么交易,吴X拉走该客户给合营企业造成了多少损失,吴X拉走该客户如何  导致了合营企业的亏损等。

4.被申请人还提出,因为双方当事人均无违约行为,所以合营合同约定的违约责任条款无效。

被申请人认为,双方当事人表面上没有完全遵守合营合同,存在违约行为,实际上却是一种双方参与的共同故意行为,换言之,任何一方均无违约行为,因而申请人无权追究被申请人的违约责任。就合营合同约定的违约责任条款而言,第57条和第58条对“一方未如  期履行出资义务”这一违约行为同时分别规定了两种截然不同且相互矛盾的违约责任,并且合同未授予任何一方对该两条款的适用选择权,造成该两条款无法适用,因此应认定该两条款无效,不具有法律约束力。

5.关于仲裁时效问题

被申请人认为,根据仲裁申请书的指控,被申请人两次“采用欺诈手段,挪用合营企业资金履行自己的出资义务”的行为分别发生在2001年2月和5月,至今已近三年。根据《民法通则》第135条、第137条和《仲裁法》第74条的规定,仲裁时效为两年。前已述及,两次出资均由申请人策划,于X及其委派的会计曹X亲自参与完成,且数额巨大,两次通过验资程序,另合同双方负有相互监督对方是否及时履约的义务,申请人不可能不知道自己的权利“被侵害”。因而本案已过仲裁时效,仲裁庭应依法驳回申请人的仲裁请求。

申请人认为,其知道或应当知道权利被侵犯的时间是2002年11月18日董事会召集会议商讨被申请人以人民币1元转让其在合营企业中的股权的时候,因而并没有超过仲裁时效。另外,申请人向公安机关的报警也构成了时效中断。

6.申请人最后认为

被申请人故意使用欺诈手段,虚假出资,骗取股权的行为已经违反了民法的诚实信用、等价有偿原则及双方签订的合营合同和章程,而且其违约行为给申请人造成了巨大的经济损失。请求仲裁庭裁决被申请人足额履行出资义务,在一个月内缴付应缴出资人民币120  万元,并赔偿申请人的经济损失人民币1,297,109.48 元和承担本案的全部仲裁费用。

被申请人则认为,申请人歪曲事实,自相矛盾,对已经签订协议解决的纠纷再提起仲裁,所提要求既无事实依据,更无法律根据,且本案已过仲裁时效,请求仲裁庭驳回申请人的全部仲裁请求,并根据《仲裁规则》第50条裁决申请人按仲裁标的额的10%支付被申请  人,以补偿被申请人因办理案件所支出的律师费、调查费、交通通讯费、文件处理费等。

(一)关于解决本案争议所应适用的法律

根据《合同法》第126条第2款的规定以及双方当事人在合营合同第61条中的约定,解决本案的争议应适用的法律为中国内地的法律。

(二)关于被申请人出资义务的履行

本案双方当事人争议的焦点即是被申请人是否按照合营合同的约定履行了出资义务以及出资方式是否符合法律规定。

合营合同约定,被申请人以现金人民币50万元作为其出资,在合营企业营业执照核发之日起六个月内一次投入。补充合同约定,被申请人增加出资人民币70万元,增资后出资额达人民币120万元,增加的出资在合营企业营业执照核发之日起三个月内投入现金10.5万元,余款现金59.5万元在企业营业执照核发之日起一年内缴清出资。仲裁庭注意到,被申请人在第一次的答辩中承认其第一次和第二次的出资的资金来源如申请人在仲裁申请书所述的资金走向,但认为这两次出资安排的真实情况是双方当事人的共同故意行为,即双方的真实意图是申请人出全部资金、被申请人出技术组建合营企业,被申请人在合营合同以及补充合同中的现金出资均是由申请人方于X亲自策划和调遣资金来安排的。被申请人在第二次开庭时否定以上说法,认为有证据证明其先后向合营企业注资人民币190万元,远远超过其应缴的出资额。

仲裁庭认为,尽管被申请人在第二次开庭时主张自己一方已经向合营企业投入了人民币190万元,但其并没有提供该投资的相关证据。仲裁庭经当庭询问被申请人的代理人,其代理人说明其注资的人民币190万元是由其一次注资50万元、一次注资140万元构成的。

