上诉人（原审原告）：西安点石投资管理有限公司。
法定代表人：文志明，该公司董事长。
委托代理人：蒙振祥，西北政法大学教师。
法定代表人：赵万芳，该公司董事长。
委托代理人：文科，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：西安交大博通资讯股份有限公司。
法定代表人：韩东升，该公司董事长。
委托代理人：王永，北京国枫凯文律师事务所西安分所律师。
原审第三人：西安交通大学城市学院。
法定代表人：韩东升，该学院董事长。
原审第三人：西安交通大学。
法定代表人：郑南宁，该大学校长。
上诉人西安点石投资管理有限公司（以下简称点石公司）、西安天元房地产开发有限责任公司（以下简称天元公司）为与被上诉人西安交大博通资讯股份有限公司（以下简称博通公司）、原审第三人西安交通大学城市学院（以下简称城市学院）、西安交通大学（以下简称西安交大）损害公司利益责任纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2009）陕民二初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘敏担任审判长，代理审判员赵柯、杜军参加的合议庭进行了审理，书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2003年10月9日，西安交大与博通公司签订《合作办学协议书》，约定：“根据国家有关法规和教育部文件精神，西安交大与博通公司经友好协商，就合作创办独立二级学院—城市学院，达成如下合作协议：1．城市学院是由西安交大按新机制、新模式与博通公司合作举办的本科层次的独立二级学院。2．西安交大的责任、权利及义务：负责向教育部、陕西省教育厅提交申办城市学院的报告，并按照审批程序与博通公司一起完成城市学院报批工作；依据国家及陕西省有关法规，与博通公司协商制定城市学院章程和城市学院总体规划；对城市学院的教学和管理负责；指导城市学院制定各项规章制度及机构设置方案，建立全新的管理模式和运行机制；依法享有学院的合法权益。3．博通公司的责任、权利及义务：协助西安交大完成城市学院的申办报批工作；负责提供城市学院办学所需的各项条件和设施，参与学院的管理、监督和领导；根据城市学院建设发展的需要承担或以民办机制筹措解决办学所需的经费；依法享有学院的合法权益。4．投资及股权比例：西安交大以无形资产和教育资源人股占30％，博通公司以资金人股占70％，双方以股权比例依法享有权益。5．本协议未尽事宜双方依据国家有关法规另行商定，并与本协议具有同等法律效力。”
2004年5月10日，教育部作出《关于同意西安交通大学与西安交大博通资讯股份有限公司合作试办西安交通大学城市学院的批复》（教发函[2004]71号），同意西安交大与博通公司合作试办城市学院。学院的教学组织和管理由西安交大负责，办学所需的各项条件和设施由博通公司负责。国家和西安交大不负责城市学院建设和发展所需的经费投入及其他相关支出。2004年7月23日，经陕西省民政厅陕民办发[2004]212号文批复，同意城市学院成立登记。
城市学院章程载明：“1．学院性质：普通高校与社会力量以新机制和新模式合作举办的本科层次的独立学院。2．学院设立董事会。董事会是学院的决策机构。董事会成员由申请者西安交大和合作者博通公司协商推举。院长由申请者推荐，董事会选任。3．学院经费来源主要有以下几方面：学生学费；合作者博通公司资金投入；社会教育捐赠；学院通过融资等手段自筹经费；其他经费。”
二、关于合作举办城市学院的有关事项，点石公司、天元公司一方与博通公司各提供了一份补充协议及协议履行的相关证据，点石公司、天元公司的目的是证明博捷公司已经取代博通公司成为城市学院的举办者，博通公司的目的是证明城市学院的举办者没有变更，其作为城市学院的举办者完成了出资义务。
点石公司、天元公司提供的西安交大（甲方）与博通公司（乙方）2004年8月5日签订的《合作办学补充协议书》载明：根据双方的合作办学协议，城市学院已经获得教育部批准并设立，经双方协商，由西安交大教育集团代表甲方，由乙方控股的博捷公司代表乙方，按照教育部文件的批复，完成双方合作举办城市学院的任务，承担相应的责任、享有相应的权益。根据需要，由西安交大教育集团、博捷公司另行签订具体相关协议。
博捷公司分别于2004年7月30日、8月2日以中国工商银行转账支票向城市学院转款300万元、200万元，用途均记载为“投资款”。博捷公司2004年、2005年年检报告书均记载博捷公司向城市学院投资500万元。2004年9月3日，博捷公司以中国工商银行转账支票向陕西省东方建设公司支付工程款20万元。点石公司、天元公司认为以上事实证明，博捷公司向城市学院投资500万元，投资城市学院校舍装修费20万元，共计520万元，已履行了《合作办学协议书》和城市学院章程中约定的出资义务，故博捷公司应享有城市学院70％的权益。对于博捷公司支付给城市学院的500万元，博通公司主张是其向博捷公司借款，并提交了一份2004年12月2日博捷公司与博通公司签订《委托付款协议》，内容为：“西安博捷科技发展有限公司：我公司现拆借并委托贵公司支付西安交大城市学院伍佰万元整。”
