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优秀裁判文书
上传人评语:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
 
邹升华与景洪水电工程建设管理局、葛洲坝股份有限公司景洪电站工程施工项目部等建设工程施工合同纠纷案
云南省高级人民法院
民事裁判文书
(2008)云高民一再终字第12号

申请再审人(原审原告):邹升华(自然人基本情况略)。

委托代理人:杨贵宝,北京市中银律师事务所律师。

再审被申请人(原审被告):景洪水电工程建设管理局。。

代表人:晏新春,局长。

委托代理人:冉国平、李超毅,该局职工。

再审被申请人(原审被告):葛洲坝股份有限公司景洪电站工程施工项目部。。

代表人:马经春,项目部经理。

委托代理人:郭进、李建勋,该项目部职工。

再审被申请人(原审被告):云南玉溪市吉昌机械工程有限公司。。

法定代表人:陈文吉,总经理。

委托代理:李波,该公司副经理。

再审被申请人(原审被告):第三航务工程局第六工程处北海公司昆明工程部第十工程处。。

代表人:张德勤,该处处长。

再审被申请人(原审被告):肖上元。

邹升华与景洪水电工程建设管理局(以下简称景洪水电管理局)、葛洲坝股份有限公司景洪电站工程施工项目部(以下简称葛洲坝公司景洪项目部)、云南玉溪市吉昌机械工程有限公司(以下简称吉昌公司)、第三航务工程局第六工程处北海公司昆明工程部第十工程处(以下简称三航局昆明工程部第十工程处)及肖上元建设工程施工合同纠纷一案,本院于20061214日作出(2006)云高民一终字第228号民事判决,已发生法律效力。邹升华不服,申请再审。本院于2008131日作出(2008)云高民一监字第31号民事裁定,决定对本案进行再审,并依法另行组成合议庭于2008109日对本案进行了公开开庭审理。邹升华及其委托代理人杨贵宝,景洪水电管理局的委托代理人冉国平、李超毅,葛洲坝公司景洪项目部的委托代理人郭进、李建勋,吉昌公司的委托代理人李波到庭参加诉讼,三航局昆明工程部第十工程处及肖上元经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经再审查明:200377日,云南华能澜沧江水电有限公司经招标程序将景洪水电站左岸进场公路和左岸坝肩开挖工程发包给葛洲坝股份有限公司施工,双方签订了《施工合同协议书》。随后,经云南华能澜沧江水电有限公司下属的景洪水电管理局同意,葛洲坝公司景洪项目部将其所承包工程的一部分,即K3 300-K4120段的土石方开挖工程分包给吉昌公司,双方签订了《路基土石方工程承包合同书》。同年810日,吉昌公司将所承包工程中的土石方爆破工程分包给三航局昆明工程部第十工程处施工,双方签订了《工程承包合同》。同年95日,三航局昆明工程部第十工程处将其所承包的土石方爆破工程内部承包给其二队队长肖上元,双方签订了《内部施工协议书》。肖上元承包后,又将其所承包的土石方爆破工程的一部分承包给李绍先、吴发香施工。后因李绍先、吴发香资金不足,经李绍先、吴发香、邹升华、肖上元三方协商,李绍先、吴发香将所承包的工程转让给邹升华,邹升华与肖上元也签订了承包合同。邹升华施工的地点为K3380-K3 948;施工的内容为路基土石方爆破,即对挖机挖不动需要爆破的土石方打炮眼,装填炸药,进行爆破。工程完工后,邹升华找到景洪水电管理局,要求结算工程款,景洪水电管理局予以拒绝,双方发生纠纷,经景洪市政府有关部门调解无果。