申请人提交的证据表明,2001年2月21日,X公司通过深圳发展银行向合营企业(账号*****5397)汇入投资款人民币100万元。深圳发展银行支票存根表明:出票日期2001年2月27日,收款人为被申请人,金额500,000元,用途往来款,单位主管吴X(签名),会计曹X(签名)。2001年2月27日银行进账单表明深圳发展银行XX支行将人民币50万元从合营企业的账户转入被申请人的账户。2001年2月28日打印的深圳发展银行对账单表明,在****  *5397的账号上,2001年2月21日贷方发生额是1,000,000.00,同月27日借方发生额是500,000.00。深圳发展银行支票存根(10103003)表明,出票日期2001年3月6日,收款人为合作公司,金额50万元,用途投资款,单位主管吴X(签名),会计曹X(签名)。2001年3月  6日银行进账单表明,深圳发展银行XX支行将人民币50万元从被  申请人的账户转入合营企业的账户(*****5397)。2001年3月19日,深圳市XX会计师事务所对合营企业截至2001年3月19日的实收资本及相关的资产的真实性和合法性进行了审验,认定被申请人于2001年3月6日将货币资金人民币50万元缴存于合营企  业在深圳发展银行XX支行开立的临时账号内(账号为***** 5397)。

申请人提交的证据还表明,2001年5月10日,合营企业作为出票人,将人民币80万元作为往来款转入F公司,深圳发展银行支票存根(10074975)上有吴X和曹X的签名。同日,吴X以备用金的名义从合营企业提取现金人民币10万元,深圳发展银行支票存根  (10074973)上有吴X和曹X的签名。2002年12月30日,F公司在一份《情况说明》中称:“2001年5月,深圳市XX计算机数据网络有限公司(简称R公司,即被申请人)总经理吴X向我公司提出,为了R公司增资及向深圳XX数据网络有限公司(简称Y公司,即合营企业)出资的需要,请求由我公司协助换取现金并提供借款。2001年5月10日,吴X从Y公司账上转来资金人民币80万元,并向我公司借款人民币50万元。这样,吴X于2001年5月10日从我公司提走现金人民币130万元。2001年5月14日,吴X从Y公司转来人民币51万元,用于归还向我公司所借款项。特此说明!”申请人还  提供了四张深圳发展银行的现金付款凭证和深圳XX会计师事务所在2001年5月11日出具的被申请人的验资报告,以此来证明被申请人在同一天(即2001年5月10日)将以上从合营企业提现的人民币10万元和从F公司提现的人民币130万元用于被申请人四个股东(即吴X、包X、范X、邝X)对被申请人的增资投资款。证据表明,2001年5月14日,吴X从合营企业的账户将人民币51万元以“往来款、佣金”的名义转给了收款人F公司,并在同日以“投资款”的名义将人民币140万元从被申请人的账户转入合营企业的账户。深圳市XX会计师事务所有限公司根据合营企业董事会的委托,审验了合营企业自2001年5月9日至2002年1月4日止的新增注册资本的实收情况,并于2002年1月10日出具了深X验字[2002]第007号验资报告。根据该验资报告,被申请人被认定实际向合营企业缴付出资额计人民币70万元,其中:2001年5月14日合营企业收到被申请人缴存合营企业深圳发展银行XX支行*****5397账号货币资金计人民币140万元,其中:70万元转作实收资本,余额70万元转往来。

仲裁庭认为,从以上申请人提供的证据所证明的资金走向可以看出,吴X通过被申请人向合营企业转入的资金一共有两笔,一笔是2001年3月6日发生的,金额为人民币50万元。另一笔是2001年5月14日发生的,金额为人民币140万元。前已提及,被申请人的  代理人在本案第二次开庭时声称被申请人向合营企业两次注资,一次为人民币50万元,一次为人民币140万元,总共为人民币190万元,但被申请人没有提供任何注资的证据。仲裁庭根据本案的证据认定,被申请人所提及的两次注资即是申请人所描述的资金走向中吴X通过被申请人向合营企业转入的人民币50万元和人民币140万元。而该两笔款项的资金均来源于合营企业。其中,第一笔人民币50万元的资金来源于X公司转入合营企业的人民币100万元,根据被申请人提供的资料,本案申请人的授权董事于X也是X公司的法人代表,申请人承认X公司是其关联公司,于X是该公司的股东。第二笔人民币140万元的资金来源稍微复杂一些,但实际上也来源于合营企业,即被申请人通过合营企业和F公司之间的转账、提现、借款、还款等步骤,从合营企业账户转出了资金141万元,又以投资款的形式将其中的140万元投入了合营企业,其中70万元作为被申  请人增加的投资款,因向F公司借款而支付的好处费人民币1万元也来源于合营企业的资金。被申请人通过这样的方式,完成了其自  身的增资以及向合营企业的增资。

