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优秀裁判文书
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青岛泰华房地产开发有限公司与单希雷、青岛泰华集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
山东省青岛市中级人民法院
民事裁判文书
(2009)青民提字第17号

抗诉机关:山东省青岛市人民检察院。

申诉人(原审被告、反诉原告):青岛泰华房地产开发有限公司。

法定代表人:王本周,董事长。

委托代理人:庄伟伟,胶南海阔法律服务所法律工作者。

被申诉人(原审原告、反诉被告):单希雷(自然人基本情况略)。

委托代理人:董传基,山东汇正律师事务所律师。

原审被告(反诉原告):青岛泰华集团有限公司。

法定代表人:薛梁,董事长。

委托代理人:王明强。

申诉人青岛泰华房地产开发有限公司(以下简称泰华房地产)因与被申诉人单希雷、原审被告青岛泰华集团有限公司(以下简称泰华集团)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省胶南市人民法院(2005)胶南民初字第4016号民事判决,向检察机关申诉。山东省青岛市人民检察院于2008年11月21日作出青检民抗(2008)79号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2009年1月14日作出(2009)青民抗字第49号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员李文庆出庭。申诉人泰华房地产的委托代理人庄伟伟、被申诉人单希雷的委托代理人董传基、原审被告泰华集团的委托代理人王明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2005年7月20日,单希雷起诉至山东省胶南市人民法院称,其挂靠胶南市经济技术开发区灵海建筑工程有限公司(以下简称灵海公司),并以该公司名义与泰华房地产分别于2000年和2002年签订建设工程施工合同,承建泰华房地产开发的泰华花园3号楼和35号楼,两座楼竣工并验收合格,请求被告支付拖欠的工程款5万元,后增加诉讼请求要求支付工程款及利息共计483512元。泰华房地产辩称,3号楼合同约定合同价款一次性包死为136万,工程质量约定为优良,但单希雷逾期完工,质量仅评定为合格,经结算灵海公司欠泰华房地产293709.31元;35号楼合同价款采用固定价款的方式为1324092.60元,工程质量约定为优良,但竣工后质量仅评定为合格,经结算灵海公司欠泰华房地产53123.37元;单希雷请求支付工程款无依据,反诉要求单希雷承担违约金、档案保证金、维修费等合计253542.78元,并要求单希雷交付竣工资料及竣工图纸。泰华集团辩称,灵海公司已经完全履行挂靠协议,工程款已付清,提出反诉要求单希雷支付试验费1000元及罚款2000元,合计3000元。

原审法院查明,2002年灵海公司改制更名为泰华集团。泰华集团和泰华房地产系两个独立法人。

2000年9月8日,泰华房地产与灵海公司签订建设工程施工合同一份,约定灵海公司承建泰华房地产开发的泰华花园3号楼,开工日期2000年9月10日,竣工日期2001年6月1日,工期260天,工程质量标准优良,合同价款136万元;工程竣工验收合格后付至总造价的90%,余款在保修期满后付清;承包人逾期完工应承担违约责任,每延误一天罚工程造价的1%;工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任,交纳合同价款3%的违约金。合同补充条款第1条约定,本工程为一次包死,汇编中临时设施增补项目由中标单位考虑,结算时不再调整;第9条约定,建筑面积以竣工审定后面积为准,建筑面积×单位造价为工程总造价(阁楼部分计算三分之一的建筑面积);第15条约定,设计变更每次在400元以内的不计取,超过此基础的按Ⅳ类工程丁级取费标准列人最后结算内。

合同签订后,单希雷实际进行了施工。

因单希雷无施工资质,同年11月30日,灵海公司与单希雷签订工程挂靠协议书,约定单希雷挂靠灵海公司3号楼工程,灵海公司暂不收取挂靠费,但应按时、足量交纳税金和费用;单希雷施工中发生伤亡事故或质量事故自行负担,工程出现的债权债务由单希雷负责,灵海公司不承担责任。