200548,邹升华向西双版纳傣族自治州中级人民法院起诉景洪水电管理局,以自己施工的部分根据自己制作的工程图计算,工程量为270288. 3立方米,委托景洪市城乡企业建筑公司按2003年《云南省建筑工程消耗量定额》16.46元/立方米计算,总的工程款为4450170.5元;根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定,景洪水电管理局应当向其支付工程款而未支付为由,要求景洪水电管理局向其支付工程款4450170.5元,利息117484.48元,合计4567654.98元。西双版纳傣族自治州中级人民法院受理邹升华的起诉后,邹升华又申请追加葛洲坝公司景洪项目部、吉昌公司、三航局昆明工程部第十工程处为本案被告。

对于邹升华的起诉,四个原审被告均认可邹升华曾经在工地上做过爆破工程,但都辩称自己与邹升华无任何合同关系或其他经济关系,而且各自都已付清了自己应付的工程款;邹升华自己算的工程量、工程款无事实依据,是无效的;邹升华实际完成的土石方爆破量是23527.36立方米,按他与肖上元签订的《工程分包合同书》约定的,以实际操作段竣工图的70%计算方量,每立方米2.6元单价算,总的工程款是42819.79元;邹升华施工过程中领取了12439.26元的材料,预支工程款33920元,两项合计46359.26元;邹升华的工程款不但已全部结清,而且邹升华还超领了3539.47元;邹升华的起诉无事实和法律依据,其请求应予驳回。

案经一审后,西双版纳傣族自治州中级人民法院于200568日作出(2005)西民一初字第9号民事判决,认为邹升华主张四个原审被告拖欠其工程款,但不能提供充分证据予以证实,依法应承担举证不能的法律后果;邹升华不能证明与四个原审被告有事实上的合同关系,其请求不予支持;至于邹升华与肖上元签订的合同系劳务分包合同,属另一法律关系。据此判决:驳回原告邹升华的诉讼请求。

邹升华对西双版纳傣族自治州中级人民法院的一审判决不服,向本院提起上诉。案经二审后,本院认为原判认定事实不清,违反法定程序,可能影响案件正确判决。据此,本院于20051121日作出(2005)云高民一终字第221号民事裁定:一、撤销西双版纳傣族自治州中级人民法院(2005)西民一初字第9号民事判决;二、发回西双版纳傣族自治州中级人民法院重审。

西双版纳傣族自治州中级人民法院依本院裁定将肖上元追加为本案被告,对本案进行了重审。但因找不到肖上元,肖上元并未出庭参加诉讼。

为了证明邹升华实际完成的工程量、工程款及肖上元已向其支付了全部工程款的事实,被告人向法院提供了邹升华与肖上元签订的《工程分包合同书》复印件一份,有邹升华签字认可的《各队油料及方量》结算单复印件一份,邹升华预支工程款的单据。对于《工程分包合同书》,邹升华认为是复印件,他不予认可;对于《各队油料及方量》结算单,邹升华承认上面的字是他签的,但辩称当时他只认可了油料的数量,方量是被告事后加上去的,他不认可。对于其预支工程款的单据,邹升华予以认可。

2006525,西双版纳傣族自治州中级人民法院作出(2006)西民一初字第4号民事判决,认为邹升华所完成的土石方爆破量,邹升华与肖上元已经结算清楚,是23527.36立方米;邹升华主张其所完成的工程量为270288.3立方米,工程款为4450170.5元无证据证实,应承担举证不能的法律后果;邹升华与景洪水电管理局、葛洲坝公司景洪项目部、吉昌公司无合同或劳务关系,邹升华要求该三被告承担责任属扩大合同风险,该三被告不是本案适格的被告;肖上元是三航局昆明工程部第十工程处的职工,其对外民事责任应由所在单位承担,三航局昆明工程部第十工程处的法人单位才是本案适格被告;但为了减少当事人诉累,节约审判资源,对诉讼主体不再变更。据此判决:驳回原告邹升华的诉讼请求。