综上,仲裁庭认为,根据1987年12月30日国务院批准、1988年 1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布、1988年3月1日起施行的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条第1款的规定,“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等”。第3条的规定,“合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资,也不得以合营企业  的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。”被申请人违反了上述规定,没有以自有资金履行其对合营企业的出资义务,应对合营企业和申请人承担违约责任。

据此,仲裁庭支持申请人的第1项仲裁请求,即被申请人应足额履行对合营企业的出资义务,在一个月内缴付全部出资人民币120  万元。

(三)关于被申请人提出的几个问题

仲裁庭也注意到,尽管被申请人的代理人在第二次庭审时就出资问题改变了说法,认为被申请人超额缴纳了出资的金额,完成了出资义务,但仲裁庭认为仍需对被申请人第一次的答辩意见作一些说明和认定。

1.关于申请人的出资问题

被申请人指称,申请人的出资来源也和被申请人一样,是用X公司等单位的钱过账验资的,也不合法,不符合合营合同的约定。

仲裁庭认为,本案两份验资报告表明,申请人已于2001年3月 9日缴存深圳发展银行XX支行资本金账户(账号为***** 2802)内港币707,547元,折合人民币750,848.88元,溢缴人民币848.88元。申请人又于2002年1月4日缴存合营企业在深圳发展银行XX支行*****2802账号货币资金计港币1,048,950元,折合人民币1,113,198.19元,溢缴人民币63,198.19元。被申请人并没有提供证据表明申请人是用X公司等单位的钱过账验资的。即使申请人向合营企业的投资用的是X公司的钱,那么鉴于申请人和该公司的关联关系,申请人也是可以用这种方式进行投资,由其单方承担该笔债务,而不能说这种方式不合法、不符合合营合同的约定。

2.关于被申请人缴付出资时合营企业是否有资金的问题

被申请人指称,其于2001年3月6日先向合营企业缴付出资,而申请人是同年3月9日后才缴付出资,因此在被申请人缴付出资时合营企业没有资金供被申请人盗用。另外,被申请人还指称申请人将合营企业资金人民币104万元非法调入其控制的X公司和中国XX信息公司,又认为根据《专项审计报告》双方提前出资人民币104万元。

仲裁庭认为,申请人提供证据表明,在合营企业的账户开立之前,合营企业的前期筹备款是由申请人的关联公司X公司和于X从XX信托投资公司XX证券营业部于X的个人账户转入被申请人账户人民币共55万元。在合营企业的账户设立之后,在2000年11月15日之前,申请人仍通过上述两个账户向合营企业账户转入了人民币49万元。即从2000年7月至11月,共有人民币104万元转入被申请人和合营企业账户。此后,在双方当事人向合营企业出资之前,申请人曾委托X公司于2001年2月21日向合营企业汇入人民币100万元。因而,在被申请人向合营企业缴付资金之前,合营企业的账户是有周转资金的。申请人解释上述人民币55万元是作为合营企业的前期筹备费,转入被申请人的账户,后记账才记到合营企业的帐上。被申请人在第二次开庭时承认该笔人民币55万元的资金来源,但认为因于X与被申请人另有债务,该人民币55万元是属于还款的性质,又认为该人民币55万元是被申请人对合营企业的出资。但被申请人就其观点并没有提供相应的证据,因而,仲裁庭不接受被申请人的观点。另外,合营企业的会计将上述人民币104万元的凭证调整为对“X公司和北京X证”的其他应付款,而非被申请人所指称的申请人将合营企业资金人民币104万元非法调出,被申请人的指称没有依据。

