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争议裁判文书
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重庆市建设投资公司与重庆市开发投资有限公司、中国工商银行重庆市分行等股权转让纠纷案
最高人民法院
民事裁判文书
(2013)民三终字第4号

上诉人(一审原告):北京奇虎科技有限公司。住所地:北京市西城区新街口外大街28D112室(德胜园区)。

法定代表人:齐向东,该公司执行董事。

委托代理人:谢冠斌,北京市立方律师事务所律师。

委托代理人:金毅,北京市立方律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):腾讯科技(深圳)有限公司。住所地:广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。

法定代表人:马化腾,该公司总经理。

委托代理人:邹良城,该公司法律顾问。

委托代理人:黄伟,北京市天元律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地:广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人:马化腾,该公司总经理。

委托代理人:杨奇虎,该公司法律顾问。

委托代理人:徐炎,该公司法律顾问。

上诉人北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)因与被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)滥用市场支配地位纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员王闯担任审判长、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭,于20131119日、1126日、1127日公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。周丽霞担任法庭翻译。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、金毅,被上诉人腾讯公司的委托代理人邹良城、黄伟,被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人杨奇虎、徐炎到庭参加了诉讼。奇虎公司聘请余妍、大卫·斯塔利布拉斯(David Stallibrass)作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见,腾讯公司和腾讯计算机公司聘请姜奇平、吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见。本案现已审理终结。

20111115日,一审原告奇虎公司向广东省高级人民法院提起本案诉讼称:一、腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%QQ软件的渗透率高达97%。由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。腾讯公司和腾讯计算机公司具有强大的财力和技术条件,可以有效提高价格,阻碍竞争对手的进入、发展与壮大,排除相关市场内的竞争。由于腾讯公司和腾讯计算机公司用户群庞大,其他潜在竞争者难以进入相关市场,即便进入也难以形成有效竞争。二、腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位,排除、妨碍竞争,违反了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)的规定。2010113日,腾讯公司和腾讯计算机公司发布《致广大QQ用户的一封信》,明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件,否则停止QQ软件服务;拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件;采取技术手段,阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间,在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件。腾讯公司和腾讯计算机公司的上述行为构成限制交易。腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑,以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,构成捆绑销售。三、腾讯公司和腾讯计算机公司应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。腾讯公司和腾讯计算机公司共同实施滥用市场支配地位的行为,导致奇虎公司受到损害,应当承担连带责任。综上,请求判令:

1. 腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为,包括但不限于限定QQ软件用户不得与奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为;

2. 腾讯公司和腾讯计算机公司连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元;

3. 腾讯公司和腾讯计算机公司向奇虎公司赔礼道歉,具体形式包括腾讯公司和腾讯计算机公司在其网站QQ.com连续十日刊登经奇虎公司认可的道歉声明,以及在《人民日报》《电脑报》等平面媒体连续三日刊登经奇虎公司认可的道歉声明;

4. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担奇虎公司为维权而支付的合理开支,包括调查费、公证费、律师费等共计100万元;

5. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担本案所有诉讼费用。

一审被告腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称:奇虎公司对本案相关市场界定错误;腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场内不具有市场支配地位;被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为,也未产生排除、限制竞争的效果。请求驳回奇虎公司的全部诉讼请求。

广东省高级人民法院一审查明:

一、关于奇虎公司、腾讯公司和腾讯计算机公司的主体资格

奇虎公司系360安全卫士软件V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本的著作权人及运营人。腾讯公司为QQ软件著作权人,腾讯计算机公司为QQ软件实际控制人,两公司共同运营QQ即时通信软件。

二、关于本案相关市场的界定

(一)奇虎公司认为:本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通信软件及其服务市场,相关地域市场为中国大陆地区综合功能即时通信软件及服务市场。依据是:

1.腾讯控股有限公司在香港证券交易所发布的中文招股说明书记载:作为一项增值通信服务,即时通信为用户提供独有的功能,与社交网络(SNS)、电子邮件和电话相比,即时通信服务具有以下功能:跨平台和跨终端设备的沟通;能够侦测并及时发布用户的在线状态;能够获取用户资料及保存好友名单;能够进行密切而隐秘的沟通。

