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丹东边境经济合作区水上工程有限公司与中交广州航道局有限公司等疏浚合同纠纷上诉案
最高人民法院
民事裁判文书
(2011)民四终字第26号

上诉人(一审原告):丹东边境经济合作区水上工程有限公司。

法定代表人:陶大成,该公司总经理。

委托代理人:高铁民,北京市众明律师事务所律师。

委托代理人:王玉梅,辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):中交广州航道局有限公司。

法定代表人:林少敏,该公司总经理。

委托代理人:董玉丹,广东广强律师事务所律师。

委托代理人:彭先伟,北京海通律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):大连港集团有限公司。

法定代表人:邢良忠,该公司董事长。

委托代理人:刁鹏,辽宁法大律师事务所律师。

委托代理人:苏亚,辽宁法大律师事务所律师。

上诉人丹东边境经济合作区水上工程有限公司(以下简称丹东公司)因与被上诉人中交广州航道局有限公司(以下简称广州航道局)、大连港集团有限公司(以下简称大连港公司)疏浚合同纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院(2007)辽民一初字第19号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2011年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人丹东公司的法定代表人陶大成、委托代理人高铁民和王玉梅,被上诉人广州航道局的委托代理人董玉丹、彭先伟,被上诉人大连港公司的委托代理人刁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丹东公司向辽宁省高级人民法院起诉称:2003年9月1日,广州航道局与大连港公司签订《建设工程施工合同》。根据该合同,广州航道局承包了大连港公司发包的大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段工程。2003年11月17日,广州航道局就上述工程与丹东公司签订《工程合同》,将该工程发包给丹东公司。《工程合同》签订后,丹东公司依约全面履行了合同,包括施工过程中大连港公司追加的工程量。该工程于2005年9月29日通过广州航道局、大连港公司的验收并进行交接,现大连港公司已将该工程投入使用。2005年9月26日广州航道局作出工程结算报告送交大连港公司,在合同约定的期限内,大连港公司未提出异议。该报告确认工程款总计为121,062,886.10元(人民币,下同)。截止目前,丹东公司只收到35,302,338元工程款,尚有56,856,659.53元工程款广州航道局没有给付。由于大连港公司未将全部工程款给付广州航道局,使广州航道局拖欠丹东公司工程款至今,故大连港公司应在欠付工程款的范围内向丹东公司承担给付责任,请求:1、判令广州航道局给付工程款56,856,659.53元;2、判令大连港公司在未付工程款的范围内承担连带责任;3、判令广州航道局、大连港公司承担本案诉讼费。

辽宁省高级人民法院查明:2003年9月11日,大连港公司作为发包人与承包人广州航道局签订了《建设工程施工合同》,合同内容包括:工程名称为大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段,工程地点为大连市甘井子区大连湾镇,工程内容为采用疏浚吹填施工工艺;工程量约330万立方米,工程单价包干15.25元/立方米,工程量按实结算,合同总价中含1,555,968元劳保费,由发包人扣除统一代缴,合同总价款为51,880,968元;工程设计变更时,因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失,由发包人承担,延误的工期相应顺延;承包人在工程变更确定后14天内,提出变更工程价款的报告,经工程师确认后调整合同价款,变更合同价款按下列方法进行:(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款。(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款。(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人提出适当的变更价格,经工程师确认后执行;承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认,工程师无正当理由不确认时,自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。工程师不同意承包人提出的变更价款,由双方协商解决,协商不成的,提交大连仲裁委员会仲裁;工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算;发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见,逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款,承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任;合同在履行过程中发生争议,由双方当事人协商解决,协商不成的提交大连仲裁委员会仲裁。此外,合同还对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款支付、质量保修、违约、索赔的处理、专利技术及特殊工艺、合同解除等作出约定。

2003年11月17日,广州航道局与丹东公司签订了《工程合同》,合同主要内容为:合同工程范围是大连港大连湾港区通用杂货泊位港池及航道疏浚工程,双方共同组建项目经理部;以广州航道局名义及银行帐号与建设单位计收款项,按丹东公司指定的银行帐号由广州航道局拨付进度款,丹东公司独立核算,自负盈亏,负责施工期间的奖金支配、材料采购、机械设备购置、人事财务管理等工作,丹东公司在工程施工过程中发生的一切债权、债务和经济纠纷均由丹东公司独立承担。广州航道局按经建设方审定的工程结算总价扣除各项税费后的实际收入的百分之六点八收取工程款(含实际收入的营业税),剩余的由丹东公司在工程中使用,本工程的投标中标价为51,880,968元。除上述内容外,双方还约定了工程时间、财务管理、施工管理、双方责任等条款。

上述合同签订后,丹东公司于2003年12月8日开始施工。施工过程中,大连港公司变更并追加了部分工程项目,施工方均按大连港公司的要求予以施工。期间,在2-1区调头圆加深工程的施工过程中,由于广州航道局对丹东公司投入的施工设备、施工进度及施工效率不满,经协商,丹东公司于2005年3月22日离场,广州航道局于次日进场独立施工,至同年8月完工。该调头圆加深工程,2005年3月22日之前由丹东公司施工,3月23日至8月12日由广州航道局施工。丹东公司与广州航道局共同确认2005年3月13日之前由丹东公司独立施工的工程量为157,218立方米,但对于2005年3月13日至2005年3月22日期间丹东公司完成的工程量未进行确认。2005年8月12日工程全部竣工,2005年9月29日工程进行了验收和交接,验收意见为质量优良。

