公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人汤志，女，1973年3月26日出生；因涉嫌生产、销售假药罪，于2014年7月29日被羁押，同年9月4日被北京市公安局丰台分局取保候审，2015年11月24日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局于2015年11月25日执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。
辩护人窦艳群。
辩护人ＸＸ。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2015]1782号起诉书指控被告人汤志犯生产、销售假药罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员辛欣出庭支持公诉，被告人汤志及辩护人窦艳群、ＸＸ到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查两次，经北京市第二中级人民法院批准延长审限一次，现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2013年6月至2014年7月间，被告人汤志伙同赵×、李×1、卜×、王×1（均另案起诉）等人，在未取得药品经营许可证的情况下，由赵×、李×1共同出资购买未经国家批准生产、销售的散装药品片剂，汤志、赵×使用私自印制、购买的说明书、包装盒等物品对片剂进行灌装、密封，假冒“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙），后通过汤志、卜×、王×1等人，在本市丰台区、西城区等地非法出售上述药品，销售金额共计58万余元。
被告人汤志于2014年7月29日被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获，共起获尚未销售的“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙）94盒、记账笔记本1本、笔记本电脑1台。经北京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。涉案物品随案移送。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人汤志的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一之规定，已构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节，提请本院依法惩处。
被告人汤志对起诉书指控的犯罪经过及罪名无异议，但是对指控的金额提出异议，电子记账金额是其估算的，实际收取的钱款有的少于其记载的金额。
辩护人认为公诉机关指控被告人汤志构成销售假药罪成立，但是被告人汤志不构成生产假药罪，赵×、李×1从倪广才处拿到药品已经是生产完毕的药物，后期对药品包糖衣的行为是包装行为，且汤志未参与；虽然汤志购买药盒、药瓶，该行为不是生产环节，而是便于销售的包装行为，且该行为是听从赵×指示所为，因此不构成生产假药罪。辩护人另就被告人汤志构成的销售假药罪提出如下辩护意见：1.被告人汤志不是销售假药犯罪动机的提出者，只是被动执行赵×的意见；2.被告人汤志在销售假药行为中不是共同犯罪的主犯；3.涉案销售的假药未对患者造成任何不良反应，更未造成任何伤害；4.本案应适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于》的规定，不应适用2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院》的相关规定；5.被告人汤志被抓获后主动供述赵×及李×1，侦查人员后将二人抓获，因此被告人汤志有立功表现，且系初犯，认罪态度好，没有社会危险；6.被告人汤志销售的易瑞沙药品确有一定疗效，且价格较低，综上，提请法庭根据本案的具体情况依法裁判。
经审理查明：
