在现代法治国家的中，非法证据排除规则是不可或缺的。无论从保障人权的角度看，还是从查明事实的角度来看，非法证据排除规则都是必要的。近年来，笔者主持了关于刑事错案的实证研究。我们发现，非法取证与刑事错案之间存在密切联系。例如，在各类证据中，被告人的虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。在2007年进行的一次问卷调查中，选择“被告人口供”是最容易导致刑事错案的一种证据的调查对象占37％；选择“刑讯逼供”是最有可能导致被告人做出虚假供述的因素的调查对象占60％；在分析的50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件占94％。这表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。[1]由此可见，建立和完善以刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则对于预防刑事错案具有重要意义。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）以及2012年全国人民代表大会通过的《刑事诉讼法修正案》，都强调了非法证据排除规则的重要性。 完整的非法证据排除规则应该包括两项基本内容，或者说，要回答两个基本问题。第一是非法证据的界定，即什么是非法证据；第二是非法证据的处分，即是否排除及如何排除。非法证据排除规则必须以立法为基础，但是立法对这两个问题的回答往往带有一定的模糊性或灵活性，从而给非法证据排除规则的适用带来困难。笔者认为，完善司法判例制度是解决这一问题的有效路径。 一、非法证据界定的模糊性 非法证据排除规则并不等于说要排除所有非法证据，在世界上那些非法证据排除规则比较完备的国家，非法证据也并非一律排除。因此，笔者先讨论非法证据的界定问题，再讨论非法证据的处分问题。 顾名思义，非法证据就是违反法律规定获取的证据。根据我国法律的相关规定，非法证据主要有两种情况：第一，使用法律明确禁止的方法获取的证据。例如，《刑事诉讼法》[2]第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”违反这条规定获取的证据就属于非法证据。《非法证据排除规定》第1条也作出了相应的表述，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。至于这两条规定之间的差异，笔者在后面还会讨论。第二，没有按照法律的规定或要求收集的证据，包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。例如，《刑事诉讼法》第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”按照这条规定，如果讯问不是由侦查人员进行的，或者讯问时只有一名侦查人员的，或者没有按规定在看守所内进行的，所获得的口供就属于非法证据。 初看起来，上述非法证据的界定是明确的，但是仔细考究，又会发现其中还有模糊之处。例如，什么是刑讯逼供？什么是威胁、引诱、欺骗？什么是其他非法的方法？由于法律没有对这些问题作出具体的回答或说明，人们只能按照常识来解释甚至揣测。然而，人们的常识可能并不一致，揣测可能大相径庭，于是在认定非法证据的时候就会出现莫衷一是和标准不一的现象。例如，有人说，坦白从宽就是诱供，抗拒从严就是逼供，有人则认为这种说法纯属无稽之谈。有人认为“精神折磨”也属于刑讯逼供，有人则不以为是。虽然最高人民法院于2012年12月20日公布的“刑诉法司法解释”对这个问题作了回答，[3]但仍有模糊之处，因为它并未列举构成“精神折磨”的具体方法。 在具体案件的审讯中，人们对于方法、手段的合法性也会有不同的理解。例如，在赵作海冤案中，侦查人员昼夜连续审讯，而且在赵作海昏昏欲睡时在其头顶放鞭炮。这种方法是否属于刑讯逼供？侦查人员在审讯时对赵作海说，如果你不老实交代，我就开车拉你出去，在车门一脚把你跺下去，给你一枪，就说你逃跑。这是不是威胁？[4]在佘祥林冤案中，由于佘祥林在承认杀妻之后不能正确说明杀人的过程，侦查人员就提示说，就算你把尸体沉在水中，我们把水塘的水抽干，也能把尸体找出来。这是不是引诱？[5]众所周知，许多侦查人员在没有掌握充分证据的情况下都会对犯罪嫌疑人说，我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。这是不是欺骗？ 作为规范人们行为的准则，法律语言应该具有精确性，以便社会成员明确地知晓法律的规定。从一定意义上讲，法律语言的精确性程度就标志着立法技术的发展水平和法律制度的完善程度。然而，社会情况是复杂多样而且不断发展变化的，法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力，其语词就不得不具有一定的模糊性。国际法律语言学协会第四任主席约翰·吉本斯教授指出：“因为这些（法律）文件是如此具有影响力，所以他们在措词上的准确无误十分重要。如果它们的措辞过于严格，它们可能会对我们的生活施加一些不适当的、不必要的限制。如果它们在措词上过于宽松，则又可能会让一些令人生厌的行为获得认可或导致产生一些不必要的后果。根据巴提亚（Bhatia）（1994），精确（precision）是法律文件的独有特征得以形成的驱动力量。精确不一定就意味着极度清晰—它也可能包括采用适当程度的模糊性或灵活性。”[6]中国也有专家指出：“有时，人们把模糊性看成一种物理现象。近的东西看得清，远的东西看不清，一般地说，越远越模糊。但是，也有例外情况：站在海边，海岸线是模糊的；从高空向下眺望，海岸线却显得十分清晰。太高了，又模糊。