工程竣工后,广州航道局于2005年9月30日向大连港公司报送《大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段结算报告》,广州航道局在该报告中单方认定的工程总价款为121,062,886.10元,并于2005年11月13日进行了催要。大连港公司对广州航道局提出的工程总价款不予认可,故委托北京华建联造价工程师事务所对工程量进行评估。北京华建联造价工程师事务所经评估,确认工程结算价格为71,411,434元。该事务所作出审核报告后,广州航道局对该报告确认的结算价格不予接受,大连港公司根据双方签订的合同中约定的争议解决办法,向大连仲裁委员会提起仲裁,要求确认大连港公司欠付的工程款项。大连仲裁委员会受理了该案,并委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司(以下简称光华造价事务所)对工程造价进行鉴定,鉴定报告最终确认该工程造价为73,588,889.43元(含2,180,898.03元劳动保险费,实际工作造价为71,407,991.40元)。2008年4月24日大连仲裁委员会作出(2007)大仲裁字第364号裁决书,确认大连港公司欠付广州航道局的工程款为18,747,991.40元。大连仲裁委员会作出裁决后,广州航道局不服,以光华造价事务所作出的鉴定报告未计算松散系数,有悖公平合理原则为由向大连市中级人民法院请求撤销大连仲裁委员会(2007)大仲裁字第364号裁决。大连市中级人民法院经审查认为,光华造价事务所鉴定工程造价是以“搅松系数是疏浚工程设计手册中用于计算挖泥船配驳数量的,不适用计算吹填工程纳泥塘容量”为由,不支持广州航道局提出的“计入搅松系数计算纳泥塘疏浚土方量”的意见依据充分,广州航道局申请撤销仲裁裁决没有法律依据,以(2008)大民三特字第31号民事裁定驳回广州航道局的申请。大连仲裁委员会作出仲裁裁决后,大连港公司按照仲裁裁决,扣除相关费用后,向广州航道局支付了全部工程款,合计71,407,991.40元,广州航道局亦陆续向丹东公司支付37,302,338元工程款。其中2006年4月20日前共支付30笔合计33,802,338元,2009年6月3日付款100万元,2009年9月2日付款250万元。丹东公司认可广州航道局代丹东公司支付的诉讼执行款20,045,596元,两项合计广州航道局已支付丹东公司57,347,934元。

辽宁省高级人民法院还查明,2004年12月17日,丹东公司与广州航道局签订了租用广州航道局金刚号船组的租船协议,约定的租金标准为每工作天租金48,000元,不足一工作天部分按每小时2,000元计算,租期至同年12月25日,施工地点为大连汽车码头。实际履行中,丹东公司租用金刚号除大连汽车码头外,在本案工程中也进行了施工。广州航道局提供的金刚号施工日报汇总表反映,丹东公司从2004年12月18日至2005年1月25日一直租用金刚号,共257小时40分钟,该汇总表将两处施工地点的施工记载到同一汇总表中,由丹东公司及广州航道局共同签字确认。诉讼中,广州航道局与丹东公司认可由广州航道局代缴的各项税费按工程总价款的3.33%计算,广州航道局还分别于2004年12月2日及2005年1月10日代丹东公司缴纳河道维护费42,678元及9,000元。

另查明,丹东公司不具备港口施工资质,对此节事实各方当事人均予以认可。涉案工程施工过程中,广州航道局实际参与了施工管理。

辽宁省高级人民法院一审认为,大连港公司作为发包人与承包人广州航道局签订的《建设工程施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。广州航道局与大连港公司签订上述合同后,与丹东公司签订了《工程合同》,将涉案工程转包给丹东公司。由于丹东公司没有港口施工资质,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效”的规定,该工程合同应认定为无效合同。该解释第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。虽然丹东公司与广州航道局签订的工程合同无效,但由于涉案工程经验收质量达到优良,丹东公司可以参照其与广州航道局所签工程合同中关于工程价款支付的相关约定,向广州航道局主张工程价款。因此,涉案工程的工程结算总价成为本案当事人争议的焦点。

丹东公司主张,广州航道局于工程竣工后作出的工程结算报告应作为工程结算总价款的依据。广州航道局与大连港公司的《建设工程施工合同》约定,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见,逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可,该约定未明确具体的答复方式。2005年9月26日广州航道局作出工程结算报告送交大连港公司,该报告确认工程款总计为121,062,886.10元。但由于大连港公司不同意该结算报告确认的工程款总额,口头对广州航道局进行了答复,广州航道局一审庭审中也确认对此“高层有过沟通,内容是不同意1.2亿”,最后在双方不能达成一致的情况下,按照合同约定的方式提请了仲裁解决。对此事实,广州航道局及大连港公司均予认可。因此,本案不属于合同约定的“逾期未答复”的情形,广州航道局于工程竣工后作出的工程结算报告不能作为认定工程总价款的依据,丹东公司主张依据该结算报告确认工程总价款的主张不予支持。

大连仲裁委员会的仲裁裁决应作为认定工程总价款的依据。大连港公司与广州航道局的《建设工程施工合同》约定,合同在履行过程中发生争议,由双方当事人协商解决,协商不成的提交大连仲裁委员会仲裁。大连港公司依据上述规定在双方对于涉案工程造价不能达成一致的情况下,提请大连仲裁委员会仲裁。大连仲裁委员会委托光华造价事务所对涉案工程的造价进行了鉴定,并最终依据该鉴定报告确认涉案工程造价为73,588,889.43元(含2,180,898.03元劳动保险费,实际工作造价为71,407,991.40元)。大连仲裁委员会作出裁决后,广州航道局不服,以光华造价事务所作出的鉴定报告未计算松散系数,有悖公平合理原则为由向大连市中级人民法院请求撤销大连仲裁委员会仲裁裁决,被大连市中级人民法院驳回,该仲裁裁决已经发生法律效力,可以作为本案认定涉案工程造价的依据。