2013年6月，赵×、李×1（均另案处理）以出售为目的共同出资购买未经国家批准生产、销售的散装药品片剂，后赵×联系他人对药片进行包衣处理并印制药品包装盒及说明书，被告人汤志购买药瓶等药品包装材料，被告人汤志伙同赵×使用印制、购买的药品包装盒、说明书等材料对经包衣处理的药品进行灌装、密封，假冒成治疗癌症药物“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）共计约280盒欲对外销售。后涉案药品存放于被告人汤志处对外出售，由汤志记账并按照约定分配各方违法所得。赵×通过其所在×医院工作的条件向汤志介绍肿瘤患者购买涉案药品，另被告人汤志通过其他医院肿瘤科室医生介绍患者购买等渠道，伙同卜×、王×1（均另案处理）在本市丰台区、西城区等地以每盒1800元至3500元的价格非法出售涉案药品。至2014年7月，涉案药品共计售出184盒，销售金额共计48万余元。扣除相关费用后，被告人汤志将销售药品的违法所得与赵×、李×1伙分。经查，汤志、赵×、李×1、卜×、王×1均未取得药品经营许可资质。
被告人汤志于2014年7月29日被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获，从汤志处起获尚未销售的“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）76盒、记账笔记本1本、笔记本电脑1台。另侦查人员从卜×处起获尚未销售完毕的“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）4盒，从王×1的暂住地起获尚未销售的“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）14盒。经北京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。涉案物品均随案移送。
上述事实，公诉人当庭出示下列证据予以证明：
1.参与本案药品生产、销售的同案人员证人证言一组
（1）证人赵×证言：2013年六七月份，同学聚会后，倪×介绍说他手上有印度版的易瑞沙的制作方法，如果我和李×1一起做这件事，既能为患者治病，又能挣些钱。最后我和李×1按照六比四的比例准备好12.5万元交给倪×，我出7.5万元，李×1出5万元。这12.5万元是药生产出来后取药的时候我和李×1在倪×办公室把钱给他，倪×从办公室里间拿出药。药片的包装是我找李×2帮忙弄的，药瓶是汤志从网上定的货，我找人对药片做了一次包衣处理。药片加工完成，纸盒、标识、封签、说明书都做好后，我和汤志往每个小瓶里装30片药，然后把标识粘在瓶身上，把封签粘在封盖处，装入小纸盒，再用一个封签粘在纸盒盖处就完工了。再之后由汤志对外卖，我也向病人推销过这种药，由病人找汤志联系。一盒药对外出售一般是3000到3500元，如果亲属用2000元也卖。一般卖出一盒，我和李×1能得到七八百元钱，如果由我介绍的患者，汤志再单给我700元。
（2）证人李×1证言：我和倪×、赵×是同学。我和赵×按照四六分成出了12.5万元给倪×，倪×给我们提供治疗肺癌的易瑞沙药品。倪×是搞药品研发的，他给我们提供的药没有包装，只能提供药片，由我们自己解决包装的问题。后来赵×拿出一个印度版的药盒，说要按照那个标准做，听赵×说找了他的朋友李×2帮忙解决了包装的事。我没有向外卖过，都是赵×和他一个叫汤志的朋友向外卖的。这个药对外销售后，过一段时间赵×就给我几千元。
（3）证人王×1证言：2013年12月我从汤志处以3000元价格给我姑姑买了一盒易瑞沙，2014年3月以2800元又买了一盒。汤志跟我说让我帮她给别人送这种药，每盒提200元。我从2014年3月开始帮助汤志卖易瑞沙药品，药是纸盒包装，上面的名称是英文，字母是“GefitinibTabletsIP”，重量是每粒250mg。我听汤志说是印度产的，私自在国外带进来的，没有经过海关。我一共帮汤志卖过10次左右，每次都是一盒，每盒3000元，有一次是3500元，汤志每次给我提200元。2014年7月29日民警在我暂住地发现了14盒易瑞沙，这些药是汤志到东北旅游，怕有客户买药，就给我多拿了些药。我认识友谊医院的大夫余×，但是我没有通过余×卖易瑞沙药品，都是我自己和患者聊天说这种药，对方感兴趣我就把汤志电话给对方，他们和汤志联系好后，我再从汤志那里取药、送药、收钱。
后证言称我还有一个名字叫王×，跟汤志一直说我叫王×，没告诉他我叫王×1。记不清从汤志处购买易瑞沙是2000元还是3000元了。友谊医院的于静（余×）医生给我姑姑看过片子，我没向于×（余×）出售过易瑞沙药品，只是跟她说我姑吃这种药。汤志没有让我给于×（余×）送过易瑞沙，我送的药都是汤志联系好了由我直接送给患者。我将药品送给买药人，买药人将钱给我。认可起诉书指控的金额，但是记不清了药品销售价格，不是2000元就是3000元。每单汤志给我200元好处费，一次一结，都是现金结账。