精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[7] 法律语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。一般来说，法律语言的主要含义应该相对明晰，而边缘含义则可以相对模糊，或者，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，上文所说的“刑讯逼供”，就一般情况而言，这个语词含义是明确的，但是在具体案件中遇到特殊情况时，这个语词又具有了模糊性。《刑事诉讼法》第50条规定的“其他非法的方法”确属模糊概念，但是立法者考虑到司法实际情况的复杂多样，只好采取这种模糊处理的方法，因为语言的模糊性可以保证其适用的普遍性。至于这种模糊性是否合理或必要，那就另当别论了。 二、非法证据排除规则的灵活性 立法机关在制定非法证据排除规则时面临不同的价值选择。如果单纯考虑打击犯罪和查明事实的需要，那么非法证据的排除是越少越好。如果单纯考虑保障犯罪嫌疑人和被告人权利的需要，那么非法证据的排除就是越多越好。不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。基于多种价值观念的考量，世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处分方式。这就是说，对于非法取得的证据，既不一律排除，也不一概采纳。这有几种情况：第一，区别对待不同种类的非法证据，例如，非法取得的言词证据必须排除，非法取得的实物证据不必排除；第二，区别对待不同程度的非法取证，例如，严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除，轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除；第三，区别对待不同种类案件中的非法证据，例如，一般犯罪案件中的非法证据必须排除，恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。 采取区别对待的国家，往往把非法证据分为两类：一类是由立法明确规定必须排除的；另一类是由法官自由裁量排除的。例如，按照英国法律的有关规定，非法获得的证据分为“法定不可采纳”和“法官自由裁量不予采纳”两种。前者一般指警察通过刑讯逼供等严重违法手段获取的证据；后者指警察以欺骗等不太严重的违法手段获取的证据。在欧盟国家刑事司法一体化的进程中产生的《刑事大法典》（Corpus Juris）建议稿，把非法证据分为三类。第一类是违法取得的证据（il-legally obtained evidence），如通过刑讯逼供或违法搜查取得的证据；第二类是违规取得的证据（irregularly obtained evidence），如违反律师在场的规定所取得的证据；第三类是不当取得的证据（improperly obtained evidence），例如，警察对犯罪嫌疑人谎称在实施犯罪的手枪上已发现了他的指纹印，从而获得了嫌疑人认罪的口供。[8]如此区分的目的是要区别对待不同情况的非法证据。对于第一类，欧盟成员国一般都要规定为法定必须排除；对于第二类，欧盟成员国可以规定为法定必须排除，也可以规定为自由裁量排除；对于第三类，欧盟成员国都可以规定为自由裁量排除。 值得注意的是，一些国家对于可以采纳的非法证据还采取了降低证明力的处分方式。2010年出版的《欧盟国家在刑事案件中跨境收集和使用证据》一书的作者曾经对欧盟成员国进行问卷调查，了解各国法律的规定是把非法证据作为不可采纳的证据还是作为应该降低证明力（reducing itsprobative value）的证据。该书作者把有关规则主要分为两类：第一类是绝对无效规则或严格禁止性规则，即明确规定某些非法取得的证据不可采纳；第二类是相对无效规则或贬损可靠性规则，即规定某些证据的非法性会影响到证据的可靠性。问卷调查的结果表明：80-90％的成员国同时存在上述两种规则；在80％的成员国中，第一类规则都属于制定法规则（statutory rules），其他国家则包括学理性规则（jurisprudential rules），而第二类规则多属于学理性规则。对于那些贬损可靠性的非法证据，有些国家规定自由裁量排除，有些国家允许作为获取其他证据的线索信息（steeringinformation）使用，有些国家允许作为佐证使用。该书作者还就欧盟各国针对外国获取的非法证据的规则进行了问卷调查。调查结果还表明：70％的成员国有规则规定外国获得的某些非法证据绝对无效；80％的成员国有规则规定外国获得的非法证据会贬损证据的可靠性。[9] 美国还通过判例法确认了另外一种非法证据的处分方式，即“有限采用”。哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York）就是一个很好的例证。1966年1月4日和6日，纽约市一名便衣警察连续两次从一个名叫哈里斯的人手中购买了毒品。1月7日，警察逮捕了哈里斯。当时最高法院尚未出台“米兰达规则”，所以警察在讯问中没有告知哈里斯有权保持沉默和有权会见律师。警察向哈里斯出示了颇有份量的证据并为其分析了认罪与否的利弊，哈里斯便承认了自己的贩毒行为，并且在讯问笔录上签字。然而，当该案提交法庭审判的时候，米兰达规则已经问世。于是，哈里斯的辩护律师在审判前便要求法庭排除该讯问笔录，不过，公诉方很爽快地同意不在审判中使用该证据。 在法庭上，公诉方传唤的证人主要是三名警察。第一名是向哈里斯购买毒品的侦探，其证言证明他从被告人处购买毒品的事实经过；第二名是在该次秘密侦查行动中负责联络的警察，其证言证明前一侦探确实从哈里斯处购买了毒品；第三名是负责化验的警方技术员，其证言证明前一侦探从哈里斯处购买的物品是海洛因。随后，辩护方决定让哈里斯作为辩方的证人出庭作证。