一、案例初探：从一则案例导入 Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案（以下简称“Y案”）。[3]基本案情如下：原告王某（女）系某村小组成员，于2008年出嫁到外村，但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间，该村小组的土地被县政府征用，村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起，由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民，每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由，没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭，要求获得相应的补偿费。 最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”从该司法解释可以看出，是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定，法律或者司法解释并没有作出明确的规定。 本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》（2007年民事审判案例卷）收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案（以下简称“宜宾案”）。[4]案情如下：曾廷富（女）出生于大麦村六组，1993年与一品村村民刘承武同居，其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用，该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案：按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻，应迁出本组”为由，将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭，一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决，诉至宜宾中院，宜宾中院驳回上诉，维持原判。 从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看，有以下相同点：1、原告都已出嫁到外村；2、原告的户口都未迁移；3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是，王某已经办理了结婚手续，构成合法婚姻，而曾廷富并未办理结婚手续，只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性，这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实，而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此，Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移，应当具有集体经济组织成员资格，支持了原告的诉讼请求。 当然，法官在判决书中并没有引用该案例，只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法，使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法，是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法，具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能，特别是“对人民法院来讲，如果实行案例指导制度，以后各级人民法院接到类似的案件诉讼，就不用花太多的精力和时间去审理了，完全可以按照简易程序，并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样，既可以节省大量的司法资源，也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5] 二、实践检视：案例参考的现状与问题 当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如，最高院正积极推进案例指导工作，并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出，制定《关于案例指导工作的规定》，及时发布典型案例，加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说，案例指导不仅在制度上正在逐步完善，而且正在从应然走向实然。但是，当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。 笔者通过问卷调查方式，向F市法院54名法官（其中F市中院7名，Y法院3名，其他基层法院44名）调查了有关案例参考的实践做法，首先调查的问题是：“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法？1、参考政策及当地习惯；2、向上级法院请示；3、参考已生效的案例。”调查结果是，约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”，约63%的法官选择“向上级法院请示”，只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时，50%的法官选择参考最高院公布的典型案例，50%的法官选择到网上搜索相类似的案例，无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。 上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影，是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见，在最高院推行案例指导制度的进程中，虽有法官采取案例参考的方法，但仍然有诸多问题需要注意。 