3.关于2002年11月18日董事会决议

被申请人在《仲裁答辩状》中提出,双方当事人之间的合营纠纷已经通过协议解决,被申请人以人民币一元的象征性价格将自己所持合营企业40%的股权,连同该股权所代表的利益、风险、责任、债权及债务转让给予X控股并任法定代表人的北京XX投资有限公  司。被申请人并提供了一份2002年11月18日的《深圳XX数据网络有限公司董事会决议》,该决议载明:“应XX(即合营企业———仲  裁庭注)大股东要求,经公司董事会决议:同意公司中方股东:深圳市XX计算机数据网络有限公司(即被申请人)40%的股权,连同该  股权所代表的利益、风险、责任、债权及债务(如有)转让给北京XX投资有限公司,转让价格为一元人民币。”落款由参加会议的董事会成员于X、那X、陈X、包X和吴X签名。

申请人在第一次开庭时就此作出说明:2002年11月18日,合营企业确实召开了董事会会议就被申请人退出合营企业的事宜进行了讨论,并作出了上述董事会决议,由除吴X之外的上述四位董事会成员签名,之后将决议原件送给吴X,但吴X没有回话,也没有送回决议原件,擅自离开合营企业后至今也没有回来上班。

被申请人反驳申请人的上述说法,认为上述董事会决议是一式两份,当时各位董事就签名了。申请人的说明不实。

仲裁庭认为,被申请人所说的双方当事人之间的合营纠纷已经通过协议解决缺乏充分的证据,即使如被申请人所说,2002年11月18日的董事会决议得到了董事会董事的一致通过,也不能认为这种转让就已经生效。按照《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定,“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续……违反上述规定的,其转让无效。”本案2002年11月18日的董事会决议是否经全体董事签名双方还存有争议,也未见被申请人与受让方签  订的股权转让协议,更没有报审批机构批准及办理变更登记,因而,即使董事会决议是真实有效的,该决议也未得到实际履行。被申请人以提交此决议来证明自己一方不需履行其作为股东对合营企业的出资义务是不能成立的。

4.关于被申请人要求确认违约责任条款无效的问题

被申请人在第一次答辩中提出,由于双方没有完全遵守合营合同是双方的共同故意行为,换言之,任何一方均无违约行为,因而申请人无权追究被申请人的违约责任,合营合同第57、58条约定的违约责任条款应认定为无效。鉴于被申请人并未提出反请求,仲裁庭对此不予审理。

(四)关于被申请人是否应就其虚假出资向申请人赔偿经济损失人民币1,297,109.48元的问题

仲裁庭注意到,申请人所要求赔偿的数额人民币1,297,109.48元是基于合营企业到2002年共累计亏损人民币3,242,773.71元,依被申请人40%的股权比例计算出被申请人应赔偿申请人经济损失的数额。申请人要求被申请人赔偿经济损失的原因,在仲裁申请书中被描述为被申请人虚假出资、骗取股权导致合营企业亏损,后申请人在开庭时将合营企业亏损的理由归纳为,一是被申请人未出资到位,给合营企业造成损失;二是被申请人违反了竞业禁止的规定,私自设立与合营企业经营范围相同的企业,与合营企业竞争,并拉走了合营企业的客户。

被申请人则声称合营企业亏损人民币3,242,773.71元没有合法根据,且合营企业的损失并不等于申请人的损失,合营企业即使存在亏损,也纯属商业风险所致,不可归咎于任何一方股东。即强调责任和损失之间的因果关系。