在法庭上，哈里斯承认自己认识那名便衣侦探，但是否认曾经向其出售毒品。接下来，当检察官对哈里斯进行交叉询问时，那个似乎已经成为过去的讯问笔录问题又成为了双方争执的焦点。 为了证明被告人在法庭上的陈述不可靠，检察官要求法庭允许他使用那份讯问笔录对被告人进行盘诘，但辩护律师坚决反对，声称那是非法证据，必须排除在诉讼大门之外。法官经过审慎的考虑之后裁定，公诉方可以在交叉询问中使用那份笔录，但不得将其交给陪审员传阅。于是，检察官援引被告人在接受警察讯问时的供述来质疑其在法庭上的陈述。哈里斯承认他曾经接受警察的讯问，但是声称他不记得曾对警察说过那些话。不过，他也没有提出警察在讯问时使用过逼供的行为。在法庭调查的最后阶段，检察官和辩护律师都向陪审团强调了那份讯问笔录的问题。当然，双方的观点截然不同。检察官强调那份讯问笔录足以证明被告人在法庭上的陈述不可信；辩护律师则声称那份笔录本身存在违法性，不足为凭。最后，法官指示陪审团在评议过程中只能在被告人的可信度问题上考虑该讯问笔录，绝不能把该笔录直接作为认定被告人有无贩毒行为的根据。经过评议，陪审团判定哈里斯有罪。 哈里斯不服，提出上诉。纽约州上诉法院于1969年进行审理并作出维持原判的裁定。哈里斯认为纽约州法院的裁定违反了美国最高法院确立的米兰达规则，请求最高法院调审。1970年12月17日，最高法院就哈里斯一案举行听证。1971年2月24日，最高法院的9名大法官以5比4的表决结果作出维持原判的裁定。首席大法官伯格代表法庭起草裁定意见。他指出：“每个刑事被告人都有权作证为自己辩护，或者拒绝作证。但是这种特权不能被解释为包括作伪证的权利。既然自愿出庭作证，上诉人就有义务真实并准确地进行陈述，而公诉方在本案中所做的无非就是使用了对抗式程序中传统的证言核实手段。既然被指控者曾经向某个第三人做出过内容不一致的陈述，那他就很难争辩说对方不能以交叉询问和质证的方式将这种自相矛盾之处提交陪审团。米兰达规则所提供的保护不能被滥用成在辩护中提供伪证而且不会面临与先前不一致话语对证之风险的许可证。因此我们裁定，使用上诉人早先作出的不一致陈述对其可信度进行的质疑是恰当的。”[10] 美国联邦最高法院1966年确立的米兰达规则的基本内容是，执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和有权会见律师。实际上该规则还具有口供采纳标准和非法证据排除规则的功能。凡是按照该规则进行告知后获得的口供就可以采纳，凡是没有按照该规则进行告知而获得的口供就必须排除。最高法院在哈里斯一案中所做的裁定对该规则进行了修正，使原本完全不具有可采性的非法证据具有了“有限的可采性”—执法人员违反米兰达规则获得的口供不能直接作为认定被告人有罪的依据，但是可以作为对被告人当庭陈述进行质疑的依据。 中国制定非法证据排除规则的基本思路也是区别对待，这在两个“证据规定”和《刑事诉讼法》中都有体现。如前所述，《非法证据排除规定》第1条对非法言词证据进行了界定。第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”据此，我国的非法证据排除规则也采取了两分法：第一类是法律明确列举应当排除的非法证据，相当于法定必须排除的非法证据，包括采用刑讯方法获得的被告人口供，采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据，类似于自由裁量排除的非法证据，主要包括违反法定程序收集的物证和书证。这样的规定体现了法律规则的灵活性，但是也给该规则的适用带来了难题。 首先，上述规定中的一些语言具有模糊性。例如，什么是“可能影响公正审判的”或“可能严重影响司法公正的”？什么是“补正”及如何“补正”？什么是“合理解释”？其次，上述规定“遗漏”了一些非法证据，例如，收集证据的主体不符合法律规定的证据，证据形式不符合法律规定的证据，采用威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，违反法律规定收集的视听资料、电子数据，违反法律规定作出的鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查试验笔录等。再次，上述规定中关于某些非法证据的处分方式不够明确。例如，“不能作为定案根据”的含义究竟是不能采纳还是不能采信？《死刑案件证据规定》中也存在类似问题，例如其第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”第20条规定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：（1）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；（2）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。”按照非法证据排除规则的一般原理，排除的含义是不可采纳，即不能进人诉讼程序。“不能作为定案根据”却具有不能采信的含义，容易让人理解为可以进入诉讼程序，但是其证明力应该贬损。 作为规范司法活动的法律规则，非法证据排除规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法证据排除规则时应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往要具有一定的灵活性或开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。另外，为了满足普遍适用和长期适用的要求，法律规则也需要具有一定的灵活性。因此，立法者在制定非法证据排除规则时使用“等”之类模糊化表述方式，也是无奈之举。 