上诉人（原审被告）：山西北方种业股份有限公司（以下简称：北方公司），住所地山西省太原市经济技术开发区122号。
法定代表人：温义昌，北方公司董事长。
委托代理人：胡晓燕，北方公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：北京奥瑞金种业股份有限公司（以下简称：奥瑞金公司），住所地北京市昌平区生命园路21号。
法定代表人：韩庚辰，奥瑞金公司董事长。
委托代理人：梁顺伟，北京市华鹏律师事务所律师。
原审被告：武威市农业科学研究所（以下简称：农科所），住所地武威市凉州区金羊镇五一村。
法定代表人：李志善，农科所所长。
委托代理人：姜有威，农科所职工。
委托代理人：杨婵娟，农科所法律顾问。
上诉人北方公司因与被上诉人奥瑞金公司侵犯植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2005)兰法民三初字第042号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北方公司委托代理人胡晓燕，奥瑞金公司委托代理人梁顺伟，农科所委托代理人姜有威、杨婵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：玉米品种“蠡玉6号”于1999年12月16日由河北省蠡县玉米研究所作为申请人向农业部植物新品种保护办公室提出植物新品种权申报，申报后经《农业植物新品种保护公报》公告，该品种暂定名称由“蠡玉6号”变更为“临奥1号”，申请权人由蠡县玉米研究所变更为北京奥瑞金种子科技开发有限公司。
2003年3月1日“临奥1号”经农业部审定取得植物新品种权，品种权号为cna19990108.2，品种权人为北京奥瑞金种子科技开发有限公司。后因品种权人主体名称变更，品种权人名称相应变更为北京奥瑞金股份有限公司。
经查明，2005年3月9日，北方公司与农科所签订“玉米种子预约生产合同”一份。合同约定，农科所为北方公司生产“中北恒六”玉米种子3000亩，计划产量120万公斤；北方公司负责提供生产所需的亲本种子，在种子下种前，负责提供种子生产技术操作规程、种子生产档案记载本，北方公司保证全部收购合同内生产的合格种子，及按约履行付款义务等；农科所负责制种田的落实和亲本种子的保管、发放，保证将生产的种子全部交售给北方公司；合同并约定，因组合亲本之一和组合发生的侵权纠纷由北方公司承担一切法律责任和经济责任。合同签订后，北方公司即向农科所提供了制种所需亲本，北方公司向农科所出具了亲本销售发票，发票记载母本“l991”、父本“l2”，数量分别为10000公斤和2500公斤。农科所在武威市凉州区吴家井七星村一组、酒墩乡九墩村六、七组以及九墩乡沿河村等地签订了种子生产合同并进行了制种。制种期间，北方公司多次派管理和技术人员到田间对播种及生产过程进行了监督、检查。查明，奥瑞金公司受让本案品种后，曾以每生产1公斤种子按0.4元向原转让人河北蠡县玉米研究所支付品种使用费。
上述事实，有奥瑞金公司提交的2003年3月1日由农业部授权的“临奥一号”植物新品种权证书，已生效的司法裁判文书；被告提交的北方公司与农科所签订的“玉米种子预约生产合同”，北方公司向农科所出具的亲本销售发票，农科所与相关制种村组签订的制种合同等证据及庭审笔录等予以证实，上述证据经庭审举证、质证，双方当事人对证据证明的上述事实本身不持异议，原审法院予以确认。
原审法院根据原告奥瑞金公司的申请，对二被告在被控侵权地种植的被控侵权玉米种子以提取样品实物的方式进行了证据保全，并委托北京市农林科学院玉米研究中心对被提取的样品与标准的“临奥1号”样品之间进行了对比鉴定。该中心经鉴定出具的检测报告结论为，送检的被控侵权样品与标准的“临奥1号”样品之间未检测出差异，二者为同一品种。
上述鉴定报告，经向双方当事人进行了送达，并经庭审质证，奥瑞金公司对该鉴定报告不持异议，农科所、北方公司提出了异议认为，法院进行证据保全和委托鉴定程序不合法，具体表现在，证据保全取样时没有通知被告方到场；取样没有委托专业技术人员按有关“扦样技术规程”进行，所取样品不具有代表性，样品也不应由审理本案合议庭审判人员提取；鉴定机构的选择没有由双方当事人协商，鉴定机构及鉴定人无鉴定资质，未出庭接受质询，鉴定机关以dna指纹技术鉴定方法作出的鉴定结论无科学依据等。北方公司申请重新提取被控侵权样品与“临奥1号”标准样品之间进行对比鉴定。
