【关键词】
民事 侵害发明专利权 有效通知 必要措施 网络服务提供者 连带责任
【相似性判定核心描述】
消费者能否以食品未标注不适宜人群为由要求经营者支付价款十倍赔偿
【裁判要点】
1.网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。
2.侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
【相关法条】
《中华人民共和国侵权责任法》第36条
【基本案情】
原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）诉称：永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。请求判令：1.金仕德公司立即停止销售被诉侵权产品；2.金仕德公司立即销毁库存的被诉侵权产品；3.天猫公司撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；4.金仕德公司、天猫公司连带赔偿嘉易烤公司50万元；5.本案诉讼费用由金仕德公司、天猫公司承担。
金仕德公司答辩称：其只是卖家，并不是生产厂家，嘉易烤公司索赔数额过高。
天猫公司答辩称：1.其作为交易平台，并不是生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方；2.涉案产品是否侵权不能确定；3.涉案产品是否使用在先也不能确定；4.在不能证明其为侵权方的情况下，由其连带赔偿50万元缺乏事实和法律依据，且其公司业已删除了涉案产品的链接，嘉易烤公司关于撤销金仕德公司在天猫平台上所有侵权产品链接的诉讼请求亦不能成立。
法院经审理查明：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为“红外线加热烹调装置”的发明专利，并于2014年11月5日获得授权，专利号为ZL200980000002.8。该发明专利的权利要求书记载：“1.一种红外线加热烹调装置，其特征在于，该红外线加热烹调装置包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源的开关；受红外线照射就会被加热的旋转盘，作为在其上面可以盛食物的圆盘形容器，在其下部中央设有可拆装的插入到上述轴孔中的突起；支架，在上述托架的一侧纵向设置；红外线照射部，其设在上述支架的上端，被施加电源就会朝上述旋转盘照射红外线；上述托架上还设有能够从内侧拉出的接油盘；在上述旋转盘的突起上设有轴向的排油孔。”2015年1月26日，涉案发明专利的专利权人变更为嘉易烤公司。涉案专利年费缴纳至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证，其委托代理人王永先、时寅在公证处监督下，操作计算机登入天猫网（网址为http：www.tmall.com），在一家名为“益心康旗舰店”的网上店铺购买了售价为
388元的
3D烧烤炉，并拷贝了该网店经营者的营业执照信息。同年
2月
4日，时寅在公证处监督下接收了寄件人名称为“益心康旗舰店”的快递包裹一个，内有韩文包装的
3D烧烤炉及赠品、手写收据联和中文使用
说明书、保修卡。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（
2015）京海诚内民证字第
01494号
公证书。同年
2月
10日，嘉易烤公司委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有审核通过。同年
5月
5日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作电脑，在天猫网益心康旗舰店搜索“益心康
3D烧烤炉韩式家用不粘电烤炉无烟烤肉机电烤盘铁板烧烤肉锅”，显示没有搜索到符合条件的商品。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（
2015）浙杭钱证内字第
10879号公证书。
一审庭审中，嘉易烤公司主张将涉案专利权利要求1作为本案要求保护的范围。经比对，嘉易烤公司认为除了开关位置的不同，被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案专利权利要求1记载的保护范围，而开关位置的变化是业内普通技术人员不需要创造性劳动就可解决的，属于等同特征。两原审被告对比对结果不持异议。
另查明，嘉易烤公司为本案支出公证费4000元，代理服务费81000元。
【裁判结果】
浙江省金华市中级人民法院于2015年8月12日作出（2015）浙金知民初字第148号民事判决：一、金仕德公司立即停止销售侵犯专利号为ZL200980000002.8的发明专利权的产品的行为；二、金仕德公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉易烤公司经济损失150000元（含嘉易烤公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、天猫公司对上述第二项中金仕德公司赔偿金额的50000元承担连带赔偿责任；四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼请求。一审宣判后，天猫公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙知终字第186号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：各方当事人对于金仕德公司销售的被诉侵权产品落入嘉易烤公司涉案专利权利要求1的保护范围，均不持异议，原审判决认定金仕德公司涉案行为构成专利侵权正确。关于天猫公司在本案中是否构成共同侵权，侵权责任法第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。上述规定系针对权利人发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形，同时还明确界定了此种情形下网络服务提供者所应承担的义务范围及责任构成。本案中，天猫公司涉案被诉侵权行为是否构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的“通知”后是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量。
首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，系信息发布平台的服务提供商，其在本案中为金仕德公司经营的“益心康旗舰店”销售涉案被诉侵权产品提供网络技术服务，符合侵权责任法第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。
其次，天猫公司在二审庭审中确认嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内的投诉材料，且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品。