新修订的《刑事诉讼法》通过之后，立法机关的有关领导曾解释说：“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法’收集的供述予以排除，有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑：采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的，也应当禁止，但实践中，存在问题较多，影响较大，重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举，体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”[11]从立法的角度来看，非法证据排除规则的这种灵活性可能是必要的，但是从司法实践的角度来看，这就会使规则的适用陷入难以统一的境地。下面，笔者仍以欺骗取证为例。 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能保持实话实说，有时必须隐瞒某些真相甚至虚构某些事实。美国著名刑事司法专家英博教授和著名审讯专家雷德等人合著的《审讯与供述》[12]一书的第5章第6节专门讲述了“圈套问题”[13]的使用。作者举例说，在一起杀人案中，嫌疑人声称案发时自己在家中。审讯人员便说：“玛丽（被害人）的邻居说曾在那天晚上看见你的汽车停在玛丽家门口。你对此作何解释？”这个“圈套问题”就属于欺骗的性质，因为实际上没有邻居曾在现场看见该嫌疑人的汽车。作者认为，“几乎在任何案件中都可以使用‘圈套问题’……圈套问题可以使用真实的证据为基础，也可以使用虚构的事实为依据。它可以设计各种内容，如遗留在现场上的足迹、轮胎痕迹、个人物品，以及嫌疑人鞋上与现场泥土种类相同的污泥等。”[14]由此可见，在法制比较健全的西方国家，带有欺骗性质的取证方法也不是一律禁用的。 当然，带有欺骗性质的取证方法也会给社会带来不能接受的负面后果。例如，一些恶劣的审讯圈套不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。法律不应严格排除所有使用带有欺骗性质方法获得的证据，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议采用两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。由于案件的具体情况和欺骗取证的方法是多种多样的，所以在司法实践中把握这两条标准就需要司法人员享有一定的自由裁量权。 综上，非法证据排除规则需要一定的灵活性，以便司法人员根据具体情况来决定是否排除。司法人员可以考虑的因素包括：取证行为违法的严重程度；取证行为侵权的严重程度；犯罪案件的严重性；非法证据的证明价值；违法获取证据人员的主观状态；违法取证行为对司法公正的影响；违法取证行为对司法环境的影响；违法取证行为对社会利益的影响等。这么多因素需要考虑，这么多标准需要把握，而且这些因素还具有多样性，这些标准还具有模糊性，立法者确实无法事前作出精确的规定。但是，把这些问题完全交给具体案件的司法人员去自由裁量，则会造成规则适用的混乱，特别是在当下中国的司法环境下。 三、非法证据排除规则适用的疑难性 制定非法证据排除规则的首要目标是遏止刑讯逼供，但这一目标在现实中遭遇了困扰。《刑事诉讼法》早就明文规定“严禁刑讯逼供”，而且最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释也规定刑讯逼供获得的口供不能作为定案的根据，但是这些规定并没有在实践中发挥应有的作用，其主要原因就是刑讯逼供的查证难和认定难。例如，在本文开头处提到的50起涉嫌杀人罪的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件有47起，占94％，但是最终被法院认定有刑讯逼供的案件只有3起，仅占6％。[15] 刑讯逼供查证难和认定难的原因有以下几个：第一，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大间隔性，这就使得调查人员很难及时提取相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往受到多方的阻力和干扰。 此外，非法证据规则不够具体、明确也是阻碍其有效适用的原因。2006至2007年，我们以法官、检察官、警察、律师为对象进行了关于刑事错案的问卷调查。其中，55％的调查对象认为“法律规定不明确”是导致刑事错案的主要原因，排在9个原因选项中的第2位。所谓的“法律规定不明确”就包括非法证据排除规则不明确。[16]于是，一方面有法官抱怨立法过于原则，过于抽象，不够细致，不够完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时缺少法律依据，纵有严格司法之心，也无严格司法之据；另一方面又有诉讼当事人抱怨法官手中握有太大的自由裁量权，似乎是法官想怎么裁判就怎么裁判。这从两个角度反映出我国非法证据排除规则在适用中面临的难题。 毫无疑问，2010年颁行的两个“证据规定”提升了非法证据排除规则的可操作性。这主要表现在以下三个方面。第一，两个“证据规定”确立了非法证据问题的程序审查优先原则。《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这就是说，侦查人员是否有刑讯逼供等程序违法的问题，要在认定被告人是否有罪等实体问题之前先行审查，不能等到庭审之后一并审查。换言之，是否存在刑讯逼供，这是证据的采纳问题，是证据能否进入诉讼大门的问题，不是证据的采信问题，不是证据能否作为定案根据的问题。第二，两个“证据规定”明确了刑讯逼供问题的证明责任分配。