2RBB经济咨询有限责任合伙(RBB Economics LLP ,以下简称RBB经济咨询)所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载:(1)短信服务和电话服务为收费服务,和即时通信相比,它们推广渠道不同,而且共同属性有限。电子邮件虽然通常免费,但是不具备即时交流的特性,而且以文字通信为主。初步分析,这三种通信产品和即时通信产品的区别很大,需求替代性可能偏低,消费者极有可能不把电话、电子邮件或短信视为满足他们即时通信需求的替代品。虽然电子邮件、短信或电话的存在可能对假定的即时通信服务垄断者构成微弱的竞争,但是该竞争不可能从实质上限制该假定垄断者的行为,电子邮件、短信或电话与即时通信产品并不处于相同的相关市场中。(2)根据整个时间段的每周有效使用时间数据,即时通信软件和社交网络软件没有明显的相关性。2009年至2011年每周即时通信软件有效使用时间和每周社交网络软件有效使用时间之间的相关系数为0.098,接近于零。根据2009年至2011年每月有效使用时间所测算的相关系数也很低,为-0.0248。这项分析表明社交网络软件在中国被使用的方式不同于即时通信软件,因此可能不是一个有效的替代品。(3)虽然没有关于微博产品的数据,但是报告制作者注意到欧盟委员会在Skype/Microsoft合并案中,没有考虑社交网络或微博是否构成即时通信产品的替代品。相反,欧盟委员会将其资源集中于考虑即时通信和语音及视频通信是否存在于一个相关市场中,以及即时通信产品是否可能在未来与其它在线沟通方式衔接。基于产品特征的区别,使用上缺乏相关性,以及欧盟委员会在Skype/Microsoft合并一案中的可借鉴结论,报告制作者认为:消费者不大可能把社交网络和微博看作即时通信服务的替代品。因此,社交网络和微博对于即时通信产品垄断者的行为约束有限,构成一个单独的相关市场。报告制作者还注意到社交网络以及微博产品的提供者可能会单独提供即时通信产品或者将其作为核心产品的一部分,故将此类的即时通信与社交网络产品或者微博产品区别对待,并将前者包含在文字、音频、视频的即时通信产品范畴。报告制作者作出此分析所依据的艾瑞报告,也将此类产品中的即时通信产品(例如人人桌面、微博桌面、新浪微博、新浪UC)统计在即时通信产品范围之内。(4)文字、音频及视频即时通信的唯一区别在于通信媒介。这三种即时通信方式有一些共同特征,并且往往可通过一个单一的集成前端来供给。报告者相信缺少任何一种功能的产品很难被多数的消费者视为好的替代品。因此三种即时通信产品很有可能构成一个单独的、重叠的相关市场。即便三种即时通信功能分开对待,由于替代的非对称性,消费者只会用综合功能的即时通信软件替代单一功能的即时通信软件而非相反,故后者也仅可能成为综合即时通信产品市场之外的市场。

3.中国互联网络信息中心(CNNIC)出具的《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)记载:(1)用户依赖程度较高。即时通信产品已经拥有巨大的用户资源,且用户流失率较低,与其他互联网服务相比,即时通信产品的及时性、便利性更为突出。中国即时通信用户联系人规模:联系人数量为101-300人与11-30人的用户群体比例最大,分别为28.1%25.0%51-100人与31-50人比例分别为19.2%13.2%10人以下与301人以上群体比例最低,分别为5.4%9.1%。(2)文字聊天依然是即时通信用户使用最多的功能,使用的用户数占到93.2%。但随着即时通信软件功能的增多,这一比例较即时通信初期有所减少,而语音、视频等服务使用比例逐步增加。2009年即时通信软件调查显示,应用方面语音聊天、视频聊天、文字传输等方面应用比例均在50%以上。(3)从使用功能上看,即时通信软件的平台作用已经呈现,50.2%的即时通信用户通过即时通信软件登陆其他服务,这意味着即时通信已经成为其他服务推广的有效工具。(4)作为互联网三大基础服务之一的即时通信对于用户的粘性较高,近六成的即时通信用户上网就登陆即时通信工具,在有需求时登陆的用户比例为8%33.2%的用户没有固定的登陆习惯。《中国即时通信用户行为研究报告简版》(2010-2011年)记载:艾瑞咨询的调研数据表明,无论是对整体网民,还是2010年的新晋网民,排名首位的互联网应用皆为网上聊天。数据显示,整体网民中,超八成网民常用网上聊天;新晋网民中,超六成用户常用网上聊天。

4.艾瑞市场咨询有限公司(以下简称艾瑞咨询)出具的《中国即时通信行业发展报告简版》(2009-2010年)记载:即时通信在中国已经历了11年的发展历程,目前已成为用户覆盖最为广泛、使用最为频繁的网络服务之一。