关于丹东公司在本案中提出的光华造价事务所鉴定报告存在未计算松散系数等诸多不妥之处,不能作为本案认定涉案工程造价依据的问题。因涉案工程的承包人和发包人是广州航道局与大连港公司,涉案工程的价格结算应在发包方与承包方之间按合同约定进行。双方发生争议后已按约定提请仲裁,且仲裁裁决经过撤裁的诉讼审查程序后已被维持其效力,因此,涉案工程的造价应以仲裁裁决为依据。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。仲裁裁决与人民法院的判决书具有同等法律效力,对已作出仲裁裁决的同一事项,人民法院不再审理。因此,丹东公司提出仲裁裁决存在问题,不应作为涉案工程造价依据的主张,没有事实和法律依据。况且,丹东公司对于仲裁程序中鉴定报告存在的搅松系数等问题,亦未提供充分证据,故对丹东公司的该项主张不予支持。

关于丹东公司施工的工程款数额如何认定的问题。本案中丹东公司与大连港公司未签订施工合同,大连港公司诉讼中亦不承认丹东公司实际施工人的地位。丹东公司仅与广州航道局存在合同关系。虽然该合同无效,但工程经验收合格,丹东公司可以参照合同约定向广州航道局主张工程价款。丹东公司与广州航道局的合同约定,广州航道局应按经建设方审定的工程结算总价扣除各项税费后的实际收入的百分之六点八收取工程款,其余款项给付丹东公司。由于广州航道局与丹东公司签订的合同属于无效合同,广州航道局收取工程总价款百分之六点八管理费的约定没有法律依据,不应予以保护,但鉴于广州航道局与丹东公司对合同无效均存在过错,广州航道局在施工过程中又参与了管理,对于双方约定的百分之六点八的管理费由双方各承担50%为宜,应判决广州航道局按百分之三点四收取管理费。关于丹东公司施工的工程总量问题,广州航道局参与了2-1区调头圆加深工程的施工,广州航道局与丹东公司结算时应将该部分工程价款从工程结算总价中扣除,并以扣除后的工程结算价款作为扣除各项税费和管理费的基数。该部分工程2005年3月22日之前由丹东公司施工,3月23日至8月12日由广州航道局施工。丹东公司与广州航道局共同确认2005年3月13日之前由丹东公司独立施工的工程量为157,218立方米,依据光华造价事务所的鉴定报告,2-1区调头圆加深工程总方量为299,416立方米,3月13日至8月12日的工程量应为142,198立方米。但双方对于3月13日至3月22日期间由丹东公司施工的工程量未作核算。在双方均无法提供证据证明争议工程量的情况下,法院根据本案的实际情况,认定3月13日至8月12日总工程量142,198立方米方量中的20%作为丹东公司该期间的工程量,其余80%即113,758.4立方米作为广州航道局自行施工的工程量。依据光华造价事务所每立方米43.4元的标准计算,广州航道局施工的该部分工程价款为4,937,114.60元,加上该部分工程油料价差67,060.58元(113,758.4×1.31KG/立方米×0.45元),合计5,004,175.18元。丹东公司完成的涉案工程总造价为71,407,991.40元减去广州航道局自行施工造价5,004,175.18元,即66,403,816.22元。诉讼中,广州航道局与丹东公司认可各项税费按3.33%的税率计算,税费为2,211,247.08元(66,403,816.22元×0.0333)。河道维护费按实际发生计算,即2004年12月2日42,678元及2005年1月10日9,000元,合计51,678元。广州航道局收取的管理费为2,257,729.75元(66,403,816.22元×3.4%)。关于金刚号租金应否扣除及租金计算标准问题,丹东公司与广州航道局签订的租船协议约定的租金标准为每工作天租金48,000元,不足一工作天部分按每小时2,000元计算。实际履行中,丹东公司租用金刚号除协议约定的大连汽车码头外,在本案工程中也进行了施工。广州航道局提供的金刚号施工日报汇总表反映,丹东公司从2004年12月18日至2005年1月25日一直租用金刚号,共257小时40分钟,该汇总表将两处施工地点的施工记载到同一汇总表中,由丹东公司及广州航道局共同确认,因此租金标准应按照租船协议约定的每小时2,000元的标准计算,合计为515,320元,该部分租金应从广州航道局给付丹东公司的工程款中扣除。因此,广州航道局应给付丹东公司的工程款为61,367,841.39元(工程总价66,403,816.22元—税费2,211,247.08元—河道维护费51,678元—管理费2,257,729.75元—租金515,320元)。广州航道局已向丹东公司支付37,302,338元,代丹东公司支付的诉讼执行款20,045,596元,两项合计广州航道局已支付丹东公司57,347,934元。前述款项扣除后,广州航道局应给付丹东公司4,019,907.39元(61,367,841.39元-57,347,934元)。

关于大连港公司的连带责任问题。由于大连港公司在大连仲裁委员会仲裁裁决作出后,已经向广州航道局全额支付了工程款,因此,其在本案中不应承担连带责任。

综上,依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国仲裁法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款及第二条之规定,经一审法院审判委员会讨论决定,判决如下:一、广州航道局于本判决生效后十日内给付丹东公司工程款4,019,907.39元;如果广州航道局未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回丹东公司其他诉讼请求。