邹升华对此不服,向本院提起上诉。二审过程中,邹升华将其诉讼请求变更为要求被告支付工程款8041063.5元及其利息。其理由是:根据景洪水电管理局提供的证据,K3 380-K3 948标段的土方量为484104立方米,石方量为454469立方米;减吉昌公司完成的土方量108629.65立方米,石方量72419.77立方米;邹升华所完成的工程量为,土方375474.35立方米,石方382049.23立方米;按他与肖上元签订的《工程分包合同书》的约定,土方5元/立方米,石方19元/立方米;他所完成的工程总的工程款为:(375474.35×5)+(382049.23×19)=9136307.12元;减去按他与肖上元签订的《工程分包合同书》的约定应付给肖上元的管理费10%,他已预支的款33920元,他领取的材料的价款147692.91元,他还应得的工程款为8041063.5元。

为了证明工程的单价,邹升华向法院提供了《工程分包合同书》、《补充合同》各一份,邹升华称该两份合同是他与肖上元签订的合同的原件,根据该两份合同可以证实他所完成的工程的单价是,土方5元/立方米,石方19元/立方米。而其余四被告对其真实性均不予认可,认为该两份合同是邹升华在与肖上元签订的合同原件的基础上变造出来的,是假的。其理由是该两份合同存在很多疑点。首先,从来源上看很可疑。在前三次审理中邹升华皆声称他与肖上元签订的合同被被告以结算的名义骗走,没有还给他,他无法提供。直到本案第四次审理时他才提供出来,说是一位不认识的被告工作人员拿给他的。从形式上看,该两份合同都只是一张纸,正反两方面都有文字,其中有当事人签字的那一面,完全一致,不符合情理;两份合同有装订过的痕迹,但装订线均在右边,不符合常规,如果该合同原本就是打印在一张纸的正反两面的,装订线应该在左边才对。从内容上看,该合同约定的单价是每方19元,而吉昌公司包给三航局昆明工程部第十工程处的单价才每方4.8元,这明显是不可能的。而且,依法该两份合同不属于新证据,不能作为证据使用。

本院经审理后于20061214日作出(2006)云高民一终字第228号民事判决,认为邹升华作为实际施工人依法有权要求除肖上元之外的其余四被告在欠付工程款的范围内承担责任;一审认定邹升华所完成的爆破量为23527.37立方米证据不足;但其提出的工程款为8041063.5元的主张无事实依据;该数额是邹升华自己推算出来的,其计算方法不正确,也远远大于吉昌公司和三航局昆明工程部第十工程处所完成的工程量,本院不予采信;至于二审中邹升华提供的《工程分包合同书》、《补充合同》,因各方当事人均不申请对其真伪进行鉴定;而且,邹升华提供该两份合同的目的在于证实工程的单价,在工程量不能确定的情况下,也无鉴定的必要,因此,对该两份合同的真实性不予确定;总之,邹升华的诉讼请求无事实和法律依据,应予驳回。据此判决:驳回上诉,维持原判。

邹升华对此仍不服,向最高人民法院申请再审,最高人民法院将邹升华的再审申请交本院处理,本院遂裁定对本案进行再审。再审过程中,邹升华申请本院调取景洪电站左岸山体路基土石方段面勘测设计图,对其完成的工程量及价款进行鉴定。三航局昆明工程部第十工程处和肖上元因下落不明,未到庭参加诉讼。其余当事人的诉讼请求及理由与原审一致。

综合各方当事人的观点,本案再审争议的焦点是:邹升华是否有权起诉除肖上元之外的其余四个原审被告,要求他们承担支付工程款的义务;邹升华所完成的工程量,工程价款究竟是多少;被告人是否应当向邹升华支付诉请的工程款。

本院认为:一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”邹升华作为景洪电站左岸进场公路土石方爆破工程实际施工人之一,依法有权起诉作为工程发包人、分包人、转包人的,除肖上元之外的其余四个原审被告,要求他们承担支付工程款的义务,但前提条件是,邹升华要能够证明其所完成的工程量,工程价款是多少;而且,该四原审被告尚未付清各自应当支付的工程款。