（4）证人卜×证言：2014年2月开始，我跟着我妻子汤志一起销售易瑞沙这种药，因为对药不了解，所以一直负责送货。我印象中汤志拿回来一次易瑞沙，大概是150多盒，我本人销售出去了五六十盒。这些药都是医院的医生向患者推荐的，患者联系汤志确定要这种药后，汤志再把患者的电话给我，我把药给患者送过去，同时收药费。这两种药都是按3000元或者3500元这两个价格收的。王×1也参与销售易瑞沙，他和汤志一样都是做医药销售代表的。2014年7月29日，在丰台区妇幼保健院旁边一个患者购买4盒，谈好的价格是12000元，患者给我10000元，我数钱时被查获。
上述证据证明涉案药品由赵×、李×1共同出资购买，由赵×与本案被告人汤志共同通过购买或者找他人制作的假包装材料对药品进行包装并仿冒印度版易瑞沙进行销售及涉案药品销售价格的事实。
2.制作涉案药品包装材料的证人证言一组
（1）证人李×2证言：2013年，赵×说想印刷一些东西，问我能不能找到搞印刷的人，我找到陶×，陶×说他可以找到印刷厂帮助印刷，我告诉了赵×。赵×在肿瘤医院给我一个纸包装盒，里面有一个小塑料瓶子及说明书，上面都是外文，我看不懂。赵×说让对方按照这个样子印刷纸质包装盒、说明书及瓶子上贴的标签。我将这些东西交给陶×并将赵×的要求转告他。过了一个月左右，陶×把印刷好的纸盒及说明书、标签都给了我。一共做了三四百套，具体数目我不清楚。我把东西给了赵×，赵×给了我7000元左右，我把钱都给了陶×。这些东西的用途是赵×说有一批药品包装受损了，让我帮忙重新做一套。这套东西印完之后，赵×问我认不认识药厂的人，说有些药品要加工，我帮忙联系了李×3。赵×将药给了我，当时是一大塑料袋的药片，具体什么药我不清楚，我没打开包装就给了李×3，让她帮忙在药片上包上糖衣。过了半个月左右，李×3把加工后的药给了我，我给了赵×，赵×给了李×3共1万元左右，这笔钱也是我转交的。
（2）证人陶×证言：2013年四五月份的时候，李×2曾经让我帮忙加工一批药盒的包装，有纸质的药盒、说明书，好像还有药品和药盒的封签及药瓶上贴的说明书。具体什么药我不清楚，全是外文。我印象中一共加工了几百套，收了大概7000元钱。
上述证据证明本案药品包装材料的来源为通过他人印刷制作，并佐证了赵×对购买的药品进行包衣处理的事实。
3.购买及介绍购买涉案药品相关的证人证言一组
（1）证人刘×（该人系药品购买者）证言：2013年下半年我带母亲到北京市广安门中医院看病，当时怀疑得了癌症，看病时有人给我一张卜×的名片，给名片的人说如果买治癌的药品打这个电话。回到广州后母亲确诊为肺癌，需要用易瑞沙药品，我给卜先生打电话问是否有易瑞沙，对方称有，3500元一瓶，可以服用一个月，称是印度生产的，很多人在他那购买。2014年4月我在广安门中医院旁的交通银行门前以3500元人民币从卜先生处购买易瑞沙一盒，后在他那里买了两盒。2014年7月29日9时30分许，在丰台区右安门外北京开阳中医医院门前向卜先生购买四盒药，谈好给12500元，已经给了1万元，另2500元还没来得及给，卜先生被民警抓获。母亲吃完药后没有什么反应，来北京复诊想看看效果。卜先生电话为134XXXXXXXX。
（2）证人王×2（×医院胸外科副主任医师）证言：2013年10月或者11月，姓杜的患者问其能否买到印度版易瑞沙，其把汤志电话给该患者，跟患者说3000元一盒，因其中500元左右的好处是给其的，让患者跟汤志商量把500元让给患者，不知道患者最后买没买，汤志没提过这个事，没有拿到回扣。汤志称药是通过空姐和飞行员从印度带回的。易瑞沙的通用名叫吉非替尼，商品名叫易瑞沙，主要治疗各种恶性肿瘤。目前市面上有两种，一种是阿斯利康公司生产的吉非替尼，商品名叫易瑞沙，这个药允许在国内进行销售，每个月16500元，另一种是印度版的易瑞沙，在国内没有经过国家食品药品监督管理局进行注册和许可，是不允许销售的。
（3）证人刘×（×医院胸外科主任医师）证言：2014年初，自称卜×的男子到其诊室称有印度代购的印度版易瑞沙，如有需要可以联系。后其同事家属得了肺癌，其把卜×电话告诉同事，让他们自己联系。印象中卜×说每粒是100元左右。只介绍了两名患者，只是将卜×电话给患者自己联系，收到过大概5000元左右的提成钱。不清楚卜×销售的印度版易瑞沙是否经过相关部门审批。