《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……对该供述取得的合法性予以证明。”这就是说，对于是否存在刑讯逼供的事实争议，被告方应承担初步举证责任，然后由公诉方承担证据合法性的证明责任。这可以视为“举证责任的倒置”。第三，两个“证据规定”明确了刑讯逼供问题的证明标准。《非法证据排除规定》第10条规定：“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”这就是说，辩护方就刑讯逼供问题的证明应该达到使法官对证据的合法性产生疑问的程度，这可以理解为“构成合理怀疑”的证明标准。公诉方对证据合法性的证明应该达到确实充分的证明标准，这可以理解为“排除合理怀疑”的证明标准。前一标准较低，后一标准较高，这应该有利于非法证据排除规则的有效适用。 然而，两个“证据规定”颁行两年多来，非法证据排除规则的适用情况难如人意。例如，我们最近对广东省广州市某法院从事刑事审判工作的法官进行了一次问卷调查，了解“两个证据规定”的实施情况。该调查的初步结果显示：（1）在“两个证据规定”实施之前，大约有25％的案件中辩护方在庭审中主张“审判前的供述是非法取得的”，实施之后大约为30％。其中，55％的辩护方能够提供非法取证人员、时间、地点、方式等“线索或者证据”，但最终被法官认定该主张成立的只占5％。 （2）被调查的法官认为，在他们审理的案件中大约有10％的案件可能存在刑讯逼供，但正式认定存在刑讯逼供的案件只占1％o （3）在这些法官审理的案件中，大约10％的讯问笔录存在瑕疵（如填写的讯问时间或讯问人有误、讯问人未签名、没有记录告知诉讼权利的内容等），其中85％都因得到了“补正或合理解释”而作为了定案根据。（4）在这些法官审理的案件中，大约5％的讯问笔录没有经过被告人核对确认并签名（盖章）和捺手印，但其中约90％被作为了定案根据。（5）在这些法官审理的案件中，大约50％的物证、书证是通过嫌疑人的供述或指认获取的，其中约5％存在刑讯逼供，约10％存在威胁、引诱、欺骗，但大约80％都作为了定案根据。（6）公安机关向法庭提供的物证、书证中大约有15％存在瑕疵（例如，没有勘验、检查笔录的侦查员、见证人签名，未详细注明提取的物品特征、数量、质量，未注明复制件与原件核对无异，未说明复制件制作过程等），其中大约80％都得到了“补正或合理解释”并作为定案根据。（7）在两个“证据规定”实施之前，在被要求证明“取证过程合法”的案件中，大约85％的案件公诉方采取“加盖公章的说明材料”[17]方式，实施之后大约为80％。[18]以上数据表明，两个“证据规定”实施以后并没有给非法证据排除规则的适用带来明显的改变，而且这是在我国改革和发展的前沿地区。 对于法官来说，刑讯逼供等非法取证的事实认定确系疑难问题。虽然《非法证据排除规定》就非法取证事实的证明责任和证明标准作了比较明确的规定，而且新修订的《刑事诉讼法》也作出了类似的规定，[19]但是法官在具体案件中把握这些证明标准时仍然握有较大的自由裁量权。法官在什么情况下应该认定辩护方的举证已经“构成合理怀疑”？法官在什么情况下可以认定公诉方的证明已经“排除合理怀疑”？由于法官在决定排除非法证据时往往会面临较大的压力，所以在面对“疑难”时他们会倾向于采取保守的态度，即不予排除。于是，非法证据排除规则难以发挥实效。为了解决这一问题，笔者建议制定刑讯逼供的推定规则。 推定是由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定一般以推理为桥梁，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”（A）；后一个事实称为“推定事实”（B）；A和B之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。法律就推定问题做出的具体规定就是推定规则，它可以表现在立法中，也可以表现在立法解释和司法解释中。 刑讯逼供的推定规则建议如下：有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的；（3）侦查人员没有按照法律规定把犯罪嫌疑人送交看守所羁押[20]或者在送交之后没有按照法律规定在看守所内进行讯问的。[21]在上述推定的三类基础事实中，第（1）类和第（2）类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第（3）类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。 在适用该推定规则的时候，辩护方要承担对基础事实的证明责任，但是不承担对推定事实的证明责任。这就是说，只要辩护方用充分的证据证明上述基础事实之一的存在，就可以要求法官推定刑讯逼供的存在。不过，推定是可以反驳的，因此，法官在做出推定之前，应该给予推定不利方进行反驳的机会。在本规则的适用中，推定的不利方是公诉方，但反驳的实际主体应该是被指控有刑讯逼供的侦查人员。 侦查人员的反驳可以有两种指向：其一是指向基础事实；其二是指向推定事实。前者如，证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查讯问期间；证明侦查人员在移送犯罪嫌疑人和讯问场所的问题上没有违反法律规定。后者如，证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。如果侦查人员不能用充分的证据进行反驳，法官就应该推定存在刑讯逼供。 刑讯逼供的推定规则是非法证据排除规则的补充。它对于破解非法证据排除规则适用面临的难题具有积极作用，对于遏止刑讯逼供和预防刑事错案也具有积极作用。那么，如何制定这样的推定规则？通过司法判例来确立这项规则应是一条最佳路径。 