2001年9月,3号楼竣工,并于2002年1月11日经验收合格。

2002年3月15日,泰华房地产与灵海公司签订第二份建设工程施工合同,约定灵海公司承建泰华房地产开发的泰华花园35号楼,开工日期2002年3月15日,竣工日期2002年12月25日,工期285天,工程质量标准优良,合同价款1324092.6元;工程竣工验收合格后付至总造价的90%,余款在保修期满后付清;承包人逾期完工承担违约责任,执行补充条款;工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任,交纳合同价款3%的违约金。合同补充条款第1条约定,本工程平方米包干,按每平方米510元一次包死;第11条约定,建筑面积以竣工审定后面积为准,乘单方造价加追加减变更部分为总造价;第12条约定,设计变更每次在400元以内的不计,超过此基数的按四类丙级结算;第17条约定,工程每拖一个月扣3万元并承担一切损失。

合同签订后,单希雷实际进行了施工。

因单希雷无施工资质,同年4月6日,灵海公司与单希雷签订工程挂靠协议书,约定单希雷挂靠灵海公司35号楼工程,灵海公司按工程额的2%收取挂靠费,单希雷应按时、足量交纳税金和费用;单希雷施工中发生伤亡事故或质量事故自行负担,工程出现的债权债务由单希雷负责,灵海公司不承担责任。

2002年12月,35号楼竣工并经验收合格。

泰华房地产在3号楼工程共给单希雷拨款1240609.31元,35号楼共给单希雷拨款1132540.91元,共计2373150.22元。工程款由泰华房地产直接向单希雷支付。泰华房地产还为单希雷承担了相关案件债务共计324025元。

经单希雷申请,原审法院委托青岛景道会计师事务所对工程量进行了鉴定,结论为,3号楼工程总造价为1670783.3元,35号楼工程总造价为1334929.04元。各方当事人对35号楼的工程总造价无异议,泰华房地产和泰华集团对3号楼鉴定结论不认可。鉴定人员到庭后称,结合3号楼合同约定内容,应认为是固定单价包死,合同总价不能作为结算总价款,双方均认可合同单价为520元/m2,因此合同确定面积为2615.3846m2(1360000/520),实际3号楼竣工面积增加379.3575 m2,1-6层实际竣工面积面积增加249.94m2。

原审法院认为,两份建设工程施工合同签订后,泰华集团非法与无建筑工程施工资质的自然人单希雷签订挂靠协议,并将楼房全部交单希雷承建,单希雷与泰华房地产实际履行了两份建设工程施工合同,即合同的实际双方系单希雷和泰华房地产。两份合同违反国家强制性规定,应认定无效。两座楼均验收合格,因合同无效,不应以约定的优良标准作为定案依据。

合同无效后,因合同取得的财产应予返还,不能返还的应折价补偿。本案只能参照合同约定结算工程价款补偿单希雷的实际损失。合同约定的工程总价款已不能作为定案依据,应以两座楼的实际工程量进行计算。两被告对鉴定报告提出异议但未在举证期限内提交依据,也未在合理期限内提交重新鉴定的书面申请,故鉴定报告应作为定案依据。两座楼工程总造价共计3005712.34元,扣除泰华房地产已付2373150.22元及承担的相关案件债务324025元,泰华房地产尚欠单希雷工程款308537.12元。

关于质保金问题。建设工程施工合同被确认无效后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定计算工程价款。两份合同约定了结算质保金的年限、总价款10%的比例及一次性支付的交付方式,质保金应为300571.23元。因尚不满一次性支付质保金的期限,支付质保金的条件尚不成就,故对单希雷请求支付质保金的主张不予支持,单希雷可待条件成就时另行主张。

对代扣税金问题。承包方赚取利润后应承担相应税金,单希雷应返还泰华房地产垫付税金共计136351.91元。

关于单希雷要求利息的诉讼请求,因泰华房地产已支付除质保金外的全部工程款,且已超额支付,未拖欠工程款,故对单希雷该诉讼请求不予支持。

泰华房地产的反诉部分,因两份合同无效,泰华房地产依据合同主张单希雷承担违约金、档案保证金、维修费等没有依据,不予支持;泰华房地产请求单希雷返还图纸和资料,因未提供证据,不予支持。泰华集团的反诉部分,因挂靠协议自始无效,反诉无依据,不予支持。