（4）证人李×3证言：我是×医院胸外科副主任医师，主要负责肺癌、食管癌的诊疗。我认识汤志，具体时间记不清了，汤志找我，说她手里有印度版的易瑞沙，是治疗癌症晚期的，汤志让我帮她推销这种药，她跟我说从她那里拿易瑞沙每盒是3000元，如果我帮忙销售，每盒可以给我1000元的提成，如果销量大，每盒给我1200元的提成，我同意了。我应该是2013年底帮助汤志销售印度版易瑞沙。汤志跟我说印度版易瑞沙卖患者是3000元一盒，所以我就从汤志那先把药拿过来，之后卖给患者，患者把钱交给我，我从中按每盒1000元的提成把钱扣除后，将余款再交给汤志。我销售了至少20盒，得了2万多元的提成。我都是给汤志现金。汤志是30多岁的女的，身高1.62米，体态偏瘦，江苏人，电话138XXXXXXXX。
（5）证人余×证言：我是×医院肿瘤科医生，我不认识汤志，不认识王×1，认识王×，王×是医药代表，主要做药品销售。有一次王×跟我说他的亲戚得了肺癌，正在吃印度版易瑞沙，一盒3000元，我说我有患者需要的让患者直接联系王×，王×答应了。我确实让几名患者同王×联系过，后来患者提过吃上了印度版的易瑞沙，但是不是从王×那里买的我不知道。
上述证据证明汤志、卜×、王×1等人销售涉案药品，并且以印度版易瑞沙对外销售涉案药品的事实，及通过医生销售药品的模式。
4.证明涉案人员没有药品生产、销售资质及涉案药品系假药的证据一组
（1）北京市食品药品监督管理局关于卜×等人是否取得药品生产、经营资质的情况说明：该局未发过法定代表人（负责人）为卜×、汤志、王×1、李×1、赵×的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。
（2）北京市食品药品监督管理局出具的关于认定“GefitinibTabletsIP”按假药论处的情况说明：卜×、汤志、王×1销售的药品“GefitinibTabletsIP”（标示MadeinIndiaby:NATCOPHARMALIMITED）进行核实，经查，上述药品未经批准生产、进口，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的情形：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
5.证明涉案药品销售数量、价钱及起获药品情况的证据
（1）北京市公安局丰台分局扣押清单、照片：证明从被告人汤志处扣押账本一个及笔记本电脑一台。
（2）从被告人汤志处起获的笔记本复印件：证明被告人汤志记载的通过各大医院医生介绍销售易瑞沙药物的事实，内容涉及时间、介绍医生、数量、价钱、患者或者家属联系方式、利润分配等，从2013年6月至2014年7月间被告人汤志共销售涉案假药184盒，部分销售药品没有记录收款金额。另记载了药品销售金额分配的情况。
（3）现场勘验检查工作记录：证明侦查人员对被告人汤志使用的电脑进行勘验，内存有易瑞沙销售文件夹。
（4）销售记录：汤志签字确认为其电脑记录的销售记录。其中销售的盒数与汤志处起获的笔记本复印件所记载的盒数相同，销售金额与笔记本复印件记载的金额不完全相同。
（5）北京市公安局丰台分局搜查笔录、扣押清单、照片：证明侦查人员2014年7月29日在汤志的暂住地北京市西城区春风胡同10号楼×室进行搜查，在进门右侧衣柜内搜查出GefitinibTabletsIP（印度版易瑞沙）76盒。上述物品被扣押。2014年7月29日侦查人员在王×1的暂住地北京市西城区北露园小区8号楼9单元×室进行搜查，在卧室内搜出Gefitinib
TabletsIP（印度版易瑞沙）14盒。上述物品均已扣押。
（6）北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单、照片：证明从刘×处扣押Gefitinib
TabletsIP4盒，从卜×处扣押人民币1万元，已发还刘×。
6.北京市公安局丰台分局经侦大队出具的破案报告、到案经过：证明被告人汤志被抓获的情况。
7.常住人口基本信息：证明被告人汤志的自然人身份情况。
8.北京市丰台区人民检察院调取证据通知书、中国医学科学院肿瘤医院出具的证明、航天中心医院出具的证明：证明案发期间被告人赵×系中国医学科学院肿瘤医院主治医师，李×1系航天中心医院儿科主任、主任医师。