四、非法证据排除规则适用的规范性 法律规则既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，也要有个别适用性。前者要求法律规则的内容抽象概括；后者要求法律规则的内容具体明确。立法者的着眼点是社会的普遍情况，因此更强调法律规则的普遍适用性和相对稳定性。司法者的着眼点是个案的具体情况，因此更重视法律规则的个案适用性和灵活性。诚然，立法者也希望能够制定出具体明确的法律规则，但往往力所难及。一方面，社会状况是复杂多样的，立法要保持其普遍适用性，就不得不保持一定的抽象性和模糊性，不可能非常具体，不可能为每一个具体案件制定规则。另一方面，社会是不断发展变化的，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容度。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识难免具有局限性，既不可能对社会生活每个角落的情况都明察秋毫，也不可能对未来社会中可能发生的一切变化都做到精确预报。因此，立法的滞后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些漏洞或空白也是可以接受的。司法者必须发挥主观能动性和自由裁量权才能在具体案件中恰当地适用法律规则。 在一个法治状况良好的社会中，司法者大多具有较高的道德修养和专业水平，因此可以让他们“具体问题具体分析”地进行裁判，以灵活的方式弥补立法的不足。但是在当下中国，司法行为的整体环境不容许司法者享有太大的自由裁量权。从外部来说，社会缺失法治传统，政府缺失公信民心，司法缺失独立权威，官员缺失道德信仰。从内部来说，行政管理色彩浓重，法官水平参差不齐，滥用职权时有所见，贪赃枉法亦非罕见。再加上中国地域广阔和地区差异较大，所以司法裁判不统一不规范的状况屡见不鲜。要改变这种现状，司法人员在适用法律规则时的自由裁量权就必须受到限制和压缩。就非法证据排除规则的适用来说，这种限缩尤其重要。 在刑事诉讼中，绝大多数非法证据都是在侦查环节形成的，而绝大多数非法证据排除都要在审判环节完成，因此侦查机关与审判机关的关系会直接影响非法证据排除规则的适用。在我国的刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关、人民法院之间的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”。[22]在这种“流水线”诉讼模式下，公安机关负责侦查，[23]检察机关负责起诉，法院负责审判，三家各管一段，共同把好案件的“质量关”。于是，作为第一道“工序”的侦查自然是刑事诉讼的中心环节，而审判的作用就容易被虚化，成为仅对“上游工序”的检验或复核。特别是在面临重大疑难案件时，政法委经常牵头组织三家联合办案，强调“协同作战”和“统一指挥”。在这种情况下，法官要排除侦查人员违反法律规定收集的有罪证据，必然面临巨大的压力和阻力。如果非法证据排除规则具体明确，没有多少自由裁量的余地，法官在决定排除时还容易挺直腰板。否则，法官就很难回绝那些“没有影响公正审判”或“没有严重影响司法公正”的说辞。换言之，具体明确的非法证据排除规则有助于提升法官的抗干扰能力。同时，具体明确的非法证据排除规则具有更强的可预见性，因而也可以更好地引导侦查人员的取证行为。 面临2013年生效的新《刑事诉讼法》，全国的公检法机关都在加强研习和培训，而如何适用非法证据排除规则正是人们格外关注且深感困惑的问题之一。[24]那么，如何让非法证据排除规则更加具体明确？目前，公检法机关都在紧锣密鼓地制定《刑事诉讼法》实施细则，但是这种类似法律条文的司法解释很难完全解答非法证据排除规则适用中的困惑。在此，笔者赞成王利明教授的观点：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”[25]一言以蔽之，完善我国的司法判例制度才是统一规范非法证据排除规则适用的上佳路径。 五、通过司法判例规范非法证据排除规则的适用 司法判例是指审判机关已经作出生效判决的案例。在讨论这一问题时，需要澄清两个认识误区。第一个误区是把司法判例等同于英美法系国家的判例法，甚至以为“判例”是普通法的专有术语。其实，任何国家都有判例，而且都以一定形式存在司法判例制度。换言之，在一定程度上依赖司法判例来弥补立法的不足，这是各国的共同选择。从历史发展来看，英美法系国家具有尊重司法者造法的传统，所以判例便成为重要的法律渊源，但这只是司法判例制度的一种形式。大陆法系国家具有强调立法者造法的传统，所以判例不属于正式的法律渊源，但其仍然在司法活动中发挥着重要的甚至是不可或缺的引导和规范作用。英美法系国家的法官在判决时要“遵从前例”，大陆法系国家的法官在判决时也不能“无视前例”。从一定意义上讲，“遵从前例”在英美法系国家是“明规则”，在大陆法系国家则是“潜规则”。中国有学者就指出：“就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。”[26]美国学者则对大陆法系国家的判例制度作出如下概括：“虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”[27] 在现代大陆法系国家，司法判例也具有一定的约束力。例如，德国的判例可以分为两类：第一类是具有明确约束力的判例，主要指联邦宪法法院的判例。《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有约束力。第2款规定，该法院的裁判在许多情况下—尤其是当该法院认定某个法律规范合宪、违宪或者无效时—具有制定法的效力，而且该裁判结果还由联邦司法部在《联邦法律公报》上公布。由此可见，联邦宪法法院的判例具有正式的法律约束力。