博通公司提供的西安交大（甲方）与博通公司（乙方）2005年1月18日签订的《合作办学的补充协议》载明：根据双方《合作办学协议书》的有关条款规定，经双方协商，就城市学院开办注册登记资金的出资形式和额度达成以下协议：一、双方同意城市学院开办注册登记资金为1亿元人民币。二、甲方以西安交大部分无形资产（包括教育教学的组织管理、师资等智力资源、高等教育管理的规章制度等专有无形资产）经具有资质的会计事务所评估价值，占开办注册登记资金的30％即3000万元人民币出资。三、乙方以货币资金，占开办注册登记资金的70％即7000万元人民币出资。四、本协议未尽事宜由双方另行商定。
陕西中庆有限责任会计师事务所于2006年1月26日出具的陕中庆民验字（2006）012号验资报告载明：截至2006年1月25日，城市学院资产总额10,000万元，净资产额10,000元，可用于民办非企业单位登记开办资金为人民币10,000万元。其中，博通公司出资7000万元，出资方式为货币；西安交大出资3000万元，出资方式为无形资产。
三、博通公司于1994年8月31日成立，注册资本6245. 8万元，经营范围是，法律法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律法规未规定审批的，企业自主选择经营项目，开展经营活动。
博捷公司于2004年7月8日成立。博捷公司章程规定：公司宗旨为以人为本，振兴民族科技和教育产业。公司注册资本为4000万元，股东为博通公司、点石公司、天元公司，其中博通公司出资1600万元，点石公司出资1400万元，天元公司出资1000万元。公司董事会由五名董事组成，董事每届任期三年，可连选连任。董事会设董事长一名，董事长由董事会推荐。公司暂不设置监事会，设监事一名。监事每届任期三年，可连选连任。
四、2006年9月27日，点石公司、天元公司向博通公司提交了《博捷投资交大城市学院的情况说明》，提出博捷公司应享有合作办学全部权益等要求。2008年9月23日，点石公司、天元公司向一审法院递交起诉状，以博通公司为被告提起诉讼，一审法院于2008年12月25日作出（2008）陕民二初字第22号民事裁定书，以点石公司、天元公司提起股东代表诉讼时未履行前置程序，即点石公司、天元公司在提起诉讼前未书面请求博捷公司的监事向人民法院提起诉讼为由，驳回其起诉。
2009年1月14日，点石公司与天元公司书面请求博捷公司监事窦爱农依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，以博捷公司监事的主体资格向博通公司提起诉讼，以维护博捷公司的合法权益。1月15日，窦爱农明确表示不起诉博通公司，在点石公司与天元公司的请求书上注明“本人拒绝起诉”。2009年2月20日，点石公司、天元公司向一审法院提起本案诉讼。诉讼请求为：1．请求确认博捷公司是西安交通大学城市学院的举办者之一；2．请求博通公司给博捷公司返还其侵占城市学院的法人财产权、管理权以及经营权等全部权利；3．请求博通公司返还博捷公司其从城市学院非法取得的全部收益；4．请求博通公司承担本案的全部诉讼费用。
城市学院于2009年8月25日向一审法院递交书面说明，称西安交大和博通公司是城市学院的举办者，自城市学院设立至今，未进行过任何变更。
陕西省高级人民法院一审认为，该案的起因是点石公司、天元公司认为博通公司侵害了博捷公司在城市学院的投资权益，点石公司、天元公司作为博捷公司的股东为了维护公司的利益，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定提起股东代表诉讼，请求博通公司向博捷公司承担损害赔偿责任。
根据点石公司、天元公司的诉请及博通公司的抗辩，该案争议的焦点问题是：一点石公司、天元公司起诉是否超过了法定的诉讼时效期间。二、西安交大享有城市学院30％的投资权益外，其余70％的投资权益是归博通公司享有，还是归博捷公司享有，即城市学院的举办者是西安交大和博通公司，还是西安交大和博捷公司。在此基础上，判定博通公司是否侵害了博捷公司在城市学院的投资权益，其诉讼主张应否予以支持。
点石公司、天元公司于2006年9月27日向博通公司提交了《博捷投资交大城市学院的情况说明》，提出博捷公司应享有合作办学全部权益等要求。2008年9月23日，点石公司、天元公司向一审法院递交起诉状，以博通公司为被告提起诉讼，在两年的法定时效期间内，故点石公司、天元公司起诉没有超过法定诉讼时效期间。