9.被告人汤志供述：2013年四五月份，赵×和我说他有印度版的易瑞沙GefitinibTabletsIP让我帮着卖，我是2013年6月开始销售，每盒以3000元到3500元的价格出售，我从每盒拿到450元，给介绍患者的大夫每盒700元到1200元提成不等，每月把剩余的销售额给赵×。我们对外销售的药是后来找的包装加工的，这些药拿回来时都装在一个白色的可以封口的大塑料袋里，塑料袋外面是一个纸箱。我在网上前后共买了300个左右药瓶，还买了装在药瓶里的干燥剂和药棉球。赵×托一个叫李×2的人帮忙弄的药瓶上的标识和签封以及纸质的小药盒。我和赵×先把药片装进塑料瓶里，每瓶装三十片，然后装上一袋干燥剂，在药片上放上药棉，盖好盖子后加签封，在瓶身上贴标识，然后把药瓶装到纸质的药盒里，再往药盒里放入一份说明书，封盖后再加一个签封就完成了。卜×最开始没有参与，到后来因为我忙不过来，我让他送药，把钱带回来。李×1是最开始入股的，没有参与对外卖药。
公安局在对我的住处进行搜查时，扣押了一本纸质的账本，上面记录的是我们向外卖药的情况，共卖出去了180多盒，还剩90多盒。
确认卷内的纸质记账及电子记账是从2013年6月至2014年7月间销售易瑞沙药品的记账，是自己记录的，手写账本每天记录，电子记账一个月整理记录一次。纸质记账中第一项是日期，就是哪天卖出去的药，第二项是摘要，就是哪个医院的医生介绍的病人，收了多少钱，第三项是取药，是病人的联系方式和送货地址，每天都会核一下数额，之后按照和赵×约定的比例计算出给他和他同学的提成。纸质记账中记载的2013年7月10日记录的“×李×3介绍1盒，收3000，支1200，支450”是指2013年7月10日×医院的李×3介绍一个患者买一盒易瑞沙，我跟他说好价格是3000元，李×3提成1200元，剩下450元中有我的提成和一些费用支出。我跟各个医院医生说的销售价格是3000到3500元一盒。医生向患者推荐易瑞沙药品，一种是我将药品送到医生那里由医生卖给患者，另一种是我直接给患者送药。我没有记录患者联系方式就是我把药给医生，医生自己把药给病人，他们自己留下提成后把剩下的药钱给我；还有一些是我自己送药，再把提成通过现金方式给介绍患者买药的医生。我跟医生说好一盒药给他们提成是1200元，但是他们自己卖给患者多少钱我不管，只要把剩下的1800元左右给我就行了。纸质记账上的“东肿赵”是指×医院的赵×，赵×联系人买药，我去替他送药，每个月或者两个月给赵×结一次提成。纸质记账上的肿瘤医院张×1、张×2、徐×、国×是赵×联系的，我把钱给赵×，由他给这些医生。纸质记账上没有写金额的，我跟医生说卖3000元到3500元，他们自己扣提成，把剩下的钱给我就行，他们具体卖多少钱我不知道。赵×介绍的肿瘤医院的患者我去送药，都收3000元到3500元。电子记账是我一个月根据纸质记账整理一次，上面很多内容不准确，比如药品的销售额，有些是医院的医生自己将药卖给患者，他们到底卖多少钱我不知道，我只知道最后给我多少钱，我就大概记一个销售金额和费用，只要最后余额是我实际收多少钱是对的就行。电子记账余额和纸质记账最下面给赵×和他同学算提成比例的基数是一样的。我获利的情况是当时和赵×说好每盒药是450元，但是其中有一些我花销的费用。纸质记账上面记录的“王×”是王×1，上面记录的“王×”都是指一个人。
以上证据，经当庭质证，足以认定被告人汤志伙同他人共同将购买的药片自行灌装、包装成“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）近280盒，并以印度版易瑞沙对外出售，已出售184盒，起获尚未出售的94盒，被告人汤志及同案人员均没有药品生产、经营许可资质，汤志从上述行为中获取非法利益。关于被告人汤志销售药品的金额，综合本案起获的笔记本记账情况及被告人供述、证人证言综合予以认定。
关于本案争议的问题，分析评判如下：
1.本案行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）施行后，2014年12月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2014年药品犯罪解释”）施行前，能否适用“2014年药品犯罪解释”对本案定罪量刑。
辩护人提出本案司法解释适用问题，经查，我国《刑法》关于生产、销售假药罪的条文于2011年2月25日被全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十三条修订，“修八”增加了其他严重情节或者其他特别严重情节入罪处罚的规定。关于生产、销售假药罪有两个司法解释，一个是2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009年药品犯罪解释”），该解释是针对修订条文前的生产、销售假药罪的解释。另一个是“2014年药品犯罪解释”，该解释针对“修八”修正的情节具体规定了其他严重情节、其他特别严重情节的情形及认定标准等内容。