案件受理费326,083.30元,由丹东公司承担303,257.47元,由广州航道局承担22,825.83元。

丹东公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求撤销辽宁省高级人民法院(2007)辽民一初字第19号民事判决,改判广州航道局给付其工程款50,112,586.53元;大连港公司在未付工程款的范围内承担连带责任。一、二审案件受理费由广州航道局、大连港公司承担。具体理由为:

1、一审法院以(2007)大仲裁字第364号裁决书作为认定本案工程总价款的依据,导致本案事实认定错误,判决结果显失公正。大连仲裁委员会在丹东公司已就本案向一审法院提起民事诉讼后,又受理了大连港公司依据与本案相同事实理由提起的仲裁申请,并做出裁决,属程序违法,该仲裁裁决不能作为认定本案事实的依据。大连仲裁委员会仲裁裁决认定工程总造价73,588,889.43元(含2,180,898.03元劳动保险费)的唯一依据是光华造价事务所出具的鉴定报告。该鉴定报告存在诸多问题,鉴定结论错误,导致仲裁裁决必然错误。首先,该鉴定报告未考虑吹填土搅松的客观事实,对外抛工程量划分严重失实。其次,鉴定报告没有考虑设计变更对工程造价的影响。第三,鉴定报告的计算及方法存在严重问题,该报告没按投标文件中的土质难度系数执行,尤其是在计算增深工程造价时没有执行国家定额中关于泥层厚度调整系数和计算方式影响该增深工程造价50%以上。工程竣工后,广州航道局依据预算定额、招标文件等标准做出了本案工程的结算报告,确定工程款121,062,886.10元,而鉴定报告确定的工程款数额与之相比竟相差5,000余万元,亦不符合逻辑。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(五)项虽规定了已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证,但该条第二款也规定了当事人有相反证据足以推翻的除外。依据上述事实和法律,丹东公司有足够证据足以推翻大连仲裁委员会的仲裁裁决,一审法院对此不予认可,仍以仲裁裁决书作为定案依据,导致本案事实认定错误。

2、本案工程在结算过程中,大连港公司已经确认工程总造价为121,062,886.10元,故对欠付丹东公司的工程款应以此数额为基数计算,一审法院对此数额不予认定,于法无据。2005年8月12日本案工程全部竣工,2005年9月29日工程经大连港公司验收和交接,验收意见为质量优良。2005年9月26日广州航道局做出了工程结算报告,于2005年9月30日送交大连港公司,该报告确认工程款总计为121,062,886.10元。大连港公司收到后,没有按照其与广州航道局签订的建设工程施工合同约定的28天内给予答复,根据约定,竣工结算文件视为已被认可。对此情节一审法院认定大连港公司在收到结算报告后进行了口头答复,而不属于“逾期未答复”的情形,事实认定错误。一审法院在没有任何证据证明的情况下,认定大连港公司存在“口头答复”,而否定工程总价款121,062,886.10元,严重侵害了丹东公司的权益。

3、丹东公司于2005年3月22日在再次追加增深工程施工中被迫离场的真实原因是广州航道局和大连港公司没有按期支付工程进度款。一审判决表述“由于广州航道局对丹东公司投入的施工设备、施工进度及施工效率不满,经协商,丹东公司于2005年3月22日离场”悖离事实。

广州航道局答辩称:大连仲裁委员会的裁决已经发生法律效力,一审法院予以认可符合法律规定,丹东公司的上诉理由不能成立,应予以驳回。1、大连港公司依据其与广州航道局之间签订的仲裁条款提起仲裁,大连仲裁委员会受理并依法作出裁决,程序合法,不存在丹东公司所称的“程序违法”事实。2、涉案工程完成后,合同双方就工程的总造价没有达成一致意见,为此,大连港公司提起仲裁,通过仲裁指派第三方(光华造价事务所)对工程总造价予以鉴定,是解决纠纷的必然途径。裁决书确认工程总造价为73,588,889.43元。裁决书作出后,大连港公司已向广州航道局全额支付了工程款。丹东公司仍按1.2亿元的总造价提起诉讼没有事实依据和法律依据,依法应予驳回。3、涉案工程从中标到工程完工,广州航道局完全按照合同进行,不存在丹东公司所述“没有按时支付进度款”的事实。丹东公司提出“加深工程施工”完全是其自身原因造成的,与广州航道局无关。

广州航道局还提出,丹东公司一审并未提出逾期付款问题的请求,其二审期间提出的该项主张不属于本案审理范围。且广州航道局并不存在任何违约行为。

大连港公司答辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,丹东公司的上诉请求没有事实和法律依据,请求本院依法驳回丹东公司的上诉请求,维持一审判决。具体理由如下:

1、一审法院以大连仲裁委员会的裁决书作为认定本案工程总价款的依据既有事实基础,也符合相关的法律规定。

根据大连港公司与广州航道局签订的合同约定,大连港公司通过招投标方式将涉案工程交由广州航道局承包施工。该合同约定在履行过程中如发生争议,由双方当事人协商解决,协商不成的提交大连仲裁委员会仲裁。涉案工程竣工验收后,由于大连港公司与广州航道局虽多次协商但未能确认工程结算价格,故大连港公司依据双方签订的合同中约定的上述争议解决条款提请大连仲裁委员会仲裁。大连仲裁委员会依法委托光华造价事务所对涉案工程进行鉴定,并最终依据该鉴定报告确认涉案工程造价为73,588,889.43元,大连港公司欠付广州航道局的工程款为18,747,991.4元。大连港公司于2008年6月19日将欠付广州航道局的工程款已全部支付完毕。丹东公司在上诉请求中要求大连港公司在未付工程款的范围内承担连带责任没有事实和法律依据。

