擅自以会员制方式通过网络传播他人作品是否构成侵犯著作权罪

徐成林于2007年至2013年7月在互联网开办域名为www.rin9.com的论坛模式的个人网站“999宝藏网”。网站设置的版块包括电脑综合、移动设备、宽带娱乐、文艺休闲、站务管理，上述板块下还设有子版块。网站获利的渠道为发布广告和收取网站会员注册费。至案发前，“999宝藏网”享有下载权限的注册会员二万余人。徐成林为提高收益，在未经著作权人美国微软公司许可的情况下，通过“999宝藏网”鼓励、放任会员刘XX、周XX等人（已另案处理）发布、上传四千余个侵权操作系统下载贴，并供网站会员浏览、下载，上述侵权操作系统下载贴已经封装。
　　上述网站电脑综合版块下操作系统板块版主系刘XX，其网名为立帮电子。刘XX自2011年起，即在未经著作权人美国微软公司许可的情况下擅自封装微软操作系统软件，并通过网站发布、上传经其封装的五十余个侵权操作系统下载贴，该下载贴可供网站会员浏览、下载，并被会员浏览九十三万余次。刘XX以捆绑360安全卫士、搜狗浏览器、PPS等应用软件并将浏览器主页绑定的方式，在封装的操作系统内，与应用软件商等合作，从而收取推广费用，获利一百余万元。侦查机关于案发后扣押刘XX八十五万一千元，刘XX将违法所得二十四万九千一百一十元主动退还。
　　公诉机关以徐成林、刘XX犯侵犯著作权罪，提起公诉。
　　徐成林辩称：本人对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关指控的犯罪事实存在以下异议：1.本人并未鼓励会员发布系统；2.本人并非未经微软公司许可即发布、上传下载贴；3.起诉书指控的下载帖数量及会员人数与事实不符；4.本人所实施的行为并非信息网络传播行为，而是网络技术提供行为；5.侵权作品本身超出本人管理范围，本人对作品仅负有一般审查义务。
　　徐成林的辩护人认为：对起诉书指控犯侵犯著作权罪不持异议，但指控徐成林犯罪情节特别严重的证据不充分；徐成林系初犯、偶犯，且无犯罪前科，并能够在归案后如实供述犯罪事实，具有立功表现，故请求法庭对徐成林从轻从宽处罚，建议判处缓刑。
　　刘XX辩称：本人对公诉机关指控罪名无异议，但公诉机关指控的一些数据与事实不符。首先，本人在pps网站存有两个安装包，仅有一个安装包封装至微软系统里，PPS网站系将两个安装包的钱统一汇入本人银行卡中；其次，不应将全部来自搜狗公司的汇款都认定为非法所得；再次，本人并未将网址等封装至微软系统里，故不应该认定为非法所得；最后，不能仅凭银行交易记录确定收入来源。
　　刘XX的辩护人认为：对公诉机关指控的罪名无异议，但公诉机关的事实不清，证据不足。刘XX发布的帖子并非全部侵权。刘XX从第三方软件商获得的全部收入中包括合法收入。归案后，刘XX如实供述犯罪事实，积极配合调查，具有认罪悔罪表现，依法可从轻处罚。另外，刘XX无犯罪前科和劣迹，请求法庭对其酌情从轻处罚。
　　案件审理过程中，刘XX对其银行交易明细进行辨认，确认其违法所得为一百一十万零一百一十元。

行为人在未经著作权人许可的情况下，利用其开办的网站，以会员制的方式传播著作权人享有著作权的作品，并收取会员注册费，且注册会员数量达二万余人的，其行为是否构成侵犯著作权罪。

一审法院判决：被告人徐成林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元；被告人刘XX犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十二万元；被告人刘XX违法所得，依法予以追缴。
　　宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

行为人作为具有完全刑事责任能力的自然人，未经著作权人的许可，利用著作权人开办的网站，以会员制的方式传播著作权人享有著作权的作品，该网站的注册会员数量达二万余人。行为人以会员制的方式通过信息网络传播著作权人的作品，且向会员收取会员注册费，据此可认定其主观上具有营利目的。客观上，行为人的行为侵犯了著作权管理制度以及著作权人的著作权，且注册会员数量达二万余人。综上，行为人的行为依法构成侵犯著作权罪。

侵犯著作权罪指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者存在其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体系国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。本罪在客观方面表现为侵犯著作权和与著作权有关权益，情节严重的行为。本罪的主体为一般主体，既包括达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，亦包括经国家批准和未经国家批准从事出版、发行活动的单位。本罪在主观方面表现为故意，并且具有营利的目的。除销售行为外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：其一，以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；其二，通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；其三，以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；其四，其他利用他人作品牟利的情形。其中，因非法以会员制方式传播他人作品构成侵犯著作权罪的，注册会员达到一千人以上的即属情节严重。
　　行为人在未经著作权人许可的情况下，利用其开办的网站，以会员制的方式传播著作权人的作品，并收取网站会员注册费，享有下载权限的注册会员达二万余人。行为人的行为侵犯了著作权管理制度以及著作权人的著作权。行为人作为到达刑事责任年龄的自然人，具有完全刑事责任能力，属于侵犯著作权罪的主体。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，行为人主观上，具有营利目的，且注册会员数量已经远超过一千人，故应认定行为人的犯罪情节严重。综上，行为人的行为属于以会员制方式传播他人作品，符合侵犯著作权罪的构成要件，依法构成侵犯著作权罪。

《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条 关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”： 

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

第十一条 关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

第十三条 关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

第十四条 关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。