从该案的事实来看，《合作办学协议书》是西安交大与博通公司签订的，说明二者具有合作办学的真实合意；教育部2004年5月10日所发的教发函[2004]71号《教育部关于同意西安交通大学与西安交大博通资讯股份有限公司合作试办西安交通大学城市学院的批复》，证明西安交大与博通公司合作举办城市学院，经教育部合法批准；城市学院的章程载明学院的申请者为西安交大，合作者为博通公司；城市学院的验资报告说明，博通公司出资7000万元，享有城市学院70％的权益；2005年1月18日的《合作办学的补充协议》，亦证实西安交大和博通公司合作举办城市学院。关于2004年8月5日《合作办学补充协议书》，即使是真实的，但该协议是西安交大与博通公司签订的，根据内容仅是西安交大教育集团代表西安交大，博捷公司代表博通公司，完成双方合作举办城市学院的任务，承担相应的责任、享有相应的权益，并非将城市学院的举办主体确定为西安交大教育集团和博捷公司。综上，城市学院的举办者是西安交大和博通公司，西安交大享有30％的投资者权益，博通公司享有70％的投资者权益，博捷公司虽然向城市学院投入了520万元，但其并不是城市学院的举办者，不享有举办者权益。故该案中博通公司没有损害博捷公司的权益，点石公司、天元公司以股东代表诉讼提出的主张不能成立，应依法驳回其诉讼请求。该案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国教育法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：驳回点石公司、天元公司的诉讼请求。案件受理费551 ,315元，由点石公司、天元公司负担。
点石公司、天元公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，审查、判断运用证据错误。一、一审法院对城市学院除西安交大外的举办者认定错误，城市学院的举办者是博捷公司而不是博通公司。尽管博通公司在2003年10月9日和西安交大签订了《合作办学协议书》，教育部的教发函[2004]71号批复及城市学院章程均认定西安交大和博通公司是城市学院的举办者，但博通公司2004年无力投资城市学院，因此与两上诉人成立博捷公司，目的就是投资城市学院。博捷公司成立后，向城市学院投资500万元，并向城市学院提供校舍装修费20万元，共计520万元。2004年8月5日，博通公司和西安交大在确定城市学院已经收到博捷公司500万元的投资款后，签订《合作办学补充协议书》，明确约定由博捷公司作为城市学院的举办者承担相应的责任，享有相应的权利，说明西安交大和博通公司认可博捷公司作为城市学院举办者的身份。城市学院举办时博通公司并未实际出资，不应被人认定为举办者。二、一审法院审查、判断、运用证据不当，博通公司提交的部分证据明显存在着虚假、篡改、矛盾和伪证的问题。1．登记申请表及登记证书等不但有明确的涂改刮痕，而且申请时间和批复时间不符。2．西安交大和博通公司签订《合作办学的补充协议书》的时间是2005年1月18日，2005年11月30日博通公司对外发布公告中称拟投资城市学院，而城市学院已于2004年7月举办。博通公司至今未提供该补充协议的原件和其在城市学院举办期间出资的证据。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，确认博捷公司是城市学院70％股权的举办者之一，判令博通公司向博捷公司返还其侵占博捷公司拥有的城市学院法人财产权、管理权以及经营权等全部权利，判令博通公司向博捷公司返还其从城市学院非法取得的全部收益，判令博通公司承担该案一、二审的全部诉讼费用。
针对点石公司、天元公司的上诉请求及理由，博通公司答辩称：一、确定城市学院举办者的唯一合法依据是教育部的批准文件。根据《民办教育促进法》第十五条、第十六条、第十七条、第五十四条、第六十二条第一款第二项的规定，民办院校设立必须经过行政审批，且不得擅自变更举办者，否则承担限期改正、警告直至刑事责任等法律后果。二、博通公司履行了依法签约、依法审批、依法登记、依法验资等各项法律程序，依法被确定为城市学院的合法举办者。三、博捷公司既无举办者之名，更无举办者之实，不应被认定为城市学院的举办者。四、点石公司、天元公司滥用诉权，严重危及和谐稳定大局。综上，请求二审法院驳回点石公司、天元公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，点石公司、天元公司提交了四份新证据材料。第一份证据材料是城市学院银行对账单，用以证明博通公司对城市学院出资不到位；第二份证据材料是财务数据安全保密协议，用以证明城市学院认可博捷公司的举办者身份；第三份证据材料是法人代表登记表和登记申请表，用以证明城市学院2004年的申报材料是虚假的；第四份证据材料是录音资料，用以证明博通公司在本案诉讼前后与博捷公司商谈城市学院股份的处理问题。