关于司法解释的适用，2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
本案案发时间为2013年6月至2014年7月，该行为实施期间处于“修八”施行后，“2014年药品犯罪解释”实施前。本案应当适用“修八”修正的生产、销售假药罪定罪量刑，修正后的此罪中增加的严重情节及特别严重情节在“2009年药品犯罪解释”中没有规定，但是“2014年药品犯罪解释”对此作出明确规定，此时，“2014年药品犯罪解释”效力适用于“修八”施行期间，对于此前没有司法解释规定的，应当以“2014年药品犯罪解释”对本案的行为情节严重程度作出判断。本案应当适用“2014年药品犯罪解释”。辩护人关于司法解释适用的意见本院不予采纳。
2.本案被告人汤志的行为是否构成生产假药罪。
辩护人提出被告人汤志不构成生产假药罪的意见，经查，首先本案足以确认被告人汤志涉案的药品为假药，此结论既有北京市食品药品监督管理局出具的情况说明证明汤志等人没有药品生产、经营资质，涉案药品系未经批准生产、进口，按假药论处；又有赵×、李×1证言及汤志供述证明药品最初状态为药片，后经自行灌装、包装成最终的形态，并以“Gefitinib
TabletsIP”对外出售，足以证明涉案的药品系假药。其次，本案被告人汤志实施了生产行为，“2014年药品犯罪解释”
第六条规定：以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为，根据司法解释的规定，生产假药并不仅仅是指生产药片的行为，亦包括对药品进行包装从而制成成品的行为，被告人汤志供述、证人赵×证言证明二人购买药品包装材料后对最原始状态的药片按照“GefitinibTabletsIP”药品进行包装，证人李×2等人证言进一步佐证了涉案药品自行购买包装材料的事实，足以认定被告人汤志实施了生产假药的行为。辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。
3.被告人汤志涉案药品的金额如何认定。
公诉机关指控被告人汤志销售药品的金额为58万余元，此金额与依据汤志处起获的电子记账、笔记本纸质记账为基础的司法会计鉴证报告鉴定的金额基本一致，但是经过审查本案证据，被告人汤志对电子记账中记载的药品金额提出异议，辩称内容不准确，一部分药品没有实际收取记载的金额；电子记账显示的部分金额与汤志记载的纸质记账本显示的收款金额确实不一致，另结合本案证人证言、被告人供述等证据，司法会计鉴证报告不能作为本案认定销售金额的证据，对于本案的涉案药品已经销售部分的金额不以司法会计鉴证报告鉴定的金额认定，而是综合本案证据，按照有利于被告人的原则予以认定。本案销售的模式有两种，一种是医生介绍患者从汤志等人处购买涉案药品，患者直接从汤志处买药，由汤志将医生的提成后给付给医生，此种情形应以药品的全部销售价格认定（包括医生的提成）；另一种为汤志将药品直接给医生销售，医生自行扣除提成后，将剩余钱款给付汤志，此种销售模式系汤志不能确认销售医生实际销售价格，不应当以医生实际销售价格认定汤志销售药品的价格，而应当以医生实际给付汤志的药品价格予以认定。另在案证据证明与×医院有关的药品销售均系第一种销售模式，与李×3医生有关的药品销售均系第二种销售模式，其余人员销售模式不能明确。关于药品的销售价格，并没有统一明确的每盒销售价格，销售途径不同或者针对患者不同，销售价格可能存在差异。基于上述认定，本案销售金额依以下原则认定：一是本案纸质记账本中有实际记载收回金额的按照记载的金额认定；二是×医院李×3医生销售的药品全部按照1800元每盒计算金额；三是对于纸质记账本中没有记载金额的分三类计算，一类为×医院医生均按照3000元每盒计算，二类为王×1销售的部分均按照2000元每盒计算，三类为其余部分均按照1800元每盒计算。综上原则，经过计算，本案的药品销售价格为人民币48万余元。
4.被告人汤志与医疗机构工作人员共同犯罪时本案依照什么标准认定“严重情节”、“特别严重情节”。