二、根据谁主张谁举证的原则,邹升华应当提供其所完成工程量及价款的证据,以证实其主张,但邹升华未提供相应的证据。邹升华一审时主张的工程价款4450170.5元,是自己算出方量后,委托他人按云南省的定额标准算出来的,无事实依据,被告又不予认可,因此是无效的,不能作为认定其工程量及工程款的依据。其二审时主张的工程价款8041063.5元,是以葛洲坝公司景洪项目部完成的整个左岸工程的土石方量减吉昌公司完成的土石方量为其所完成的工程量,乘以邹升华自己认定的土石方单价,再扣减应当付给肖上元的管理费和自己已领取的材料款、工程款后算出来的,其计算方法及所使用的数字均不正确。首先,邹升华作为整个推算基础数据的,土方484104立方米,石方454469立方米,计938573立方米,是葛洲坝公司景洪项目部完成的整个左岸工程的土石方量,而不是其施工过的K3380-K3948总的土石方量。其施工过的K3380-K3948总的土石方量仅为120922.92立方米。关于这一点,邹升华作为计算依据的景洪水电管理局所提供的证据五,即中国水利水电建设工程咨询中南公司景洪电站监理部提供的《左岸进场公路(JH/RI)合同结算情况说明》中已明确说明938573立方米是整个左岸进场公路的土石方量,是邹升华自己误将其认为是其施工过的K3380-K3948总的土石方量。后来,中国水利水电建设工程咨询中南公司景洪电站监理部还就此作过说明。其次,在计算方法上,邹升华将整个左岸工程的土石方量扣减吉昌公司完成的土石方量后的所有土石方量认定为他所完成的工程量是错误的。按该种计算方法,实际上等于说整个景洪电站左岸进场公路的工程,除吉昌公司做的之外就是他做的,与本案事实明显不符,也与邹升华自己认可的事实相矛盾。再者,吉昌公司所完成的工程的总价款仅为1478724元,三航局昆明工程部第十工程处所完成的爆破工程的总价款仅为246004 .32元,邹升华所完成的工程仅为三航局昆明工程部第十工程处向吉昌公司承包的爆破工程的一部分,其工程款不可能远大于三航局昆明工程部第十工程处总的工程款,更不可能远大于吉昌公司总的工程款。

至于邹升华再审时提出的对其所做工程进行鉴定的问题。因邹升华未提供其所做工程的图纸,无法进行鉴定。而其要求本院向勘测设计单位调取的景洪电站左岸K3380-K3948.3段山体路基土石方段面勘测设计图,系该段土石方的勘测设计图,而不是邹升华所完成的爆破工程的勘测设计图。即使本院调取了该图纸最多也只能鉴定出其曾经施工过的路段总的土石方量及造价,而不能鉴定出其所做的爆破工程的土石方量及造价。因为,需要爆破的土石方只是该路段土石方的一部分,所有的爆破工程也不是邹升华做的,他只做了其中的一部分,二者的造价也不同。因此,邹升华所要求的鉴定本院无法实施。

三、虽然邹升华有权起诉除肖上元外的四原审被告,要求他们承担责任,但邹升华不能证明其工程款是多少,是否尚未付清。而且,根据被告人提供的证据,除肖上元外的其余四原审被告已付清了各自应付的工程款,四被告也均认可这一事实。即使邹升华确有工程未得到支付,依法景洪水电管理局、葛洲坝公司景洪项目部、吉昌公司也不应向邹升华承担支付工程款的责任。

总之,本院认为,邹升华不能提供有效证据证明其所完成的工程量及价款,也无相应的资料可对其所完成的工程量及价款进行鉴定,依法邹升华应承担举证不能的法律后果;邹升华的诉讼请求没有事实和法律依据,依法应予驳回;原判认定事实、适用法律正确,程序合法,应予维持。据此,本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条,第一百五十三条第一款第(一)款之规定,判决如下:

维持本院(2006)云高民一终字第228号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长 唐双焕

审判员 王静

审判员 唐美泉

二〇〇八年十二月二十二日

书记员 吴雪娇 杨娅


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