本案工程的承包人与发包人是广州航道局与大连港公司,工程的结算也应在发包人与承包人之间按合同约定进行,双方发生争议后已按约定提请仲裁,涉案工程的造价应以仲裁机构依法作出的裁决为依据。丹东公司提出仲裁裁决存在问题,不应作为涉案工程造价依据的主张,没有事实和法律依据。

丹东公司即使参与本案施工,其工程款数额也已由一审法院最终确定由广州航道局承担,与大连港公司无关。本案中大连港公司与广州航道局签订的施工合同中已明确不许转包,广州航道局与丹东公司后签订的合同大连港公司事先并不知情,因该合同违反法律的强制性规定并实际上损害了大连港公司的利益,大连港公司自始至终也不予认可,因此丹东公司与大连港公司之间没有任何合同关系,其无权向大连港公司主张工程款。

2、丹东公司无权对已经过仲裁机构生效裁决所确认的光华造价事务所出具的鉴定报告提出质疑,其所提质疑也均不成立。

根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁实行一裁终局的制度,大连仲裁委员会作出的仲裁裁决已经过撤裁的诉讼审查程序后被大连市中级人民法院维持其效力,因此丹东公司无权对其提出质疑。光华造价事务所出具的鉴定报告作为大连仲裁委员会裁决工程价款主要的依据,已经经过仲裁多次开庭质证,该鉴定报告属于已为仲裁机构的生效裁决和人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,本案无须对此进行审查。

鉴定报告关于搅松系数的认定符合现行适用的法规及相关的行业标准和规范。本案部分工程涉及的设计变更即改吹填作业为外抛作业,虽然作业方式发生了改变,相应的船机设备进行了调换,但光华造价事务所在鉴定报告中均根据实际作业情况对正常和合理的调换依据定额及K06-064号监理业务通知单中广州航道局的单方报价给予了考虑。丹东公司所述的作业方式改变导致船机设备大幅调换也不符合客观事实。施工过程中虽然进行了多次设计变更,工程量虽有所变化,但并非丹东公司所述的工程量反复增加;而本案船舶调遣的原因是由于广州航道局的疏浚船舶满足不了本工程的基本的施工要求,丹东公司将应归咎于施工方的原因而发生的不合理的船舶调遣费用加诸大连港公司之上,既不公平合理,也不符合客观事实。

3、丹东公司所主张的本案工程款应为1.21亿违背了客观事实。无论是广州航道局与大连港公司共同委托的北京华建联造价工程师事务所出具的造价报告,还是大连仲裁委员会依法委托的光华造价事务所作出的鉴定报告,在充分考虑承包方利益的前提下,均认定该工程总造价为约7,000多万元。根据合同的规定,本案工程量约330万立方米,总价款为51,880,968元。而实际全部完工量仅有约290万立方米,实际工程造价经鉴定却达到了73,588,889.43元,在总工程量少了近40万方的情况下,造价却比原合同增加了2,000多万元。这样的价格已经远远高于同一时期,在同一区域施工的其他单位,也包括广州航道局在内的外抛作业价格。

4、大连港公司与广州航道局从未确认工程总造价为1.21亿,一审法院以仲裁裁决确认的造价数额为定案依据,认定事实清楚,适用法律正确。工程验收交接后,对于广州航道局提交的工程结算文件,大连港公司不同意该结算文件的工程款总额,并在合同规定的期间内向广州航道局进行了答复。因合同并未明确具体的答复方式,因此双方既有高层的沟通,也有书面的回复,内容均是不同意1.21亿的工程总造价。在双方多次协商不能达成一致意见的情况下,双方曾共同委托北京华建联造价工程师事务所就本案工程出具了造价报告。最后双方又按照合同约定的方式提请了仲裁,本案的工程结算才最终得以解决。因此,本案不属于合同约定的“逾期未答复”的情形,丹东公司所主张的1.21亿的所谓结算文件不能作为认定工程总价款的依据。

5、丹东公司关于其离场原因的表述与大连港公司无关,丹东公司也自认了其不具有涉案工程的施工资质和施工能力。大连港公司从未认可广州航道局可将涉案工程交给不具有施工资质的丹东公司施工,大连港公司与丹东公司之间不存在任何合同关系,丹东公司无权向大连港公司主张工程款,因此不存在丹东公司所述的大连港公司没有按期向上诉人支付工程进度款的情形。本案工程进度款不仅没有欠付,而且根据施工合同的约定已经超额支付。

上诉人丹东公司在本院二审期间提交了十四份新的证据材料。大连港公司认为上诉人丹东公司提交的证据均不属于二审程序中的新证据,请求本院对所有证据不予质证。经审理,对于丹东公司提交的上述证据质证、认证情况如下:

证据一,中华人民共和国行业标准《疏浚工程技术规范》、《疏浚工程土石方计量标准》,以证明疏浚工程有国家强制性行业标准,但光华造价事务所以国家无行业标准为由不采纳搅松系数,评估结果当然错误。

广州航道局对该证据的真实性没有异议,但认为并非二审程序中的新证据,且该证据并非属于国家强制标准,而属于推荐标准;大连港公司对该证据的真实性无异议,但对合法性、关联性不认可。同时提出,该证据也明确说明不考虑搅松系数。