“2014年药品犯罪解释”规定医疗机构工作人员生产、销售假药金额10万元以上不满20万元的，应当认定为具有“严重情节”，金额20万元以上不满50万元的应当认定为“特别严重情节”。本案共同参与人赵×系医疗机构工作人员，被告人汤志与医疗机构工作人员共同生产、销售假药，认定本案销售金额属于何种情节应当以各自身份分别认定，理由为虽然司法解释规定了医疗机构工作人员生产、销售假药从重处罚，但是生产、销售假药的行为并不依赖于医疗机构工作人员的身份及职务上或者工作上的便利条件，是否具有医疗机构工作人员的身份及职权不影响此犯罪行为的构成及实施，不是非身份人员与特殊身份人员构成的特殊主体犯罪；另本案在处罚时对不是医疗机构工作人员的被告人汤志依照医疗机构工作人员生产、销售假药的情节量刑显失公平，与司法解释所确立的对医疗机构工作人员从重处罚的初衷明显相悖。综上，本案以生产、销售金额20万元以上不满50万元确认为具有“严重情节”予以量刑。
5.被告人汤志在共同犯罪中的作用。
辩护人提出被告人汤志不是共同犯罪的主犯的意见，经查，被告人汤志在共同犯罪中虽然没有出资行为，但是积极参与购买药瓶并灌装药片、封签等药品的生产行为，并参与整个药品的销售环节，对药品销售金额按照约定对各方进行利益分配，自行从中获取非法利益，系本案的主犯。辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。但是被告人汤志获取的利益小于赵×，且与肿瘤医院有关的药品销售部分汤志在其中的作用仅为送药及收取钱款等，本院在量刑时予以考虑。
6.被告人汤志是否构成立功。
辩护人提出被告人汤志被抓获后主动供述赵×及李×1，侦查人员后将二人抓获，因此被告人汤志有立功表现的意见，经查，2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，被告人汤志不构成立功。辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
7.关于本案涉案药品的效果及本案的社会效果。
辩护人提出涉案药品具有一定的效果及本案社会危害后果较小的辩护意见，经查，本案没有确切证据证明涉案药品造成他人危害后果，但是也没有证据证明该药品对癌症具有疗效，虽然存在部分人员数次购买的情况，但是药品的效果是一项系统的评价过程，需要经过正规的机构经过长时间的实验得出相对科学的结论，从本案证据得不出涉案药品具有效果的结论。即便涉案药品存在一定的效果，亦不能否定生产、销售假药的行为。关于本案的社会效果，因涉案药品为仿照“GefitinibTabletsIP”药品进行包装并销售，“Gefitinib
TabletsIP”药品为治疗癌症的药品，涉案药品在出售时以印度版易瑞沙对外出售，使购买者误以为食用的为真药，其社会危害性不容小觑。
综上分析，本院认为，被告人汤志伙同他人生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，具有其他严重情节，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人汤志犯生产、销售假药罪的证据确实充分，指控罪名成立，唯指控的销售金额经本院严格标准计算后予以更正。被告人汤志系本案主犯，但是其作用小于同案人员赵×，本院在量刑时予以考虑。被告人汤志被抓获后如实供述主要犯罪事实，故本院对其予以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定，实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，严格缓刑的适用，考虑涉案药品系治疗癌症的药物及被告人汤志在共同犯罪中的作用，对被告人汤志不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人汤志犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其自2014年7月29日至2014年9月4日被先行羁押的38日折抵刑期，刑期自2015年11月25日起至2019年10月17日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、随案移送的“GefitinibTabletsIP”共计九十四盒均予以没收销毁。随案移送的账本一本、Lenovo笔记本电脑一台均予以没收存档。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员
李煜昌
人民陪审员
谷玉珍
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 杨 蕊
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