(二)腾讯公司和腾讯计算机公司认为:相关市场上提供即时通信服务的产品非常多,其他互联网产品和服务亦可实现即时通信服务功能,奇虎公司故意采用过窄的标准来划分和界定本案相关商品市场范围,使QQ软件产品的市场地位被明显高估。依据是:

1.登陆互联网,在计算机中下载安装“Windows Live Messenger

2009”百度Hi”人人桌面网易POPO”新浪UC 2010 SP1网易CC”阿里旺旺“i Speak 7.1”嘟嘟1.1.15.38”沃友软件后,演示上述软件的功能。其中,在计算机中安装百度Hi”软件后,以huilin428登录百度Hi”软件,该软件具有添加联系人、图片传输、音视频通话、文件传输、游戏中心、百度知道等功能。在计算机中安装人人桌面软件后,以帐号13717783120登录人人桌面软件,该软件具有添加好友、即时聊天、热门分享等功能。在计算机中安装网易POPO”软件后,以帐号gh1980yeah.net登录网易POPO”软件,该软件具有添加好友、今日资讯、即时聊天、文件传输、语音聊天、视频聊天等功能。在计算机中安装“新浪UC 2010 SP1软件后,以帐号hui-428163.com登录新浪UC 2010 SP1软件,该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、语音会话、文件传输、查看微博、查看博客、新浪游戏等功能。在计算机中安装网易CC”软件后,以帐号gh1980yeach.net登录网易CC”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、文件传输等功能。在计算机中安装阿里旺旺软件后,以帐号hg1980910登录阿里旺旺软件,该软件具有查找会员、即时聊天、文件传输、语音聊天、发送手机短信等功能。在计算机中安装“i Speak 7.1”软件后,以帐号gh1980yeah.net登录“I Speak 7.1”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、文件传输、语音频道等功能。在计算机中安装嘟嘟1.1.15.38”软件后,以帐号gh1980910登录嘟嘟1.1.15.38”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、发送图片、语音会话等功能。在计算机中安装沃友软件后,以帐号2101572登录沃友软件,该软件具有查找联系人、添加好友、文字聊天、发送图片等功能。在计算机中安装“YY 4.6.0.2”软件后,以帐号guo889911登录“YY 4.6.0.2”软件,该软件具有查找好友、文字聊天、发送文件、语音聊天等功能。在计算机中安装雅虎通软件后,以帐号guo998811yahoo.cn登录雅虎通软件,该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能。在计算机中安装翼聊软件后,以帐号13683091941登录翼聊软件,该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能。在计算机中安装“TOM Skype”软件后,以帐号guo998811登录“TOM Skype”软件,该软件具有查找用户、文字聊天、视频通话、语音通话等功能。在计算机中安装飞信软件后,以帐号guo998811163.com登录飞信软件,该软件具有查找好友、文字聊天、视频对话、语音对话、文件传输等功能。

2.登陆互联网,在雅虎邮箱、163网易免费邮箱、139邮箱、Gmail邮箱中进行相关操作。其中,以帐号gguo84yahoo.cn登录雅虎邮箱,该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号gh1980910163.com登录“163网易免费邮箱,该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号13717783120139.com登录“139”邮箱,该邮箱具有飞信聊天等功能。以帐号guo998811gmail.com登录“Gmail”邮箱,该邮箱具有聊天等功能。

3.在网址为www.kaixin001.com的网页,输入帐号“zouliangcheng82163.com”和密码,进入在线好友网页,具有与在线好友聊天的功能。在网址为www.renren.com的网页,输入帐号“zouliangcheng82163.com”和密码,进入在线好友网页,具有在线好友的功能。

4.登陆互联网,以帐号gh1980910sina.com登录新浪微博,具有即时聊天、发送图片、发送文件、发送语音消息等功能。

5.登陆互联网,以帐号pingpingan2012hotmail.com登录“Hotmail”邮箱后,该邮箱具有发送即时信息等功能。以帐号guo998811sohu.com登录搜狐微博后,该微博具有发送私信等功能。以帐号huilin428gmail.com登录“Google+”后,该产品具有视频聊天、文字聊天等功能。

6.运行两部iphone4手机中安装的“360口信软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的米聊软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“Youni”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的微友软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的飞聊软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的飘信V5”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“几米”软件,使用该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“YY语音软件,使用该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。