对于点石公司、天元公司提交的证据材料，博通公司认为：第一份证据材料真实性、合法性、关联性均有异议，博通公司已经出资到位；第三份证据材料真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据可以证明博通公司对城市学院的举办经过合法登记；第二份、第四份证据材料不符合新证据的规定，不予质证。
二审期间，点石公司、天元公司提交一份申请书，申请调查城市学院在陕西省民政厅、教育厅的登记资料，城市学院的申办、登记和财务资料以及博通公司2006年1月25日的验资报告。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案点石公司、天元公司提起的是股东代表诉讼即代表博捷公司主张权利。根据点石公司、天元公司的上诉请求及理由，二审程序中本案的争议焦点是博捷公司是否应取代博通公司被认定为城市学院的举办者。点石公司、天元公司提出的其他诉讼请求，包括要求博通公司向博捷公司返还城市学院的法人财产权、管理权、经营权以及返还取得的收益，只有在博捷公司的举办者身份得以确认的基础之上方能成立。
对于博捷公司是否应当被认定为城市学院举办者的问题。2004年5月10日，教育部作出《关于同意西安交通大学与西安交大博通资讯股份有限公司合作试办西安交通大学城市学院的批复》，同意西安交大与博通公司合作试办城市学院。2004年7月23日，经陕西省民政厅陕民办发[2004]212号文批复，同意城市学院成立登记。从上述情况看，城市学院的举办是经过教育部及陕西省民政厅等相关主管部门审批的，核准的申请者是西安交大、合作者是博通公司。《民办教育促进法》第十一条规定：“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。”《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”本案中城市学院属于实施学历教育的民办学校，其举办活动应由相应教育行政部门审批，属于行政许可的范围。《民办教育促进法》第十二条规定：“申请筹设民办学校，举办者应当向审批机关提交下列材料：……（二）举办者的姓名、住址或者名称、地址；……”《民办教育促进法实施条例》第十六条规定：“申请正式设立民办学校有下列情形之一的，审批机关不予批准，并书面说明理由：（一）举办民办学校的社会组织或者个人不符合法律、行政法规规定的条件，或者实施义务教育的公办学校转为民办学校的；……”上述规定表明，在民办高校的举办活动中，举办者身份亦属审批核准的范围，是行政许可需要审查的内容。点石公司、天元公司起诉要求确认博捷公司的举办者身份，其实质是要求人民法院对于教育行政部门行政许可的内容进行审查判断，根据《民事诉讼法》第三条之规定，该项诉请不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院对点石公司、天元公司要求确认博捷公司为城市学院举办者的起诉予以驳回。点石公司、天元公司提出的要求博通公司向博捷公司返还城市学院的法人财产权、管理权、经营权以及返还收益的主张，其请求权基础在于博捷公司作为城市学院举办者的身份得到确认，因此对于上述民事权益的主张本院不予审理。点石公司、天元公司主张博捷公司已经向城市学院投入520万元，因基于该笔款项产生的权利义务争议不属本案诉讼请求范围，本院不予审理。对于该笔款项是否属于博捷公司按照与博通公司的约定向城市学院的出资、其能否主张投资收益或返还资金的问题，权利人可通过另行起诉的方式解决。
二审期间点石公司、天元公司申请法院依职权调查城市学院在陕西省民政厅、教育厅的登记资料，城市学院的申办、登记和财务资料以及博通公司2006年1月25日的验资报告，目的是证明博通公司对城市学院出资不实，以及城市学院申办期间的登记材料存在虚假、伪造等情况。即使上述情况均查证属实，亦不能在民事程序中作为否认博通公司作为城市学院举办者身份的依据，因此对于上述二公司调查取证申请本院不予准许。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百四十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，本院裁定如下：
一、撤销陕西省高级人民法院（2009）陕民二初字第00001号民事判决；
二、驳回西安点石投资管理有限公司、西安天元房地产开发有限责任公司的起诉。
一审案件受理费551,315元、二审案件受理费551,315元，均应退还西安点石投资管理有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘敏
代理审判员 赵柯
代理审判员 杜军
二○一二年十二月十五日
书记员 陆昱
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