双方就本案审理程序及实体方面存在的争议焦点为：1.奥瑞金公司作为“临奥1号”植物新品种权的权利主体，其权利状态是否稳定，本案是否中止审理；2.农科所、北方公司所制被控侵权的玉米品种是否为“临奥1号”，北京市农林科学院玉米研究中心受委托做出的检测报告是否可以作为认定本案事实的依据予以采信；3.本案所控侵权玉米品种的种植面积；4.农科所、北方公司的行为是否构成对“临奥1号”品种权的侵害，并是否应当因此向奥瑞金公司承担侵权的民事责任。
原审法院认为，原告奥瑞金公司为玉米植物新品种“临奥1号”的品种权人，其取得“临奥1号”玉米植物新品种的行政程序合法，其权利真实、有效，截至本案庭审时，奥瑞金公司仍是唯一经法定程序确认的“临奥1号”的品种权人，在权利异议期间，其依法授予的权利仍然具有法律效力，仍应受到法律的保护。农科所、北方公司认为，其品种权证书记载的品种培育人赵劲霖在被河北省蠡县玉米研究所聘用期间，在该所向奥瑞金公司转让本案系争品种权的申请权过程中，涉嫌窃取他人商业技术秘密，骗取该品种审定和申报已被河北省涿州市公安局立案侦查，该刑事案件的侦查可能影响到原告奥瑞金公司品种权人的合法资格，故本案应当先行中止审理。
对此原审法院认为，公安机关的立案决定只能说明公安机关可以就某一嫌疑事实合法地开展侦查工作，被告北方公司就该事实提交的“在逃人员信息表”及“涿州市公安局立案决定书”，该两份证据并未记载犯罪嫌疑事实的简要案情，不能说明公安机关侦查的嫌疑事实与本案有关，公安机关亦未就其侦查的嫌疑事实与本案民事案件的审理存在牵连而致函法院，且该两份证据，其中“在逃人员信息表”其出具者不具有法定证明资格，立案决定书为复印件，未经出具机关盖章确认，故不具有证明效力。另外，赵劲霖个人是否构成侵害他人商业秘密犯罪，并不必然导致本案原告品种权的无效，因为本案原告受让本案系争品种的品种申请权时，该品种的申报已经《农业植物新品种保护公报》予以公告，原告有理由相信转让人系该品种的合法所有人，本案中没有证据显示奥瑞金公司存在恶意受让系争品种的情形，奥瑞金公司受让系争品种的品种申请权后，向转让人支付了巨额的对价，其合法权益应当受到保护。否则在没有充分证据证明奥瑞金公司具有过错的情况下，在品种权法定授予机关并未受理或可能宣告本案品种权无效的情况下，因并不确定的事实中止本案审理，则对品种权人奥瑞金公司造成的损失是不可弥补的。
故原审法院认为，本案中原告奥瑞金公司作为“临奥1号”的品种权人，其享有的权利状态是稳定的，本案不存在应当中止审理的法定事由，因此，二被告提出本案应当中止审理的申请，原审法院不予支持。对二被告所制被控侵权的玉米品种是否为“临奥1号”，北京市农林科学院玉米研究中心受原审法院委托做出的检测报告是否可以作为认定本案事实的依据予以采信的问题。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条二款的规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”。从上述法律规定来看，证据保全时，当事人或诉讼代理人是否到场，属于任意性规范，而非强制性规范。本案采取证据保全措施时，由于还涉及对证明本案重要事实的农科所与制种农户之间制种合同提取和相关案件事实的调查，为避免被告方事先与制种户串通隐匿证据、隐瞒案件事实，原审法院未通知当时案件唯一被告农科所到场并不违反法律规定。从证据保全的过程来看，自被控侵权地提取样品，有制种农户在场并签字认可，能够证明提取的样品实物来源于被控侵权地，并能够证明法院调取证据的客观真实性及保全过程的公开、透明度。北方公司认为，由于取样工作没有专业技术人员参与，没有严格按相关技术规程进行，法院提取的样品可能为杂株而不具有代表性的问题。原审法院认为，从理论上讲，制种田存在杂株的可能性是存在的，但从制种田的特点来看，出现杂株的概率很小。
原审法院从位于不同地区的武威市凉州区吴家井乡七星村一组和旧墩村六、七组两处地点的被控侵权地随机抽取了各三组六份样品，并在两处样品中各随机抽取一组进行了送检，结论均为“临奥1号”。如果北方公司抗辩理由成立，即法院提取的样品可能为杂株，而制种田的主导品种为其他不同品种，则根据玉米植物杂交授粉的特点，该“杂株”不可能不含有生长在同一田块的占绝大多数的其他不同品种的遗传基因，而检测报告在送检样品中并未检测出含有其他不同品种的遗传基因，故北方公司关于法院提取样品不具有代表性的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。对于鉴定机构及鉴定人资质及鉴定程序是否合法的问题。