7.登陆互联网,在地址栏中输入网址http://www.sxmobi.com,进入深讯和科技有限公司网站,网站有视频聊天产品的相关介绍。在网址为http://www.imichat.com.cn艾米视频聊天-茂碧信息科技有限公司网站,有相关产品的介绍。在网址为http://www.weixin.qq.com微信,是一个生活方式页面,网站中有下载、常见问题等页面。在网址为http://www.apple.com.cn“apple”网站,有iphone4手机相关功能。在网址为http://www.room.9158.com视频聊天-同城聊天室-9158多人视频聊天室页面,可以下载“9158chat.exe”文件。在跳舞吧多人视频-跳舞吧下载-tiao58.com”页面,有相关产品的介绍并可以下载“T58chat.exe”文件。

8.在计算机中安装新浪SHOW2.2正式版软件,以帐号284303872登录新浪SHOW2.2正式版软件,在该软件聊天室中可以进行文字聊天、发送表情等。在计算机中安装呱呱视频社区2010正式版软件,以帐号100164543登录呱呱视频社区2010正式版软件,在软件的聊天室中可以进行文字聊天等。在计算机中安装“Doshow都秀软件,以帐号33008721登录“Doshow都秀软件,在软件的房间中可以进行文字聊天、添加好友、音视频通话等。

9.在手机中点击APP STORE图标,在APP STORE类别为社交的软件标签中分别查看收费项目排名和免费项目排名的软件列表,以及“QQ2011”和新浪微博的软件的详细信息。其中,“QQ2011”的主要功能包括:支持语音对讲和视频功能,支持查看附近的人、可能识别的人,支持手机与手机、手机与电脑之间互相收发文件,支持后台在线及推送好友消息通知,图片收发等。新浪微博的主要功能包括:分享文字和图片、私信聊天等。以此证明QQ和新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等均属于社交类型的商品,具有竞争关系。

10.登陆互联网,在周鸿祎的新浪博客中有两篇文章。在百度网站中以关键词周鸿祎360的未来是什么谷歌Facebook终极PK”进行搜索。其中,腾讯公司和腾讯计算机公司认为:周鸿祎的博文“360的未来是什么可以证明以免费软件平台推广产品和服务、获取盈利是互联网平台企业通行的商业模式,即时通信、搜索、安全都可以成为平台,平台之间存在竞争关系;《财富》封面文章“Facebook vs. Google Battle for The Future of The Web”,证明谷歌(Google)作为搜索领域的领导者,利用其搜索平台积累的用户迅速向SNS市场扩张,互联网企业的竞争实质上是平台的竞争。

三、关于腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场是否具有支配地位

(一)奇虎公司认为:腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场具有支配地位。

第一,腾讯公司和腾讯计算机公司具有控制交易的条件,依据是RBB经济咨询所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》。其中记载:在奇虎360与腾讯纠纷发生的当月即201011月,腾讯的市场份额和前一月比较下降了1.1%,这和典型的季节性变化没有太大区别。此次纠纷对腾讯没有持续性的影响。相关图表显示,在事发两周内,腾讯的市场份额比2009年同期增长更快。这一现象表明:腾讯的竞争对手很难抢走腾讯的市场份额,这个市场中的拓展壁垒偏高。此外,腾讯能够降低产品/服务质量但是其使用量不受影响,说明腾讯可以自由运作,不顾及损失客户的威胁,这构成腾讯在即时通信服务市场具有支配地位的直接证据。

第二,腾讯公司和腾讯计算机公司能够阻碍、影响他人进入相关市场,依据是:

1RBB经济咨询所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载:腾讯特有的产品组合构成进入和拓展壁垒。在某种程度上而言,因为消费者认为腾讯的即时通信产品和服务与其它竞争对手的产品和服务有区别,竞争对手可能发现他们的产品难以吸引即时通信用户,从而拓宽市场占有率,这也进一步增强了腾讯的市场支配力。由于开发一系列具有竞争力的附加产品和服务组合既昂贵又费时,同时也需要大量用户形成网络效应,腾讯明显的市场领先地位构成了进一步的进入和拓展壁垒。从20067月至201112月有效使用腾讯和飞信的中国消费者小时数来看,飞信进入市场时的规模相对较小,在20078月只获得1100万有效使用小时,远少于腾讯同期的12.72亿有效使用小时。一直以来,飞信都没能将其有效使用小时数发展到与腾讯同等的规模。201012月,飞信拥有8500万有效使用小时,同一时期,腾讯的有效使用小时数为27.91亿,腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的33倍。尽管飞信在2010年期间对软件做了改进,包括将其软件对非中国移动用户的开放,其201012月的有效使用小时数却减少了1300万,与2009年同期相比,下降了13.2%201011月,腾讯与奇虎纠纷期间,飞信当月有效使用小时数与上月相比增加了1300万(17.1%),但是收益却是短暂的,该月度用量变化并不偏离标准的季节性变化。飞信活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场新进入者所面临的明显困难。尽管飞信是由中国最大的一家通信公司推出的,其运行3年以来,一直无法突破其在市场中的小小立足点。飞信的规模虽然相对很小,但似乎无法在增长率上获得任何超过腾讯的竞争优势。虽然飞信成功进入了这个市场,但显然一直以来无法显著地扩大其活跃使用时间并赶超腾讯。阿里旺旺进入市场时的规模相对较小,在20067月只获得1800万有效使用小时,远少于腾讯同期的9.68亿有效使用小时。201012月,阿里旺旺拥有1620万有效使用小时,同一时期,腾讯的有效使用小时数为27.91亿。腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的17倍。201011月腾讯与奇虎纠纷期间,阿里旺旺当月有效使用小时数和上月相比增加了100万,其月度用量变化不偏离标准的季节性变化。阿里旺旺的活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场,新进入者要超越起步时的小规模面临明显困难。

2.腾讯控股有限公司2011中期报告记载:2011630日即时通信活跃帐户7.019亿,即时通信最高同时在线帐户(季度)1.367亿。

3.用户与腾讯客服之间对话的录音内容表明,客服告诉用户如果用户电脑安装了360QQ就无法正常使用。

4.艾瑞咨询出具的《中国即时通信行业发展报告简版》(2009-2010年)记载:即时通信软件之间实现互通无论是从用户需求,还是从市场发展的角度看都将是一个必然的趋势。首先,用户具有实现互通的需求,即时通信软件之间实现互通更多的是为了满足用户需求。在即时通信服务市场发展初期,即时通信厂商都把用户壁垒作为竞争的基本手段,所谓用户壁垒即各个即时通信软件用户都只能与本软件用户交流,无法跨软件沟通,这样可以有效阻止用户流失,但如今,这种用户壁垒却阻碍了用户更加方便、快捷地与朋友进行沟通。其次,随着即时通信服务市场的快速发展,为进一步方便个人以及企业用户的使用,打破即时通信软件之间无形的“电子围墙”是一种必然趋势,且目前实现互通在技术上是可行的。

5CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)记载:随着网络游戏与虚拟物品的引入,即时通信帐号自身已经具有货币价值。腾讯QQ在用户使用率中占有绝对优势,渗透率以97.4%的比例占据第一位,虽然腾讯QQ在即时通信服务市场的地位很难被动摇,但并不意味着其他即时通信软件市场空间的缩小,恰恰相反,对于新兴的即时通信工具,其大多利用自身的软件特点在短时间内取得了较好的市场位置。从软件发展趋势分析,即时通信间的整合趋势也越发明显,对于软件产品及服务提供商而言,由于不同的产品技术及收益分割等因素限制,与其他服务提供商进行产品整合的可能性并不大,因此不同即时通信用户间相互交流受阻问题始终未能解决。目前服务提供商基于自身利益问题,仍将其他服务提供商视为对手,全面的软件互通短时间内还难以实现。

6.《羊城地铁报》于2010119日刊登了一篇《QQ用户被挖角

MSN下载量激增数十倍》的文章,内容为:腾讯与360的大战引发用户被挖角MSN中国相关负责人日前透露,近期MSN新增用户数量出现较大增长,MSN软件的浏览和下载量增长幅度达几十倍之多。近日MSN中国推出了邀请QQ好友加入的功能。不过根据MSN中国公关负责人表示,尽管MSN中国推出了QQ好友加入的功能,但近期经过监测发现,MSN的这一功能遭到了屏蔽。

7.腾讯2011年年报预报记载:凭借我们独有的跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,我们继续树立在中国整个社交网络行业的领导地位。2011年,通过持续拓展即时通信、QQ空间、朋友网、腾讯微博和QQ邮箱等主要社交平台,我们巩固了行业领导地位。微信2011年初推出以来,作为移动即时通信的延伸,其用户数取得显著增长,并成为一种社交现象,深化了我们在移动社交领域的领导地位,同时提高了我们对高端智能手机用户群的渗透率。此外,我们以不同平台间单一登录帐号、关系链共享、评论可跨平台同步来强化我们的社交基础建设。这为我们的用户在不同使用场景下提供无缝衔接的用户体验,以此凸显我们的差异化,并提高用户粘性。