侵权责任法第三十六条第二款所涉及的“通知”是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的行为。“通知”既可以是口头的，也可以是书面的。通常，“通知”内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属有效通知。
第三，经查，天猫公司对嘉易烤公司投诉材料作出审核不通过的处理，其在回复中表明审核不通过原因是：烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出。（需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字），并提供购买订单编号或双方会员名。
二审法院认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，该院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表，天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。至于天猫公司审核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求，该院认为，本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明，也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方即使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。
最后，侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。该院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于天猫公司在嘉易烤公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措施，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。天猫公司就此提出的上诉理由不能成立。关于天猫公司所应承担责任的份额，一审法院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任，并无不当。
（生效裁判审判人员：周平、陈宇、刘静）
【裁判文书】
浙江省杭州市余杭区（市）人民法院民事判决书
(2015)杭余民初字第2978号
原告：邹昌绿。
委托代理人：张海阳。
被告：健安喜（上海）贸易有限公司。
法定代表人：杨文阁。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：程鹏。
原告邹昌绿与被告健安喜（上海）贸易有限公司（以下简称健安喜公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，于2015年8月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告邹昌绿委托代理人张海阳、被告天猫公司委托代理人程鹏到庭参加诉讼，被告健安喜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告邹昌绿起诉称，原告于2015年7月20日通过被告天猫公司开办的天猫网向被告健安喜公司经营的“gnc健安喜旗舰店”购买“健安喜浓缩鱼油磷虾油软胶囊”10盒，共1930元，订单号：1110533020838590。产品标签显示，其无药品或保健食品批文，仅为普通食品；配料含鱼油、南极磷虾油等；适宜人群：成人；食用方法：每日2次，每次1粒。2013年12月24日，国家卫生计生委发布的《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》（2013年第16号），批准磷虾油为新食品原料，但要求在标签、说明书中应当标注不适宜人群：婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女及海鲜过敏者不宜食用。涉案产品含磷虾油，却没有标注不适宜人群，违反上述规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第20条、《新食品原料安全性审查管理办法》第19条以及《食品召回管理规定》第3条规定，涉案产品不符合食品安全标准，属于不安全食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第96条规定，被告健安喜公司作为食品经营者，对上述规定应属明知，应承担退一赔十的赔偿责任。被告天猫公司作为网络交易平台提供者，应当知道被告健安喜公司利用其平台侵害消费者权益，未采取必要措施，构成共同侵权，应当承担连带责任。鉴于产品存在上述问题，原告处于哺乳期的亲友已经食用上述食品，原告就可能产生的其他损害保留向二被告进一步维权的权利。综上，请求判令：一、被告健安喜公司退回原告邹昌绿购物款1930元；二、被告健安喜公司支付原告邹昌绿十倍赔偿金19300元；三、被告天猫公司就上述款项承担连带责任；四、被告健安喜公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。
针对自己的主张，原告邹昌绿提供了下列证据材料：
1.涉案店铺网页截图打印件一份，用以证明“gnc健安喜旗舰店”由被告健安喜公司开办经营的事实。
2.订单详情、交易快照网页截图打印件各一份，用以证明原告向“gnc健安喜旗舰店”购买涉案产品的事实。
3.产品实物一盒，用以证明涉案产品配料中含有磷虾油，但未标注不适宜人群的事实。
4.《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》（2013年第16号）网络打印件一份，用以证明添加磷虾油必须标注不适宜人群的事实。
5.（2015）吴民初字第209号民事判决书网页打印件一份，用以证明同类问题食品已被判决确认属不符合食品安全标准食品的事实。
6.域名备案查询信息网页打印件一份，用以证明天猫网系由被告天猫公司所有并经营的事实。
被告健安喜公司未到庭答辩，也未提供证据，对原告邹昌绿、被告天猫公司提交的证据放弃到庭质证的权利。
被告天猫公司答辩称，一、天猫公司作为网络交易平台，并非系争网络交易的相对方，不应承担赔偿责任。本案中，与邹昌绿发生系争交易的是卖家健安喜公司，天猫公司仅作为网络服务提供者，供交易双方或者多方独立开展交易活动，并未参与到实际交易活动之中，不是系争网络交易的相对方，邹昌绿主张天猫公司赔偿于法无据。二、从邹昌绿提交的订单详情可知其已明知卖家健安喜公司的真实名称以及有效联系方式，且在交易过程中及交易完成后均未向天猫公司投诉或申请介入，在本案诉讼过程中，天猫公司也已向法庭提交卖家身份信息，不存在过错，不应承担连带责任。三、天猫公司不存在知道或应当知道卖家利用平台侵害消费者合法权益的情形，且并无法律规定或协议约定天猫公司对平台销售负有主动的交易审查义务。综上，请求驳回邹昌绿针对天猫公司的诉讼请求。
针对自己的抗辩理由，被告天猫公司提交了下列证据材料：
1.（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书复印件一份，用以证明天猫公司是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。