本院认为,该证据虽为复印件,但广州航道局、大连港公司对其真实性均予认可,本院认定该证据的真实性。经查,《疏浚工程技术规范》确有疏浚土搅松系数值,但不同土的种类,搅松系数值是不同的,从1.0-1.8。在《疏浚工程土石方计量标准》中,并未规定疏浚工程必须计算搅松系数。丹东公司并未提供充分证据证明光华造价事务所不采纳搅松系数造成评估结果错误。

证据二,秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限公司出具的《大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段结算报告》,以证明丹东公司施工工程已经评估,工程总价款为120,632,571元。

广州航道局对该结算报告的真实性、关联性、合法性均不认可;大连港公司对该结算报告的真实性、关联性、合法性及待证事实均不认可,认为不属于二审中的新证据,且已经被仲裁裁决认定的事实否认。

本院认为,该结算报告虽加盖秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限公司印章,但系丹东公司单方出具,且无证据证明秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限公司具有相应的资质,本院对该证据不予认定。

证据三,2005年8月10日广州航道局大连湾工程项目经理部出具的《关于大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程的<标段Ⅱ>结算报告》,以证明按-12.5米竣工交验的工程造价为104,565,141.04元。

广州航道局对该结算报告的真实性、关联性、合法性均不认可,且该报告的正文和表格数字相差10倍;大连港公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可,且认为不属于新证据,广州航道局没有向大连港公司提交过该证据,该证据已被仲裁裁决认定的事实否定。

本院认为,丹东公司提交的该份证据为复印件,无原件核对,广州航道局、大连港公司均不认可,对其真实性,本院不予认定。且该结算报告申请结算计费工程量2,745,828立方米,工程款为10,456,541.04元,所附结算表记载的申报工程量为2,745,828立方米,总金额104,565,141.04元。本院认定该结算报告不能作为认定本案事实的证据。

证据四,2005年9月广州航道局大连湾项目经理部出具的《大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程标第二标段结算报告》,以证明按-13.4米竣工交验的工程造价为124,936,898.45元。

广州航道局对该结算报告的真实性、关联性、合法性均不认可,认为不属于新证据;大连港公司对该结算报告的真实性、关联性、合法性及待证事实均不予认可,广州航道局从未向大连港公司提交过该份证据。

本院认为,丹东公司提交的该份证据为复印件,且广州航道局、大连港公司均不认可,对其真实性,本院不予认定。

证据五,2003年8月广州航道局出具的《投标文件》,以证明光华造价事务所鉴定报告内容违背《投标文件》土质分类、价格结算条款的约定。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可,且不是新证据;大连港公司对该证据的真实性、关联性、合法性无异议,但对待证事实有异议,且认为不是新证据。同时提出,光华造价事务所依据该文件进行鉴定,但在核定设计变更部分外包单价时,未严格按照该文件价格结算条款的约定。如果按照施工方广州航道局的中标优惠条件核定外包单价,将会明显低于按照定额确定的单价。如果按照投标文件的条款计算,总工程造价会明显降低。

本院认为,该《投标文件》系复印件,无原件核对,且丹东公司并未证明涉案工程应当按照该投标文件的条款进行鉴定。本院不予认定。

证据六,2003年12月3日编号K-31-01工程业务联系单、2003年12月14日编号K-31-02工程业务联系单,以证明长生码头扫潜工程量14,095立方米。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可,认为属于另外的工程;大连港公司对该证据真实性、关联性、合法性不认可,对待证事实有异议,且编号K-31-02工程业务联系单没有业主方和监理的签字。

本院认为,根据一审判决认定的事实,涉案工程于2003年12月8日开始施工,对此事实,各方当事人均无异议。丹东公司提供的两份工程业务联系单系复印件,无原件核对,且反映的是2003年12月上旬前已经完成的工程,丹东公司不能证明该工程与本案的关联性,且编号K-31-02工程业务联系单亦无业主方和监理的签字。本院对该证据不予认定。

证据七,2004年4月20日工程业务联系单及附图、2004年10月11日编号为DLW-SJ13的工程业务联系单和中交水运规划设计院修改、补充(通知)单,以证明大连港公司此时间点内两次变更设计规划,由合同约定的挖深-12.5米变更为-13.4米,又由-13.4米变更为-12.5米。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可,认为不属于新证据;大连港公司对该证据的真实性和待证事实均有异议,认为对中交水运规划设计院修改、补充(通知)单无法核对真实性。同时提出,在变更施工时,施工方未达到变更前的要求,所以未反复施工,没有增加变更量。根据联系单,可以证明施工方船舶故障频繁,效率很低。

本院认为,丹东公司提供的该证据为复印件,无原件核对,广州航道局、大连港公司均提出异议,本院不予认定。

证据八,2005年6月8日,2-1区竣工图(四波束扫侧)港池内-12.5米以下工程量计算表,以证明2004年4月20日至同年10月11日期间,丹东公司由-12.5米挖至-13.4米的工程量。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可,不属于新证据;大连港公司对证据真实性、关联性、合法性无异议,但对待证事实有异议,且并非新证据。-12.5米到-12.99米的工程量已经为光华造价事务所鉴定报告采用。

本院认为,该份证据为复印件,无原件核对,广州航道局不予认可,本院不予认定。且该部分增深工程量已经为光华造价事务所鉴定报告所采纳。

证据九,2005年9月29日广州航道局大连湾项目经理部出具的《大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段施工文件》,以证明该工程按期以优质工程交工,同时真实地反映了工程实际施工过程和施工总量等。