原审法院于2006年7月4日作出(2005)胶南民初字第4016号民事判决,驳回单希雷的诉讼请求,驳回泰华房地产的反诉请求,驳回泰华集团的反诉请求。案件受理费9763元,由单希雷负担,泰华房地产缴纳的反诉费6315元由泰华房地产负担,泰华集团缴纳的反诉费130元由泰华集团负担,鉴定费5000元由泰华房地产负担。

抗诉机关认为,原审判决违反法定程序,可能影响案件公正判决。两份合同无效,故合同约定的总价款不能作为定案依据,应以实际工程量计算。但鉴定部门仅仅依据双方事后认可的合同单价520元/m2计算3号楼合同取定面积,将合同约定总价款作为鉴定依据,而没有重新核定单位工程造价,明显依据不足。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25、27条的规定,泰华房地产要求对3号楼重新鉴定不受举证时限的限制。原审法院以泰华房地产申请重新鉴定超过举证时限为由不予准许,违反法定程序。

本院再审过程中,泰华房地产称同意抗诉意见,同时认为鉴定报告明显错误:1.原审判决认定3号楼单价520元/m2错误。鉴定人认可3号楼1-6层设计图纸面积和竣工面积相符,但鉴定报告依据520元单价进行计算后又有增加面积,相互矛盾。合同约定工程总造价136万元,图纸设计面积2865.77m2,单价应为474.57元/m2。李同波的签字没有授权也不准确,而且合同约定总价一次性包死而非单价一次性包死。2.鉴定报告以3-6层标准层面积388.254m2的三分之一,即129.418m2作为阁楼面积计算工程款是错误的。按照有关规定,阁楼只有超过2.2米的部分才能计算建筑面积,双方合同又约定阁楼计三分之一的面积,故阁楼面积应按81.17m2(即243.47×1/3)计算工程款。3.鉴定报告对草房人工费单价计算错误。4.鉴定未对基础进行开挖。另外,单希雷施工的电气部分存在安全隐患。

单希雷辩称,1.检察机关的抗诉违反法定程序。2.青岛市中级人民法院作出的(2008)青民申字第311号民事裁定认定鉴定程序合法、依据正确、计算准确,抗诉理由已经被上述生效法律文书否定。3.工程单价系双方协商确定,鉴定机构依据约定单价鉴定工程款符合法律规定;泰华房地产原审中虽对鉴定结论不认可,但始终未提交证据,也没有书面申请重新鉴定,原审法院对没有依据的口头申请不予准许,符合法律规定。

泰华集团同意泰华房地产的意见。

本院再审查明,原审法院查明的事实正确,本院再审予以确认。

再审另查明,3号楼合同第一条约定:“工程内容:设计图纸内的全部内容。”第五条约定:“合同价款:1360000元。”3号楼1-6层图纸设计面积是2865.32462m,实际竣工面积与图纸设计面积相符。单希雷庭审中亦认可签订合同时所看到的设计图纸设计面积为2865m2。设计图纸中原设计的阁楼不住人,也不计算建筑面积;在实际施工过程中增加了阁楼高度,各方当事人均认可增加高度后应当计算建筑面积。原审鉴定报告认定,3号楼1-6层面积为2865.3246m2,单价为520元/m2,合计为1489968.79元;阁楼面积为129.418m2(即标准层面积的三分之一),单价为520元/m2,合计为67297.36元;其他增加、变更、减少的工程量价款合计113517.15元;以上合计3号楼工程总价款为1670783.3元。鉴定报告作出后,原审法院先后于2006年5月19日、6月3日、6月9日、6月20日开庭对本案进行审理,同年7月4日再次开庭时泰华房地产提出对3号楼工程价款进行重新鉴定的申请,原审法院未予准许。再审庭审中,泰华房地产除对鉴定报告涉及的3号楼工程单价以及阁楼面积计算方式有异议外,对其他结论予以认可。