原审法院认为，本案原告拒绝与被告方协商确定鉴定机构，故原审法院依法指定北京市农林科学院玉米研究中心对本案涉及的专业技术问题进行司法鉴定。该中心作为司法鉴定人资格已由北京市高级人民法院予以确认。故北方公司关于本案鉴定人无鉴定资质，鉴定机构的选择不合法的抗辩理由原审法院不予支持。北方公司庭审提出鉴定人应当出庭接受质询的意见。北方公司主张检测报告中所选用的监督方法不具有可行性并无科学依据，亦无充分证据足以否定检测报告的鉴定结论，故北方公司上述异议理由原审法院不予支持。其要求重新取样进行田间种植鉴定的申请亦不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应重新鉴定的法定事由，原审法院不予准许。
综上，原审法院认为，法院提取的被控侵权玉米样品及北京市农林科学院玉米研究中心对该样品所做出的检测报告具有证明效力，原审法院予以采信，并以此认定二被告在被控侵权地所制玉米品种为“临奥1号”。关于本案被控侵权玉米品种的制种面积问题。原告主张以北方公司与农科所所签合同的3000亩认定，而二被告仅认可实际落实制种面积1800亩。对此原审法院认为，北方公司与农科所合同约定的制种面积与农科所与制种农户间实际落实的制种面积可能存在差异。对此在原告不能提供充分证据证明合同履行事实的情况下，原审法院以二被告自认的1800亩予以认定，并以此作为侵权损害赔偿的计算依据予以参考。
综上，原审法院认为，被告农科所与北方公司未经品种权人奥瑞金公司许可，以商业目的生产、繁殖原告享有品种权的植物新品种，构成对原告植物新品种权的侵权，均应当承担停止侵害的民事责任。该民事责任的承担，不以行为人主观上存在过错为前提，故农科所关于其为无过错方不承担本案任何民事责任的辩解理由不能成立。但鉴于农科所在履行其与北方公司委托生产合同的过程中，难以辨别北方公司提供的用以制种的玉米品种的真实情况，主观上不具有过错，故可不在本案中承担侵权损害赔偿责任。北方公司作为制种合同的委托方，其对自己提供给农科所的用以制种的亲本的真实情况，应当是明知的，故其对本案侵权结果的发生具有主观上的过错，应当对本案原告承担侵权损害赔偿责任。北方公司抗辩其生产的品种为“中北恒六”，而非与该品种存在差异的“临奥1号”，该辩解与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。对于本案侵权损害赔偿的数额，原告奥瑞金公司主张以本案“临奥1号”品种的使用费5倍请求2400000元赔偿。根据《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第十四条的规定：侵犯品种权的赔偿数额，应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，按照品种权许可使用费的1倍以上5倍以下酌情确定。
原审法院认为，在目前法律对植物新品种权侵权损害赔偿的计算尚无明确规定的情况下，该部门规章可以作为依据予以参照，故原告在被告获利不能明确的情况下，以品种使用费作为计算其损失赔偿的依据，其计算方式原审法院予以认可。根据本案具体案情，原审法院认为，以品种使用费0.4元的3倍结合侵权品种种植面积1800亩，及每亩以400公斤的平均产量酌情计算权利人损失赔偿额较为合理，具体计算为1800亩×400公斤/亩×0.4元/公斤×3=864000元。
根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（一）项、（七）项，第二款，判决：一、被告武威市农业科学研究所、山西北方种业股份有限公司立即停止对原告北京奥瑞金种业股份有限公司所享有的“临奥1号”玉米植物新品种权的侵权行为。二、被告山西北方种业股份有限公司赔偿原告北京奥瑞金种业股份有限公司经济损失864000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告北京奥瑞金种业股份有限公司要求武威市农业科学研究所承担经济损失的诉讼请求。原告预交的案件受理费12520元，鉴定费5000元，合计17520元由被告山西北方种业股份有限公司负担。于上述判决主文第二项同时支付。
北方公司不服上述民事判决上诉称：
1.本案一审审理程序错误，依法应发还兰州市中级人民法院重审。本案在一审法庭调查时，对法院基于原告的申请调取的样品照片和委托所做的检测报告，不是作为原告的证据，由原告出示，而是在诉讼三方当事人质证程序全部结束以后，由法院庭审法官当庭出示宣读，严重违反了法定的质证程序，必然影响案件判决的正确性。