2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书复印件一份，用以证明天猫平台仅作为用户物色交易对象、就货物和服务交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点；平台上产品信息系用户自行发布，平台不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的各项义务的能力，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担，天猫公司已尽到了事前提醒注意义务的事实。
3.涉案买卖双方注册信息打印件各一份；4.涉案交易订单基本信息打印件一份；共同用以证明涉案交易双方系邹昌绿和健安喜公司，天猫公司不是买卖合同相对方的事实。
5.涉案卖家真实名称、地址和有效联系方式打印件一份，用以证明天猫公司已经履行法定信息披露义务的事实。
被告天猫公司对原告邹昌绿提交的证据材料质证如下：证据1-4，无异议。证据5，真实性无异议，关联性有异议。证据6，无异议。
原告邹昌绿对被告天猫公司提交的证据材料质证如下：证据1-5，均无异议。
本院认证意见：原告邹昌绿提供的证据1、2，经当庭上网查验，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认，并依据其书面记载认定本案相关事实。证据3，实物与网页链接展示图片一致，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。证据4、6，符合证据采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。证据5与本案不具有关联性，本院不予以确认。被告天猫公司提交的证据1-5，符合证据采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
淘宝账户“清零人生”由邹昌绿注册。2015年7月20日，邹昌绿使用淘宝账户“清零人生”向会员名为“gnc健安喜旗舰店”的天猫卖家购买“健安喜浓缩鱼油磷虾油软胶囊”十盒，共支付货款1930元，订单编号为：1110533020838590，上述订单由卖家通过韵达快递发货。产品盒身上载明产品名称：健安喜浓缩鱼油磷虾油软胶囊；产品配料：鱼油、南极磷虾油、明胶、甘油、大豆油、肠溶包衣（纤维素、海藻酸钠、叁脂肪酸甘油酯、油酸、硬脂酸）；食用方法：每日2次，每次1粒，随餐食用；适宜人群：成人；中国总经销商：健安喜公司。
天猫公司系网络交易平台运营商，依法取得增值电信业务经营许可证，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。《淘宝服务协议》就用户注册、用户权利和义务、天猫公司的权利和义务、服务的终止等作出了明确约定；要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。
另查明，国家卫生和计划生育委员会《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》（2013年第16号）批准磷虾油为新食品原料，生产经营上述食品应当符合有关法律、法规、标准规定。磷虾油食用量≤3克／天；其他需要说明的情况：1.婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女及海鲜过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。2.卫生安全指标应当符合我国相关标准。
庭审中，天猫公司确认天猫店铺“gnc健安喜旗舰店”由健安喜公司注册经营。邹昌绿明确表示其并未就涉案侵权行为向天猫公司进行投诉，且涉案卖家信息可以在天猫网上自行查询。邹昌绿自认其中一盒涉案产品已经食用过部分，并表示愿意扣除相应货款。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》及国家卫生和计划生育委员会公布的《新食品原料安全性审查管理办法》规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任；食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。同时，国家食品药品监督管理总局令（第12号）《食品召回管理办法》第二条第二款规定，不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。国家质量监督检验检疫总局令（第98号）《食品召回管理规定》第三条第（三）项规定，本规定所称不安全食品是指含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品。本案中，涉案产品健安喜浓缩鱼油磷虾油软胶囊未标注药品或保健食品批文，应推定其为普通食品，其产品配料中包含的磷虾油为新食品原料，根据国家卫生和计划生育委员会《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》（2013年第16号）的规定，标签、说明书中应当标注不适宜人群：婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女及海鲜过敏者，但涉案产品标注适宜人群：成人，并未标注上述不适宜人群，违反了食品安全标准的法律规定，属于不符合食品安全标准的食品。被告健安喜公司作为涉案天猫店铺的注册经营者，同时也是涉案产品上标注的中国总经销商，其未举证证明其对涉案食品尽到相应查验义务，致使上述不符合食品安全标准的食品流入市场，属于销售明知是不符合食品安全标准食品的行为。原告邹昌绿要求被告健安喜公司退还货款并支付十倍赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。庭审中，邹昌绿自认其中一盒涉案产品已经食用过部分，并表示愿意扣除相应货款，本院予以确认。另外，原告邹昌绿诉请要求被告天猫公司承担连带赔偿责任。因原告邹昌绿并未就涉案侵权行为向天猫公司进行投诉，天猫公司也不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，且原告邹昌绿明确表示涉案卖家信息可以在天猫网上自行查询，因此，天猫公司不具有过错，不构成帮助侵权，对原告邹昌绿要求被告天猫公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十条、第九十六条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告健安喜（上海）贸易有限公司于本判决生效后十日内退还原告邹昌绿货款1737元，支付原告邹昌绿赔偿金19300元；
二、驳回原告邹昌绿的其他诉讼请求。
本案案件受理费331元，由原告邹昌绿负担3元，被告健安喜（上海）贸易有限公司负担328元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费331元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