第二类是不具有明确约束力的判例，指联邦宪法法院以外的其他法院的判例。这些法院的判例不具有法律明确规定的约束力，但可能在事实上具有不同程度的约束力，包括本法院先前判例对后来裁判的约束力，上级法院的判例对下级法院裁判的约束力。这种事实上的约束力表现在两个方面：其一，下级法院一般都会自动遵循上级法院的判例，因为如果不这样做，其裁判就可能被上级法院推翻；其二，法院在裁判中没有遵从先前的判例可以构成当事人提起上诉的法定理由，例如德国《行政法院组织法》第132条第2款就规定，如果高等行政法院的裁判偏离了联邦行政法院、联邦其他最高审级法院以及联邦宪法法院的判例，当事人可以向联邦行政法院提起法律审上诉。在司法实践中，上级法院的判例一般都会得到下级法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法屡见不鲜。[28]在此，德国学者对于判例效力的解读突破了法源意义上的效力范畴，即从更为广阔的影响力和约束力的角度去解读判例的效力，不再拘泥于有无效力的刚性解读，而是进入了效力大小的弹性解读。 第二个认识的误区是司法判例制度会导致司法者自由裁量权的扩张乃至滥用。从表面上看，司法判例制度似乎是扩大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每一个审理具体案件的法官个体来说，其自由裁量权反而被限缩了，因为判例往往比立法更为具体详细，留给司法者自由裁量的空间更为有限。从实践来看，司法判例可以向法官提供更为具体更为明确的裁判规则，更有效地限制司法者个体的自由裁量权，更有效地防止司法者把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，司法判例具有双重性质：一方面，它是司法者群体自由裁量权的张扬；另一方面，它又是对司法者个体自由裁量权的约束。历史经验表明，司法判例制度既有助于提高司法的公正性，也有助于提高司法的权威性。 司法公正的基本要求之一是相同的案件应该在司法面前得到相同的处理。而要做到司法面前人人平等，司法人员在裁判时就要遵守统一的规则，不应享有太多的自由裁量权。英国著名证据法学家乔纳森·科恩就曾指出：“司法公正思想的核心就在于相同案件应得到相同对待的原则。司法公正就是要用法制来代替任意专断。而且这一原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题。如果一种法律制度的目的应该是使司法公正制度化，那么它就应该使‘一视同仁’原则成为其各项活动的准则。程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。因此，解决纠纷所依据的所有规则最好都是法律上的明文规定，因为事实裁判者在法律明文规定的情况下往往会比在各显神通的情况下更容易采取统一而且可以预见的行动。毫无疑问，由于偏见、情绪、遗忘、疏忽或愚钝所造成的事故会更多地侵蚀在法律上毫无约束且无法上诉之裁定的合理性，而较少侵蚀在法律上有约束且可以上诉之裁定的合理性。” 就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在中国大陆地区，判例不属于法律渊源。虽然司法机关和法律学者编纂过不同形式的案例汇编，但是那些案例对司法人员没有约束力，只是研习的参考资料，因此司法人员在审理案件过程中一般都没有参照既往判例的习惯。2010年11月26日，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》。该规定开宗明义道：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”其第2条说明：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。” 2011年12月20日、2012年4月14日和9月18日，最高人民法院三次发布了12个指导性案例，其中民事案例6个、刑事案例4个、行政案例2个。这4个刑事案例分别涉及新形式、新手段受贿罪的认定问题（指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案），新形式、新手段贪污罪的认定问题（指导案例11号杨延虎等贪污案），判处死缓并限制减刑的具体条件问题（指导案例4号王志才故意杀人案和指导案例12号李飞故意杀人案）。这项工作开启了我国司法判例制度的改革，颇具标志性意义，但目前数量还太少，实效有限。此外，这些指导案例主要涉及实体法问题，且采取了准立法和行政决策的模式，很难满足司法实践的需要。笔者以为，司法判例制度的要旨在于自然生成和司法维系，其优势在于数量众多和细致入微，而我国目前推行的这种案例指导制度与行之有效的司法判例制度还有很大差距。因此必须进一步改良我国的司法判例制度。至于如何改良，则已超出本文主题，笔者将另文再述。 注释: [1]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题—实证研究与经济分析》，《政法论坛》2008年第2期，第16页。 [2]除有特别说明者外，本文所说的《刑事诉讼法》均指2012年修订并于2013年1月1日起生效的《刑事诉讼法》。 [3]最高人民法院“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”（法释[2012] 21号）第96条：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。” [4]参见“百度百科”中的“赵作海”词条。