2.本案原审原告无诉讼主体资格，一审法院认定“临奥1号”的品种权归原告无事实依据。本案原告是北京奥瑞金种业股份有限公司而提供的“临奥1号”品种权证书上品种权人为北京奥瑞金种子科技开发有限公司。无证据证明其有何关联或权利义务承接关系。且“临奥1号”品种权证书上的品种培育人赵劲霖已被立案通缉。
3.原审法院认定北方公司委托农科所制的玉米品种为“临奥1号”没有事实依据，判令北方公司侵权赔偿没有事实依据和法律依据。（1）检测报告作为证据原审原告在一审庭审时没有举证，未向本案两被告交换，应视为对该证据的放弃。（2）北京市农林科学院玉米研究中心出具的“dna指纹技术检测报告”不是司法鉴定结论，dna鉴定技术到目前为止尚未完善，不能作为侵权的判断依据。（3）该检测报告中检测所用样品的取样是法官取样不合法。（4）委托程序不合法。剥夺了当事人对鉴定人依法提出回避的权利。（5）鉴定程序不合法。鉴定报告只有一个主检人、一个审核人，违背了法律规定的程序。（6）鉴定机构无鉴定主体资格。（7）“检测报告”因检验人未出庭接受质询，依法不能作为证据使用。
4.一审判决依法无事实和法律依据应予以撤销，该案应发还重审或驳回原审原告的诉讼请求。
奥瑞金公司当庭口头答辩称：
1.一审判决程序合法。（1）现行法律、法规、司法解释并没有规定法院根据当事人申请调取的证据应当由法院交付申请人并由申请人出示。最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。上述司法解释并没有规定法院调取的证据应当交给当事人去出示，本案不存在证据调取及证据出示违法的问题。（2）鉴定程序合法，鉴定机构具有合法资质。一审法院证据保全过程、委托鉴定程序没有违反法律规定。鉴定机构的法定资质证明文件在一审案卷中。（3）法律、法规或司法解释并不禁止dna指纹图谱技术作为玉米种子真实性鉴定手段，从目前情况看，该鉴定方法是一种较为先进和科学的方法。另外，gb/t3543-1995和gb/t3543.5-1995均是种子质量鉴定方面的国家推荐性标准，一审法院没有选择适用，并不违反法律规定。
2.北方公司与农科所构成侵权。（1）奥瑞金公司向法庭提交合法凭证，充分证明自己享有“临奥1号”的植物新品种权，上诉人并没有向法庭提交任何证据证明奥瑞金公司已经丧失了“临奥1号”的植物新品种权。（2）法定检验机构的检测结论表明：北方公司与农科所生产的玉米种子是“临奥1号”，北方公司与农科所未经权利人许可，擅自生产经营授权品种构成侵权。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
农科所答辩称：
1.我所与北方公司签定玉米杂交种代繁合同，约定生产玉米杂交种“中北恒六”；同时我所就该品种权问题多次与北方公司沟通，表明了无自主产权的品种我所不予生产的态度，对方肯定所繁品种为“中北恒六”，属于北方公司的自主产权品种，并提供了该品种的审定证书，为此在双方签定的代繁合同中还专门约定：“因组合亲本之一和组合发生的侵权纠纷甲方承担一切法律及经济责任”。2005年3月24日北方种业通过铁路运输发来该品种的亲本，而后我所办理了“中北恒六”的生产许可证，并按照合同约定安排在凉州区吴家井和九墩乡生产，其间，北方公司的领导和技术人员多次到基地检查指导。
2.在本案所诉事件的全过程，我们至始至终概不知情；本案的焦点，“临奥一号”和“中北恒六”是否为同一品种，应由原告奥瑞金公司与第二被告北方公司做出解释，是否侵权与农科所无关。本院受理奥瑞金公司与农科所、北方公司侵犯植物新品种权纠纷一案后，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十三条规定，依法向各方当事人在送达了案件受理通知书和应诉通知书的同时向各方当事人送达限期举证通知书、开庭传票，北方公司委托代理人“胡晓燕”于2006年5月10日签收，但北方公司在举证期限内未提交任何证据，亦未在举证期限内向法院申请延期举证，无故未参加证据交换。本案在开庭审理时法庭对北方公司的逾期举证询问被上诉人是否质证，被上诉人当庭对北方公司的逾期举证拒绝质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条规定，北方公司在举证期限内不提交证据材料，视为放弃举证权利。农科所与奥瑞金公司在举证期限内提交了证据，并进行了证据交换。农科所与奥瑞金公司在二审中无新的证据。根据双方诉辩称及所提供的证明材料，经双方证据交换庭审质证，本案在事实和适用法律方面的争议焦点主要有：北方公司、农科所制种行为是否侵犯了奥瑞金公司“临奥1号”的植物新品种权。本案在二审开庭调查时经询问各方当事人，各方当事人对本案一审认定的事实无异议。经本院审理查明，本案二审查证的事实与一审查证的事实一致。原审法院认定法律事实正确、属实，本院予以确认。