1、案例参考的裁判使用比例较小 从F市法院的调查来看，只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例，由此可见，在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家，不承认判例法制度，在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念，再加之受到以往经验的影响，很多法官，特别是一些军转干的法官，对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟，从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。 2、参考案例的来源混乱与不足 大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时，会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例，还有一些法官为了省事，干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的，但是由于没有形成统一的案例数据库，典型案例分布换乱，不能及时有效的找到目的参考源，加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现：最高院发布5种报刊杂志，加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举，但是从数量上来看只有15件。在这15件中，搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时，发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。 3、案例参考时随意性较大 案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制，法官在面对多种困扰因素时，不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看，在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查，但笔者相信，由于我国经济社会的多样性与复杂性，在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制，法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”，导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为：其一，寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例，不是利用正当的方法进行甄别和判断，而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二，参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时，不知该如何权衡利弊。例如，Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时，对于如何权衡困扰案例参考的因素，法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果，因为一旦支持了原告王某的诉讼请求，会有很多类似的案件到法院来，造成集体诉讼，如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况，因为当时的土地补偿费已经分配完毕，如果支持原告的诉讼请求，那么钱从何来呢？会使以后的执行工作陷入僵局。当然，案例参考的随意性不只是表现在这两个方面，但是要解决案例参考时随意性较大的问题，就应当遵守一定的方法，从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。 之所以出现上述问题， 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。（1）历史层面：在古代社会虽然提出过注重“例”的作用，但是“例以辅律”的思想占据主流，即使注重“例”的作用，也是作为“律”的一种补充方式，这种历史思想主流影响着案例参考的使用。（2）制度层面：其一，我国是成文法国家，不承认判例制度，在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源，法官裁判案件必须“以事实为根据，以法律为准绳”。其二，案例参考的前提是法律出现漏洞，随着我国法律体系逐渐完备，法律的漏洞逐渐减少，模糊地带逐渐清晰，从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三，案件请示制度的影响，在法律规定不明确，法官对案件无所适从时，一般是把裁判的责任推给上级法院，采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于，法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形，并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩，因此，造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法，而是选择向上级法院请示。（3）实践层面：其一，传统裁判观念的因素，面对法律漏洞，传统观念一般是寄希望于立法的完善，而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐，不可能及时有效对法律作出修正，传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果，而案例参考的方法则不同，是利用现有司法资源的一个形式。其二，裁判经验的因素，面对一个案件，法官首先是看有无法律规定，有没有裁判过类似的案件，如果没有，很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖，导致影响案例参考种种问题的产生。 三、工具探索：案例参考的技术方法 “法院虽不应固定，然而判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的，但并不意味着法官可以随意的参考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题，否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。 （一）顺位选定法 1、优先参考最高院公布的案例，兼顾参考其他案例 我国民事诉讼实行四级两审终审制，最高院对各级人民法院监督指导，这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时，从法律统一适用的角度来看，最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效，也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定，我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位，即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照其实，法官在参考一个案例时，不仅仅参考的是案例本身，更参考的是案例的内在指导力，即高于案例本身的公平正义。因此，当最高院没有发布与待裁判的案件相似的案例，或者发布了典型案例（即使与待裁决的案件极其相似），但是与当地习俗发生冲突引起不良的社会效果时，法官最好还是参考当地省高院或者中院裁判过的案例。毕竟我国地域辽阔，各地都具有其特殊性，要具体问题具体分析。正如拉伦茨所言：“在某种程度上，判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。”[7]我国经济社会发展不平衡，这种国情决定了全国各地案件的复杂性和多样性，从而也决定了法官参考案例来源的多样性。因此，法官必须在对先前案例进行甄别的基础之上，优先考虑参考最高院公布的案例同时还要兼顾参考其他案例，包括省高院、市中院裁判过的典型案例。 2、优先参考国内的案例，兼顾参考国外的案例 从F市法院的调查可以看出，没有法官选择参考国外的案例。笔者相信这种现象在全国具有的一定的普遍性，在中国裁判民事案件当然要优先选择参考国内的案例，这一点不言自明，笔者不再赘述。但需要说明的是，法官也需要适当的参考国外的案例。因为，随着我国加入世贸组织、经济全球化的浪潮，以及大陆法系与英美法系的逐渐融合趋同，法官不得不考虑我国的民事裁判在国际社会上的影响。而且从中国法制现代化的路径也可以看出，中国的法制现代化属于外源型的法制现代化，主要是在受到外部强力的作用下展开的，上述因素决定了法官有参考国外案例的必要性。当然，法官参考国外的案例并不是要在裁判文书中引用外国法律，更不是直接引用国外的判例，而是将国外符合公正标准的判例抽象为一般的民法原理，我们完全可以在裁判文书中通过法理进行分析、论证，从而做出裁判。 （二）情势权衡法 1、社会利益权衡 社会利益权衡是指法官在审理案件的过程中，综合把握影响案件处理的因素，使当事人双方及社会的利益达到一种平衡状态的法律适用方法。社会纠纷是由社会中的人与人之间的利益纷争引起的。由于社会的资源是有限的，而人的欲望却是无穷的，于是就导致了社会纠纷的形成。对由利益引起的社会纠纷需要法官适用社会利益权衡的方法进行处理。只有采用这种方法才能从根本上解决纠纷，实现案结事了。具体到案例参考的过程中，法官应当先权衡双方当事人的利益，确定到底哪一方的利益更值得保护，确定到底保护哪一方的利益更有益于社会，进而做出优质的裁判。诚然，有时社会利益和个人利益并不一致，法官选择保护当事人利益的案例作为参考时，可能就损害了社会利益。按照马克思主义哲学的观点，个人利益应当服从社会利益。但是在和谐社会和以人为本的语境下，为了实现案结事了，法官有必要选取那些符合社会利益同时能够兼顾当事人利益的案例作为参考。法官既要为了一定目的而进行工具性的思考，同时还要在一定的时代背景下而进行语境性的思考，即在特定的时间、地点、社会背景下，选取特定的案例作为参考源，只有这样才能使先前的案例与待裁判的案件有更多的相同属性。诚如博登海默所言：“一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[8] Y法院在办理上述承包地征收补偿费用分配纠纷案时就做了社会利益权衡，认为农民以土地为生，土地是农民的基本生产资料，没有了土地就失去了基本的生活保障。而王某出嫁到外村，在外村并没有获得新的土地，可以说王某就失去了基本的生活保障。从社会利益平衡的角度来说，在土地被征用的情况下，王某得到相应的土地补偿费是理所当然的。总之，法官采用案例参考的方法在进行社会利益权衡时必须坚持一个基准，即尽量保护更多的利益，同时减少摩擦和牺牲，促进社会和谐。 2、公共政策权衡 此处所谓的公共政策“主要包括某些政治或社会紧急措施的准则” [9]。虽然法院依法行使审判权，不受政府、社会团体、个人的干涉，但是“在某些情况下，采取紧急措施的要求会变得极为迫切，所以不论是立法者还是执法者都不能忽视他们。”[10]因此，法官在参考案例进行裁判时必须考虑到公共政策这方面的因素，对公共政策进行权衡，在公正与公共政策之间做出折中和调和。同时公共政策不像法律那样具有安定性，公共政策会随着社会的形势不断地做出修正。这时候法官也要与时俱进，在参考案例时要适当的考虑到变化了的公共政策，因为“一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情形下看，在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手任务，有司法机关承担。”[11]因此，在案例参考时，有必要把对公平正义造成最小损害的公共政策作为考虑因素。 3、民众意见权衡 一个优质的裁判结果不仅要得到当事人的认同，还应当得到社会民众的正面评价。特别是一些重大疑难案件，已经被媒体披露出来的案件,表现的尤为明显。“作为法官，不仅是从法律职业的角度去获得内心确信，而且还要以普通人的角度来观察判断问题，不仅要看到眼前的当事人，还要看到每一个当事人的背后还站着无数民众的想法。”[12]因此，在参考案例进行裁判时，应当把民众意见作为考虑因素，否则，裁判的案件将不能得到民众的认同。马克思主义哲学认为任何事物都是一分为二的，同样，民意也不例外。民众意见并不是说都是对的，我们不应该排除，真理有时也会掌握在少数人手中。例如，有些含有对社会抵触情绪的民意，有些利用审判工作鼓动普通民众发布不良言论的民意。法官适用案例参考的方法时，有必要对这些社会民意进行权衡，只有有利于实现个案公平正义的民意才能作为案例参考时需要考虑的因素。 上面从社会利益、公共政策和民众意见的角度分别论述了影响案例参考的三种因素，诚然，这三者之间也会发生冲突，例如选择一个保护社会利益的案例作为参考，就有可能与民众意见不一致。要协调三者之间的关系，笔者认为不能一刀切的“论资排辈”，而是在特定的语境下，适当的作出修正。当下的中国正处于社会转型期，也是经济发展期，同时也是矛盾多发期，为了维护社会的稳定，有必要将民众意见作为首要权衡因素。由于公共政策是紧急措施的准则，对于特殊时期有重要意义可所为第二权衡因素优先于社会利益，不过在常态情况下，可将其放在继社会利益权衡之后第三权衡因素。