[5]参见郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第200-208页。另参见“百度百科”中的“佘祥林”词条。 [6][澳]约翰·吉本斯：《法律语言学导论》，程朝阳等译，法律出版社2007年版，第45页。 [7]刘应明：《模糊性：精确性的另一半》，清华大学出版社2000年版，第XIII页。 [8]See M. Delmas-marty ＆ J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Intersentia,2000, pp.26-28 [9]See G. Vermeulen, W. De Bondt and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Criminal Matters,Maklu, 2010, European Commission, pp. 129-133. [10]哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York），转引自549 U. S. 1212 127 S. Ct. 1334 167 L. Ed. 2d 85 2007 U. S；参见何家弘：《从观察到思考—外国要案评析》，中国法制出版社2008年版，第138-140页。 [11]全国人大法工委刑法室：《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年版，第3页。 [12]《审讯与供述》（Fred Inbau, John Reid, Joseph Buckley: Criminal Interrogation and Confessions）一书于1962年出版，其后多次再版。在近半个世纪中，“英博-雷德审讯技术”在美国的犯罪侦查人员中广受欢迎，被奉为必须掌握的“教科书审讯技术”。但是近年来，美国一些学者认为该审讯技术已部分过时，并提出一些批判意见。 [13]“圈套问题”的原文为Baiting Questions，也可译为“诱饵问题”。 [14][美]弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版，第88-89页。 [15]参见注[1]，第10-11页。 [16]参见注[1]，第4-5页。 [17]《非法证据排除规定》第7条第3款规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。” [18]这项问卷调查是本人指导的博士研究生彭霄于2012年9月至11月做的，笔者在此向他表示感谢。 [19]《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” [20]《刑事诉讼法》第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。” [21]《刑事诉讼法》第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。” [22]见《刑事诉讼法》第7条的规定。 [23]这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言，贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件则是由检察机关的自侦部门负责侦查的。 [24]例如，2012年9月21日，笔者应邀给河北省检察院举办的“全省检察机关反贪部门提高侦查能力培训班”讲解“非法证据排除规则”。笔者发现，许多检察官都认为这次修订后的非法证据排除规则仍然不够具体明确，存在令人困惑之处。 [25]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。 [26]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第335页。
[27][美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第31-32页。 [28]上述内容的根据是德国马普国际与外国刑法研究所的周遵友博士为本课题提供的研究成果。笔者在此向周博士表示感谢。 [29][英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期，第2页。
【参考文献】 1.[美]弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版 2.[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版。 3.王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。 4.徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版。 5.[澳]约翰·吉本斯：《法律语言学导论》，程朝阳等译，法律出版社2007年版。 6.郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版。 7.全国人大法工委刑法室：《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年版。 8.M. Delmas-marty＆J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, In tersentia, 2000. 9.G. Vermeulen, W. De Bondt, and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Crimi nal Matters, Maklu, 2010. | 