仲裁庭注意到,申请人声称被申请人违反了竞业禁止的规定,私自设立与合营企业经营范围相同的企业。申请人提供了B公司的注册登记等有关资料来作证明。2002年10月16日的B公司注册登记资料表明,2002年7月8日成立的B公司,其注册资本为人民币100万元,经营范围为:计算机系统管理咨询、计算机软件及应用系统的技术开发;企业管理咨询(不含限制项目);计算机设备及相关配件的购销(不含专营、专控、专卖商品)。法定代表人、总经理和  董事均为孔X,股东有戴X(出资比例5%)、方X(出资比例20%)、  孔X(出资比例45%)、梁X(出资比例5%)、石X(出资比例25%)五人。其后,2003年3月3日的登记资料表明,邝X(出资比例11. 50%)取代了梁X和石X成为B公司的股东,其余各股东的出资比例调整为戴X11.5%、方X28%、孔X49%,孔X仍为公司法定代表人、董事和总经理。2003年8月19日的登记资料表明,B公司已更名,经营范围改为经营广告业务,股东为戴X(出资比例15.03%)、方X(出资比例20.92%)、孔X(出资比例64.05%)三人。以上涉及的人员,其中孔X是合营企业副董事长兼总经理吴X的妻子,身份  为XX中学教师;邝X是被申请人四名股东中的一名股东,也是合营  企业实施部的总经理;戴X是合营企业开发部总经理王X当时的女  友、现在的妻子。从人员构成来看,B公司确实与被申请人以及合营  企业有一定的关系,B公司的经营范围也和合营企业的经营范围基  本相同,虽然从2003年8月19日的注册登记资料所见B公司已更  名为深圳市XX广告信息技术有限公司,经营范围也更改为经营广告业务。仲裁庭认为,《中外合资经营企业法上述条例》第37条第4  款规定“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者  副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”《公司法》第61条第1款规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任  职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业  或者活动的,所得收入应当归公司所有。”从上述条文可见,法律所  规定的竞业禁止的义务只涉及合营企业的董事、总经理和副总经理。申请人提供的证据表明,合营企业的董事会成员是于X、吴X、包X、那X、陈X,经营成员是总经理吴X、副总经理陈X和那X。申请人  并没有提供证据证明吴X兼任了B公司的总经理或者实际经营B 公司或者为他人经营B公司从而损害了合营企业的利益。

仲裁庭认为,仲裁庭在上已经认定被申请人没有以自有资金履行  对合营企业的出资义务,构成违约,应承担违约责任。申请人要求被  申请人赔偿人民币1,297,109.48元的经济损失,仲裁庭注意到,申请人没有提供证据证明合营企业到2002年底亏损三百多万元是由于被  申请人没有出资而导致合营企业运营资金不足造成的。此外,申请人所主张的损失是合营企业的损失,合营企业是独立的法人,对外以自己的资产承担全部责任。如果申请人认为产生的损失是由被申请人造成的,也应由合营企业或由申请人主张将损失赔给合营企业,而只有在合营企业完成其对外的债权债务清理后,才会有剩余的资产或以利润的形式或以其他方式归还股东。故申请人要求被申请人赔偿人民币1,297,109.48元人民币的损失,仲裁庭不能支持。

(五)关于仲裁时效问题

被申请人辩称本案已过两年的仲裁时效,还认为被申请人的两次出资均由申请人策划,且两次通过验资,双方负有相互监督对方的义务,因此申请人不可能不知道自己的权利被侵害。

仲裁庭认为,被申请人指称的被申请人向合营企业虚假出资一事是申请人一手策划的没有任何证据。被申请人的法定代表人吴X作为合营企业董事会聘请的总经理,负责合营企业的日常经营管理工作,包括决定财务收支,其最清楚合营企业资金的走向,而申请人仅从  两份验资报告中是看不出自己的权益受到了损害的。况且,被申请人对合营企业的出资义务是不受时效限制的,其出资作为合营企业注册资本的一部分,对外以合营企业的名义向第三人承担责任,对内以自己的名义向合营企业承担责任,如果被申请人在出资方面违约,申请人或者合营企业在任何时候都可以要求被申请人向合营企业缴付  或者缴清出资。因此,仲裁庭不接受被申请人关于时效的抗辩。

(六)关于被申请人要求10%的补偿问题

被申请人在第一次的答辩状中请求仲裁庭驳回申请人的全部请求,并根据《仲裁规则》第50条裁决申请人按仲裁标的的10%补偿被申请人因办理案件所支出的有关费用。鉴于上述仲裁庭的分析,被申请人在本案是败诉方,因此其请求并不能得到支持。

仲裁委员会裁决:

(1)被申请人应足额履行对合营企业的出资义务,在本裁决作出之日起一个月内向合营企业缴付全部出资人民币120万元。

(2)驳回申请人要求被申请人赔偿经济损失人民币1,297,109.48 元的请求。

(3)本案仲裁费用由被申请人承担。

本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。

二零零五年三月二十九日


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