8.腾讯网页记载:Q币免费送,领取条件:已安装QQ电脑管家风云版,并连续登录5天,第6天即可领取3Q币。

第三,腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位,依据是:

1.腾讯控股有限公司2010年年报记载:收入从2006年的28.00441亿元到2010年的196.46031亿元,毛利从2006年的19.83379亿元到2010年的133.25831亿元,资产总额从2006年的46.50572亿元到2010年的358.30114亿元。

2.北京神州泰岳软件股份有限公司2010年度报告及2011年半年度报告记载:2010年公司实现营业收入8.41629亿元,飞信业务实现营业收入4.912076亿元;2011年上半年,飞信业务实现营业收入2.927111亿元。

3.腾讯网站记载:安装并登录QQ电脑管家风云版,即可领取管家定制QQ秀,还有3种游戏大礼包任选其一。1128日至1230日,每天登录QQ电脑管家风云版,连续登录5天后,即可在第6天登录活动网站领取Q币,每天限量30Q币,先到先得。

4.国家知识产权局网站专利检索结果显示腾讯公司共有发明专利2136项、实用新型专利28项、外观设计专利6项。

5.蓝港在线(北京)科技有限公司在其网站上发表《蓝港就腾讯封杀佣兵天下广告一事发布7条愤怒声明》一文称:昨晚,腾讯公司发布声明,就我公司CEO王峰在微博所指腾讯封杀3D网游《佣兵天下》广告一事矢口否认,并谎称因广告位紧而不能安排《佣兵天下》的广告投放。对此,我司近千名员工表示强烈愤慨!我司正式向腾讯公司发出愤怒声明,请腾讯公司能够正视对蓝港在线的歧视性竞争,保持作为媒体平台的公正性,请还事实以真相!声明如下:……落款日期为2011916日。2011920日,蓝港在线(北京)科技有限公司在其网站上发表了“《佣兵天下》遭腾讯‘封杀’事件以和解告终”的报道。

6.在UC优视网站发表的《UC优视起诉腾讯

打响反不正当竞争第一枪》的报道称:UC优视今日正式宣布,将以不正当竞争为由起诉腾讯。在此之前,UC优视曾发表《致广大合作伙伴及UC浏览器用户书》,列举UC所遭遇腾讯的种种不正当竞争行为,如捆绑、排他、绑架用户、数据造假等等,公开四问腾讯114日上午,UC优视举行了以我们的责任为题的媒体沟通会。会上,UC公布了一份腾讯公司提供给手机厂商等的合作协议并认为其中具有排他条款:如要求合作伙伴需声明在推广腾讯产品时不推广其竞争对手产品,对应关系如下:QQ浏览器—UC浏览器;QQ安全助手—360安全助手;腾讯微博新浪微博。UC声称腾讯签订排他性协议,表明腾讯对于交易者具有控制力。UC还声称自2009年腾讯的手机QQ浏览器发布后,UC浏览器就被列入了腾讯的黑名单,频频遭遇不正当竞争。UC方面曾与包括马化腾在内的腾讯高层多次主动沟通,但均告无效,而腾讯方面反而变本加厉,在缺乏自我创新能力,手机浏览器产品无法与UC竞争的情况下,利用QQ聊天的垄断优势强迫其他公司二选一,明目张胆地不正当竞争,UC最终忍无可忍,发表了正式声明,公开四问腾讯

7.艾瑞咨询出具的《中国即时通信年度监测报告简版》(2010-2011年)记载:艾瑞咨询2010年即时通信服务市场监测数据显示,腾讯在整体市场的份额占到76.2%,保持绝对的领先地位。3Q大战进一步激化了市场竞争,不少互联网企业纷纷进入即时通信服务市场,寻找新机遇。阿里旺旺、飞信和MSN市场地位已重新排位,快速发展和新兴的垂直类即时通信软件不断崛起,竞争激烈。2010年即时通信软件总有效运行时间占比情况为:腾讯QQ

87.6%、阿里旺旺4.4%、飞信2.6%MSN 2.3%、腾讯TM

1.2%、歪歪/YY语音1.1%、其他1.0%2010年移动即时通信用户中,91.9%使用过手机QQ,可见腾讯QQ在移动即时通信用户中也得到最广泛的认可。排在第二位的飞信,使用过的用户也达53.4%,大幅度超过阿里旺旺、MSN等。

8CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)记载:即时通信(IM)软件用户渗透率中腾讯QQ/TM97.4%,排在第二位的飞信为20.5%

9.根据易观智库的分析,从市场格局来看,和前几个季度一样,累积帐户数前三名分别是手机QQ、手机飞信、手机MSN,手机QQ和手机MSN市场份额略有下降,分别为58.3%9.5%。本季度手机飞信受益于节假日因素和营销力度加大,市场份额上升1%,达到27.7%;手机旺旺则基本持平,相比较上季度略有上升;以米聊、微信等为代表的新型移动IM发展迅速,提高了0.4%的份额,但移动IM前三所占的市场份额依旧达到95.5%,市场处于高度联合垄断的格局。

10.根据易观国际发表的《2008年第二季度中国即时通信服务市场季度监测报告》,腾讯QQ活跃帐户数达到3.41亿,以80.2%的市场份额排名首位。

(二)腾讯公司和腾讯计算机公司则认为:即时通信服务市场竞争激烈,可替代性高,进入门槛低。依据是:

1.发表于2008925日的《从飞信到SNS,中国移动进军互联网之路,悬乎》文章认为:易观国际最新发布的第二季度即时通信服务市场季度监测报告显示,中国移动的飞信以15.7%的市场占有率一举超过MSN,仅次于腾讯QQ位居第二。在网址为http://tech.sina.com.cn/other/2009-08-14/21163354094.shtml的网站登载的报道称:200765日,中国移动推出了自己的即时通信工具——飞信,20085月,每日用户数量突破1亿。相关网站登载的《阿里旺旺带给您更畅快、随心的网上购物交流及好友沟通体验》报道称:历经8年,阿里旺旺已经成长为拥有2亿4千万注册用户。在网址为http://epaper.bjnews.com.cn/html/2011-01/13/content_191253.htm?div=-1的网站登载的《新浪微博提升群功能挑战QQ》的文章称:新浪微博近日提升了其微博的群功能,使这一产品在性能上与QQ的差距进一步缩小。

2.在网址为http://www.donews.com/original/201101/342097.shtm的网站登载的《CNNIC解读网络社交市场:微博发展最为迅速》的文章称:微博客与即时通信、博客、社交网站用户的高度重合,将对其他社交网络应用市场产生较大影响。在网址为http://www.chinaz.com/news/2011/0124/156258.shtml的网站登载的《四大门户死掐微博 360称新浪微博将颠覆腾讯(图)》文章称:在张朝阳看来,微博本身也是SNS(社交网络)的一种;周鸿祎称:也许马化腾现在明白过来了,颠覆腾讯的原来是新浪微博。在网址为http://www.it.com.cn/server/fwqtg/hydt/2009/06/11/10/537968.html的网站登载的《CNNIC:未来SNS或将取代即时通信?》的文章称:因为SNS网站的平台性,按照以往的研究也可以得出,用户之间的大部分消息也将通过SNS网站内部传递,非专业需求的即时通信、电子邮件、博客服务应用需求均进入SNS网站内部。在网址为http://game.people.com.cn/GB/48604/175992/16801360.html的网站登载的《多玩副总裁曹津:YY注册用户数已超过2亿》的文章称:YY用户从01亿只花费了34个月,腾讯QQ花费了37个月。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/11/11887612_0.shtml的网站登载的《多玩游戏网YY语音2011用户破两亿》的文章称:截至201112月,多玩游戏网旗下的YY语音突破两亿用户。在最新免费飞信官方下载网站,显示飞信的下载量为374006936人次。

3.在百度搜索_微软MSN推出导入QQ好友功能网页,点击页面上方微软MSN推出导入QQ好友功能科技频道凤凰网,链接进入下一页面,其中《微软MSN推出导入QQ好友功能 网易科技》记载:117日凌晨消息,在QQ360的冲突不断升级之后,微软Windows Live Messenger成为网友考虑的QQ替代品之一。