本院认为：本案“临奥1号”经农业部植物新品种保护办公室实质审查授予了品种权，颁发了品种权证书。奥瑞金公司经受让享有“临奥1号”品种权，是“临奥1号”品种权人，其权利状态稳定，依法应予以保护。北方公司与农科所未经“临奥1号”品种权所有人奥瑞金公司许可,以商业为目的生产、销售该授权品种的繁殖材料，其行为构成侵权。北方公司作为制种合同的委托方，其对自己提供给农科所的用以制种的亲本的真实情况，应当是明知的，故其对本案侵权结果的发生具有主观上的过错，应当对本案原告承担侵权损害赔偿责任《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。该法条的基本精神是：人民法院根据申请调取的证据，不是人民法院或其他涉案当事人的证据，而是申请人的证据。上述司法解释并没有规定法院调取的证据应当交给当事人去出示，本案不存在证据调取及证据出示违法的问题。不存在原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的问题。本案河北省蠡县玉米研究所与原临泽奥瑞金种子科技开发有限公司（现北京奥瑞金金种子科技开发有限公司临泽分公司）签订《联合开发协议》，共同开发“蠡玉6号”等玉米新品种。2003年1月1日蠡县玉米研究所将“蠡玉6号”更名为“临奥1号”，并将品种申请权转让于北京奥瑞金种子科技开发有限公司。2003年3月1日农业部向北京奥瑞金种子科技开发有限公司授予植物新品种权，品种名称为“临奥1号”，品种权号为cna19990108.2。后北京奥瑞金种子科技开发有限公司名称依法变更为北京奥瑞金种业股份有限公司，本案奥瑞金公司享有“临奥1号”玉米杂交种的植物新品种权。奥瑞金公司向法庭出示了法定部门核发的权利证书，充分证明自己是应受保护的权利人。法律、法规或司法解释并不禁止dna指纹图谱技术作为玉米种子真实性鉴定手段。北方公司亦未举证禁止dna指纹图谱技术作为玉米种子真实性鉴定。
本案一审原告奥瑞金公司拒绝与被告方北方公司协商确定鉴定机构，故原审法院依法指定北京市农林科学院玉米研究中心对本案涉及的专业技术问题进行司法鉴定。该中心作为司法鉴定人资格已由北京市高级人民法院予以确认。故北方公司关于本案鉴定人无鉴定资质，鉴定机构的选择不合法的上诉理由不成立。鉴定机构具有合法资质。一审法院证据保全过程、委托鉴定程序没有违反法律禁止性的规定。北方公司要求重新取样进行田间种植鉴定的申请亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应重新鉴定的法定事由，法院不予准许。
综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立。本院还认为，举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果的一项民事诉讼制度。所谓证据失权，是指当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。证明权是从属当事人所享有的最基本的诉讼权利即主张权和陈述权。当事人对提出的权利主张和事实主张都有权利加以证明，以维护自己的利益。如果当事人没有证明权，则当事人主张和陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述，当事人的主张权和陈述权就成了无本之木，无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据。北方公司在举证期限内未提交任何证据，亦未在举证期限内向法院申请延期举证，无故未参加证据交换。被上诉人当庭对北方公司的逾期举证拒绝质证。北方公司在举证期限内不提交证据材料，视为放弃举证权利，应承担证据失权的法律后果。
综上，北方公司在举证期限内不提交证据材料，无证据证明其上诉主张，上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案应予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12520元由北方公司负担。本判决为终审判决。
审判长：茹作勋
审判员：康天翔
代理审判员：李红
二○○六年六月二十三日
书记员：赵继红
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