庭审中,泰华房地产提交青岛市建通工程招标咨询有限公司出具的工程鉴定报告一份,鉴定结论为:1.3号楼图纸建筑面积为2865.77m2;2.工程一次性包死,每平方米单位工程造价为474.57元/m2 ;3.阁楼建筑面积依据《山东省建筑工程综合定额》(1996)建筑面积计算规则,阁楼建筑面积指层高超过2. 2米部分的水平投影面积,为243. 47m2,根据合同约定,结算面积按1/3计算为81. 17m2;4.凸出建筑物草房的人工费单价为13.20元。另提交青岛安宇电气消防安全检测站出具的《电气防火安全检测报告书》一份,结论为3号楼电气安装工程存在6方面不符合电气消防安全要求的问题。

单希雷认为上述证据系单方委托鉴定,不予认可。

泰华集团同意泰华房地产的意见。

还查明,原审判决生效后,单希雷于2008年1月向山东省胶南市人民法院另行提起诉讼,根据本案原审生效判决查明的事实请求泰华房地产支付工程款172185元及利息10808元,合计182993元。事实和理由是,本案原审判决已查明泰华房地产欠工程款308537元,其中质保金为300571元,因质保金已到支付日期,泰华房地产应予清偿。所欠工程款扣除泰华房地产垫付税金136352元,泰华房地产尚欠单希雷工程款172185元。该案现正在审理中。

再查明,泰华房地产曾针对山东省胶南市人民法院(2005)胶南民初字第4016号民事判决向本院申请再审,本院于2008年9月18日作出(2008)青民申字第311号民事裁定,驳回泰华房地产的再审申请。

本院再审认为,本案争议的焦点问题有两个:第一,原审判决程序是否存在违法之处;第二,原审判决对3号楼工程价款的认定是否正确。

关于第一个问题,即抗诉机关提出的原审法院对泰华房地产提出的重新鉴定申请未予准许违反法定程序的理由。本院认为,原审中泰华房地产在知晓鉴定结论后的数次开庭中均未申请重新鉴定,在超出合理期限后又提出重新鉴定申请,原审法院对该申请不予准许并无不当。

关于第二个问题,即原审判决对3号楼工程价款的认定是否正确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条规定:人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。故本案原则上应针对抗诉机关的抗诉理由进行审理,但因本案的事实认定将直接影响单希雷请求支付工程质保金一案的审理结果,而且原审判决对3号楼工程价款的认定确有错误,因此本院再审对抗诉理由涉及的3号楼工程价款的事实重新作出认定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”依照上述规定,本案中单希雷借用灵海公司名义与泰华房地产公司签订的两份建设工程施工合同均应认定无效,但可以参照合同约定由泰华房地产向单希雷支付工程价款。故在3号楼建设工程施工合同内容明确的情况下,本案应当直接参照合同约定对工程款进行认定,对合同未约定的增加、变更、减少部分工程量的价款应当依据鉴定报告进行认定。

3号楼的工程价款分为三部分:1-6层工程款、阁楼工程款、其他增加、变更、减少工程量的工程款。在确定工程款数额之前,需首先对3号楼工程款的计算方法予以确认。合同补充条款第1条约定,本工程为一次包死,汇编中临时设施增补项目由中标单位考虑,结算时不再调整;第9条约定,建筑面积以竣工审定后面积为准,建筑面积×单位造价为工程总造价(阁楼部分计算三分之一的建筑面积);第15条约定,设计变更每次在400元以内的不计取,超过此基础的按Ⅳ类工程丁级取费标准列入最后结算内。结合以上内容,本院认为,对建筑面积与合同约定一致的部分工程价款应当适用合同补充条款第1条的约定予以确定,对建筑面积发生变更部分的工程价款应当适用第9条的约定予以确定,而除建筑面积变更以外其他增加、减少、变更的工程价款则应适用第15条的约定予以确定。原审鉴定报告认为上述合同约定应理解为是“固定单价包死”,该理解错误。因为合同第5条约定合同价款为“136万元”,补充条款第1条又约定“本工程为一次包死”,该两条内容系合同主要条款,当事人既然作出约定必然有其适用余地,除非能够通过其他条款或者当事人事后变更合同排除其适用,而从本案现有事实无充分证据可以认定当事人对合同进行了变更。因此,以“固定单价包死”的理解排除对该两项合同重要条款的适用,不符合当事人订立合同的真实意思表示。