广州航道局对该证据的真实性予以认可,但认为不属于新证据;大连港公司对于该证据的真实性予以认可,但对待证事实有异议,且并非新证据。

本院认为,该证据为原件,广州航道局、大连港公司对其真实性并无异议,本院对于其真实性予以认定。根据该证据,竣工报告上记载的工程量为3,444,320立方米,主要内容为2-2区9#泊位揭层吹填,2-1区港池、泊位、调头圆区域浚深,工程竣工验收交接证明上质量评语为优良。本院认为,该证据并未证明作为涉案工程承包方和发包方的广州航道局与大连港公司就涉案工程量达成一致意见。丹东公司提交的该证据不足以推翻光华造价事务所鉴定报告的结论。

证据十,中华人民共和国交通部交基发(1997)246号《疏浚工程预算定额》、《疏浚工程概算、预算编制规定》,以证明光华造价事物所鉴定报告内容违反上述国家行业标准,没有按照上述国家疏浚工程预算标准的规定进行评估。

广州航道局认为,交通部的上述文件并非强制标准,而是推荐标准,且不能推翻仲裁裁决确认的事实;大连港公司对待证事实有异议,且不是新证据。光华造价事务所的鉴定报告已经适用了该标准。

本院认为,丹东公司提交的该证据为复印件,但广州航道局、大连港公司均未对其真实性提出异议,本院对其真实性予以认定。但光华造价事务所的鉴定报告已经将上述证据作为鉴定的依据,故对丹东公司欲证明的事实,本院不予支持。

证据十一,2008年6月辽宁地质海上工程勘察院《技术报告》及纳泥塘检测图,以证明纳泥塘存在明显沉降,搅松客观存在,对纳泥塘实际的纳泥量应根据国家强制性标准规定的搅松系数计算,而不能简单地用纳泥塘容量代替实际纳泥量。

广州航道局认为该证据不是新证据,对于关联性、合法性均提出异议,并提出沉降原因很多;大连港公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可,且认为该证据不是新证据,不能证明待证事实。

本院认为,辽宁地质海上工程勘察院的《技术报告》系丹东公司单方委托,依据丹东公司提供的《大连湾2-1区纳泥塘测量勘察任务书》做出,丹东公司主张将其作为认定本案事实的证据,本院不予支持。

证据十二,2006年1月19日广州航道局出具的《关于再次要求支付工程结算款的函》,以证明广州航道局向大连港公司主张权利,要求按照结算报告1.2亿元支付剩余工程款。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性均提出异议。并且该证据不能证明对工程价款达成一致意见;大连港公司对该证据的真实性不予认可,认为并非新证据,即使该证据真实,工程款也不超过6,088万元。

本院认为,该证据为复印件,无原件核对。广州航道局、大连港公司均对其真实性提出异议,本院不予认可。且该证据不能证明广州航道局与大连港公司已经就工程款达成一致意见。

证据十三,2004年6月、7月、8月、10月、11月、12月和2005年3月《工程月付款申请表》、《工程月付款报审表》,以证明大连港公司在施工过程中未按照合同约定和设计变更发生的实际完工工程量支付工程款,严重拖欠,造成实际施工人大量垫资,被迫中途退场。同时证明大连港公司不及时按设计变更和作业方式改变(吹填改外抛)支付工程款。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可,认为不属于新证据;大连港公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。且该证据不是新证据,不能证明待证事实。

本院认为,该证据均为复印件,无原件核对,广州航道局、大连港公司均对其真实性提出异议,本院不予认定。

证据十四,2006年7月2日北京华建联造价工程师事务所出具的《大连港大连湾港区通用杂货泊位疏浚工程第二标段竣工结算审核报告》。丹东公司认为,该报告虽然无效,且在事实认定方面错误,但至少在评估过程中客观引用了搅松系数,说明光华造价事务所鉴定报告不适用搅松系数违反国家强制性行业规范。

广州航道局对该证据的真实性、关联性、合法性没有异议,但认为不是新证据;大连港公司对该证据的真实性无异议,但对证明的事实有异议,且并非新证据。

本院认为,北京华建联造价工程师事务所出具的结算审核报告,确认涉案工程结算价格为71,411,434元。广州航道局、大连港公司对其真实性均未提出异议,本院对其真实性予以认可。但大连仲裁委员会(2007)大仲裁字第364号裁决书已经认定北京华建联造价工程师事务所出具的结算审核报告不具备工程造价鉴定报告的效力,丹东公司也认可该报告无效,故该报告不能作为认定本案事实的证据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定,二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准予并依当事人申请调取的证据。经审查丹东公司提交的十四份新的证据材料,均不属于二审中新的证据,且丹东公司提交的证据并不足以推翻一审判决认定的事实。

广州航道局、大连港公司未提交新的证据材料。

本院审理查明,一审判决认定事实清楚,本院予以确认。

本院认为,本案是疏浚合同纠纷。根据丹东公司的上诉请求,本案争议焦点为:1、一审判决依据大连仲裁委员会(2007)大仲裁字第364号裁决书的认定作为本案工程总造价的依据是否充分。2、广州航道局在结算报告中认定的工程款是否应当作为工程总造价。3、一审判决认定丹东公司离场的原因依据是否充分。

1、一审判决依据大连仲裁委员会(2007)大仲裁字第364号裁决书的认定作为认定本案工程总造价的依据是否充分。

丹东公司认为,在其已就本案向一审法院提起民事诉讼后,大连仲裁委员会又受理了大连港公司依据与本案相同事实和理由提起的仲裁申请并作出仲裁,属于程序违法。该裁决不能作为认定本案事实的依据。广州航道局认为,大连仲裁委员会的裁决已经发生法律效力,一审法院予以认可符合法律规定。大连港公司认为,一审法院以大连仲裁委员会的裁决书作为认定本案工程总价款的依据既有事实基础,也符合相关的法律规定。本院认为,大连港公司作为案涉工程的发包人,与承包人广州航道局签订的《建设工程施工合同》中明确约定,在合同履行过程中发生争议的,由双方当事人协商解决,协商不成的提交大连仲裁委员会仲裁。案涉工程验收后,由于大连港公司与广州航道局就工程价款发生争议,双方就此提交仲裁委员会仲裁,并不违反法律规定。