总之，民谚所谓“老百姓心里有杆秤”，影响案例参考的因素不止上述三种，只要正确地利用情势权衡的方法，协调好各个因素之间的关系，就能适用案例参考的方法做出公正的裁判，从使裁判符合社会大众心里的那“杆秤”。 （三）类推甄别法 顺位选定、情势权衡从宏观上解决了在民事裁判中如何参考案例和参考什么样的案例问题，类推甄别法是从微观上更细化的解决具体参考哪一个或怎样参考的问题，从而增强对民事裁判实践的指导力。需要说明的是，“与其说这是案例制度，不如说这是一种习惯，或者说是一种实证的要求使然。也正因为如此，最高人民法院名下的各种案例编纂并无一个统一的标准，莫衷一是，终无一体约束，更遑论地方各级法院对案例制度有什么发展。”[13]鉴于此，法官有必要在民事裁判的实践中不断的摸索，走出一条具有中国特色的案例参考路径。这条路径就是，法官要在选取与待裁判案件事实相同属性较多的典型案例的基础上，不断权衡、层层筛选，最终选取符合个案公平正义的那一个典型案例。 其实，案例参考适用的一个基本的推理方法就是类推。具体到如何类推，凯斯?R?孙斯坦形象地把案例参考的类推过程分为以下五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”判例）有特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即“待判案件”）有特征X、Y和C，或者X、Y、Z和C；（3）A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。[14] 根据上述类推模式，法官至少必须做两个方面的工作，一是认定案件的基础事实，所谓基础事实就是对案件的裁判具有决定性影响的事实，二是运用区别技术甄别指导性案例，所谓区别技术是指在找出案件基础事实的前提下，发现指导性案例与待裁判的案件的不同点，从而放弃适用指导性案例裁判的方法。在类推的过程中会出现以下三种情形：Ⅰ、待裁判案件的基础事实（a1、a2、a3……）全部包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a1、a2、a3……∈A1、A2、A3……，在此情形下毫无疑问可以适用选定的指导性案例。Ⅱ、待裁判案件的基础事实（a1、a2、a3……）没有完全包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a2、a3……∈A1、A2、A3……，但a1≠A1、A2、A3……，此种情形只能参考指导性案例对a2、a3……的论证方法，而对基础事实a1需法官自行判断。Ⅲ、待裁判案件非基础事实与指导性案例有一定的相似性，但基础事实（a1、a2、a3……）完全不包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a1、a2、a3……≠A1、A2、A3……，此种情形不能被表象迷糊，法官必须运用区别技术舍弃适用该指导性案例。 虽然上述类推的步骤或者方法是针对英美法系的判例制度总结的，但是它同样适用于我国的民事案例参考，法官首先需要甄别筛选相类似的案例，然后从先前的案例中抽象出民法原理，最后适用于待裁判的案件，从而得出待裁判案件的结果。其中第四个步骤是至关重要的，它不仅需要大量的搜集工作，还需要民事裁判者具有较深的理论功底，需要法院与法官“硬”实力和“软”实力的双重提高。 结语 Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷案，是适用案例参考的方法进行民事裁判的一次成功实践。卡多佐法官说过：“规制的含义体现在他们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]由于社会生活的复杂性，法官采用案例参考的方法裁判案件，任重而道远。基于笔者调查范围有限、数据材料搜集不足，针对民事裁判中案例参考的方法只是稍作浅显的分析。要使司法满足人民群众的新需求、新期待，作为一名法官还要树立“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”的信念，不断地完善具有中国特色的案例参考在民事裁判中的适用方法。 注释： [1]例如，刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》、金玉：《我国建立案例指导制度之必要性探讨》、周道鸾：《中国案例指导制度的历史发展》、蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》、杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟》。 [2]董皞、贺晓翊：《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》，载《法学》2008年第11期，第144页。 [3]该案的一审法院是宜黄县人民法院，案号为：（2011）宜潭民初字第13号。 [4] http://flso.cn/detail_725.html，于2011年4月16日访问。 [5]刘作翔、刘景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期，第17页。 [6] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第157—158页。 [7] [德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第203页。 [8] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第416页。 [9] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第489页。 [10] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第489页。 [11] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第341页。 [12]田成有：《人民群众需要什么样的司法》，载《人民法院报》2010年8月17日第2版。 [13]杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟———对在中国确立案例指导制度的几点看法》，载《法律适用》2004年第5期，第12页。 [14] [美]凯斯?R?孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第77页。 [15] [美]本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。 | 