首先,对1 -6层工程款的认定。双方合同约定,施工内容为“设计图纸内的全部内容”,合同价款为136万元,而双方均认可签订合同时所依据的设计图纸仅有1-6层,最初设计阁楼不计算面积,1-6层实际竣工面积也与设计面积相同。故应认定合同约定的136万元系双方对1-6层工程价款的约定,结合补充条款第1条的约定,泰华房地产应按136万元支付该部分工程价款。

其次,对阁楼价款的认定应适用第9条约定。合同约定阁楼计算三分之一的建筑面积,虽然泰华房地产主张阁楼面积应按超过2.2米部分面积的三分之一计算,但因单希雷对此不认可,本院认为泰华房地产的这一主张无证据证明,阁楼应按标准层面积的三分之一计算,原审判决依据鉴定报告认定阁楼建筑面积为129.418m2正确;工程单价应以1-6层的工程价款除以建筑面积确定,即474.64元/m2(1360000÷2865.3246)。故阁楼部分工程价款应为61427.06元。

最后,其他增加、变更、减少工程量的工程价款应适用第15条进行认定。原审鉴定报告依据该条约定对该部分工程款认定为113517.15元,该数额应予认定。

综上,3号楼的工程款应为1534944.21元。原审鉴定报告依据泰华房地产公司工作人员李同波签字认可的520元/m2为依据对1-6层及阁楼的工程造价作出认定不当,因为该单价与双方合同约定矛盾,而且李同波出庭作证时也称该单价是估算出来的,根据实际计算是不准确的。原审判决对该部分鉴定结论予以采信,导致对工程总价款认定错误,本院再审对此予以纠正。鉴定报告其他正确,应予采信。

对于泰华房地产再审提交的青岛市建通工程招标咨询有限公司出具的工程鉴定报告如何认定,本院认为,因泰华房地产对原审鉴定报告除3号楼工程单价及阁楼面积计算方式不认可以外,其他均认可,故本院径行依据原审鉴定报告的有关结论及合同约定对本案事实作出认定,对青岛市建通工程招标咨询有限公司出具的工程鉴定报告不予采信。

对于泰华房地产提出的关于3号楼的电气部分工程存在质量问题的理由,因该部分事实不在本案再审审理范围,本院再审对此不予审理。

另外,关于单希雷提出本院作出的(2008)青民申字第311号民事裁定已认定原审鉴定程序合法、依据正确、计算准确的理由,本院认为(2008)青民申字第311号民事裁定系本院在认定泰华房地产提出的再审申请是否符合再审条件的审查程序中作出的法律文书,该文书的裁定结果是驳回泰华房地产的再审申请,并未对原审判决的正确与否作出裁判,故单希雷提出的该理由不成立。

根据以上查明的事实,本案所涉3号和35号二座楼的总工程款应为2869873.25元,泰华房地产已向单希雷支付工程款2373150.22元及承担的相关案件债务324025元共计2697175.22元,付款总额已超过总工程款的90%。泰华房地产尚欠单希雷工程款172698.03元。原审判决以原审期间质保期未届满,泰华房地产已付工程款已超过除质保金以外的应付工程款额为由,驳回单希雷的诉讼请求正确。综上,本院认为,原审判决对3号楼工程价款认定错误,应予纠正,其他事实及判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

维持山东省胶南市人民法院(2005)胶南民初字第4016号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长  李丰波

代理审判员  蒲娜娜

代理审判员  刘述明

○○九年四月二十七日

书记员  徐友仁

书记员   张燕


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