仲裁程序中,仲裁委员会委托光华造价事务所对涉案工程的造价进行鉴定,并依据鉴定报告作出裁决。一审法院依据大连仲裁委员会做出的(2007)大仲裁字第364号裁决书,认定案涉工程总价款。现丹东公司认为该鉴定报告不符合事实,不能作为认定本案事实的证据。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款的规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决认定事实的主要证据不足的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。该仲裁裁决做出后,广州航道局以光华造价事务所鉴定报告未计算搅松系数,有悖公平合理原则为由,向大连市中级人民法院申请撤裁。经大连市中级人民法院审查,认为光华造价事务所鉴定工程造价是以“搅松系数是疏浚工程设计手册中用于计算挖泥船配驳数量的,不适用计算吹填工程纳泥塘容量”为由,不支持广州航道局提出的“计入搅松系数计算纳泥塘疏浚土方量”的意见依据充分,广州航道局申请撤销仲裁裁决没有法律依据,裁定驳回广州航道局撤销仲裁裁决的申请。本院认为,该仲裁裁决应当具有法律效力。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定,对于已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证。但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案丹东公司欲推翻仲裁裁决认定的涉案工程总价款,必须提供充分证据予以证明。首先,关于涉案工程量是否应当计算搅松系数。经查,光华造价事务所鉴定报告认为,搅松系数是疏浚工程设计手册中用于计算挖泥船配驳数量的,不适用于计算吹填工程纳泥塘容量,目前有关方面还没有发布这方面公认的定额标准。丹东公司认为该鉴定报告未考虑吹填土搅松的客观事实不当。本院认为,丹东公司与广州航道局之间签订的工程合同中并未约定如何计算工程量,仅约定了工程的投标中标价为51,880,968.00元。光华造价事务所对涉案工程量的计算未采用搅松系数,丹东公司并未提供充分证据证明本案工程应当计算搅松系数;其次,涉案工程已经大连仲裁委员会委托光华造价事务所作出鉴定报告,最终确认该工程实际工作造价为71,407,991.40元。丹东公司认为该鉴定报告没有考虑设计变更对工程造价的影响,施工过程中进行多次设计变更增加工程量,鉴定报告的计算及方法存在严重问题,在计算增深工程造价时没有执行国家定额中关于泥层厚度调整系数和计算方式等。经查,光华造价事务所鉴定结论中,对涉案工程区分吹填工程和外抛工程分别鉴定造价,其中吹填工程部分按照合同约定的每立方米15.25元计价,调头圆增深部分的外抛工程,按照每立方米43.40元计价。本院庭审中,丹东公司表示对本案工程款“不希望重新评估”,丹东公司所提供的证据不足以推翻仲裁裁决确定的事实,一审法院依据仲裁裁决确定的事实作出判决并无不当。

2、广州航道局在结算报告中单方认定的工程总价款是否应当作为涉案工程总造价。

丹东公司认为广州航道局向大连港公司出具的结算报告中124,936,898.45元应当作为涉案工程价款。一审法院认定,在广州航道局做出工程结算报告交给大连港公司后,由于大连港公司不同意报告中确认的工程价款,即口头答复广州航道局。对此事实,广州航道局和大连港公司均予以确认。广州航道局最终将其与大连港公司之间就涉案工程价款提起仲裁也证明了双方对工程价款未达成一致意见。丹东公司并无充分证据支持其上诉理由,一审判决对广州航道局单方面出具的结算报告不予采纳并无不当。

3、一审判决认定丹东公司离场的原因依据是否充分。

丹东公司认为一审判决认定其2005年3月22日离场的原因是广州航道局对其投入的施工设备、施工进度及施工效率不满与事实不符,并提出其离场的原因是在再次追加增深工程施工中广州航道局和大连港公司没有按期支付工程进度款。本院认为,一审判决已经认定,“在2-1调头圆加深工程的施工中,由于广州航道局对丹东公司投入的施工设备、施工进度及施工效率不满。经协商,丹东公司于2005年3月22日离场,广州航道局于次日进场独立施工”。对于该事实,有一审中广州航道局提交的证据19、证据20中监理机构审查意见证明(无法达到设计-12.5标高的要求)。丹东公司并无证据推翻一审判决认定的事实。

本案中丹东公司依据其与广州航道局的工程合同主张工程款,丹东公司与大连港公司之间并不存在合同关系,故丹东公司主张大连港公司在广州航道局未付工程款的范围内承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。且大连港在大连仲裁委员会仲裁裁决作出后,已经向广州航道局全额支付了工程款,一审判决判定大连港公司在本案中不应承担连带责任并无不当。

综上,本院认为,一审判决认定事实基本清楚,一审法院依据大连仲裁委员会确定的涉案工程鉴定报告作为计算本案中丹东公司实际完成的工程量的依据并无不当。丹东公司二审中并未提供充分的证据支持其上诉理由,其上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,并经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案一审案件受理费按一审判决承担,二审案件受理费272,264.00元,由丹东公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  王淑梅

代理审判员  胡 方

代理审判员  傅晓强

二〇一二年二月十四日

书 记 员  赵 迪


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