4.在网址为http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的网站登载的《如果QQ全员收费,81%的用户将不再使用》的文章称:为了解网民对腾讯QQ全员收费之后的反应,eNet在新闻首页进行了新闻调查,调查结果公布如下:在参与调查的人当中,6.69%的人表示将付费,继续使用腾讯QQ81.71%的人表示将不交费,转用其它的即时软件;4.60%的人表示不交费,并且不再使用即时软件;7.00%的人表示现在就没有用QQ。从调查的结果来看,绝大多数的人不愿意付费使用腾讯QQ。从目前的状况而言,QQ并没有不可替代性。现在的即时软件,像MSNICQ等即时软件,在国外非常流行,它们比QQ开发得早,功能更齐全,技术更成熟,运行也更稳定。在网址为http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的网站登载的来源于2010119日《羊城地铁报》的题为《QQ用户被挖角 MSN下载量激增数十倍》的文章称:MSN中国相关负责人日前透露,近期MSN新增用户数量出现较大增长,MSN软件的浏览和下载量增幅达几十倍之多。在网址为http://news.sohu.com/20101106/n277188259.shtml的网站登载的《腾讯与360之争使移动新浪受益 飞信UC借机发力》的文章称:自113日晚间,移动飞信、新浪UC开始纷纷发力争抢即时通信服务市场。新浪启用已废弃多年的新浪UC,并在首页做大规模市场推广。中国移动也推出新版飞信个人电脑客户端,3天内下载量猛增。据公开数据显示,目前新浪UC拥有约8000万注册用户,同时在线用户数最高达到20万左右。

5.在网址为http://game.chinanews.com/mobile/09/201109/2715007.html的网站登载的来源于2011927日《南方都市报》的题为《三大运营商竞相推出新型IM软件 欲夺回微信米聊粉丝》的文章称:继中国联通IM聊天软件沃友”8月上线后,中国移动飞聊也宣布将于本月底上线。日前,知情人士透露,中国电信拟推出移动IM“翼聊,并表示该软件也将提供完全免费发送语音信息和多媒体信息等服务。在网址为http://tech.163.com/mobile/11/1102/06/7HR8E04V0011309K.html的网站登载的来源于2011112日的《中关村在线网站》的题为《微信米聊地位不保 运营商入侵移动IM领域》的文章称:2011928日,中国移动正式推出了即时通信类新产品飞聊1018日,中国电信也正式推出了移动IM产品翼聊201185日,联通也已经顺利发布了沃友。一时间,跨平台、跨运营商、发送语音短信、视频、图片等模式更加清晰的展现在用户面前。在网址为http://www.enet.com.cn/article/2011/1206/A20111206945218.shtml的网站登载的《2011年十大即时通信产品盘点》的文章称:121日,腾讯推出微信工具;411日,盛大移动IM“Youni”发布;6月苹果公司推出即时通信软件iMessage;中国联通沃友”85日上线;829日,360安全中心推出口信928日,中国移动推出飞聊工具;1018日,中国电信推出翼聊420日,imo运营中心推出尚易imo525日,互联网服务商Oray正式发布图度Talk2.0Beta版;1020日,网易发布了网易即时通

6.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2012-02-02/07256676406.shtml的网站中登载的《Facebook递交IPO申请:融资额创科技公司之最》文章称:Facebook上市将是美国历史上最大规模的科技公司IPO交易,市场预计Facebook估值可能会达到750亿-1000亿美元。2004年谷歌上市融资19亿美元,而当时市值为230亿美元。截至去年(2011年)年底,Facebook月活跃用户为8.45亿人,同比增长39%,日活跃用户4.83亿人,同比增长48%,移动月活跃用户超过4.25亿人,Facebook平台有1000亿对好友关系。去年推出的Google+目前用户数已经超过了9000万人,而按照目前的增长步伐,预计年底用户数将达到3.45亿人。在网址为http://tech.hexun.com/2012-02-02/137692346.html的网站登载的来源于《和讯科技》的《Facebook公司大事记》一文称:20084月,Facebook推出聊天服务Facebook

ChatFacebook发布翻译应用,支持21种语言。20117月,Facebook活跃用户数超过7.5亿。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/31/12211111_0.shtml的网站中登载的来源于2012131日《凤凰网科技》的《Facebook成长历程》的文章称:(2008年)6月,Facebook推出简体中文版本,该页面由志愿者用户免费翻译而成,向中文用户开放,同时Facebook还向中国香港和中国台湾推出繁体中文版本。

7.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2011-08-18/05295944929.shtml的网站中登载的来源于2011818日《新浪科技》的《新浪公布2011年第二季财报 微博注册用户超2亿》的文章称:运营尚不到两年时间,新浪微博已经成为网络现象级应用,注册用户数不久前突破2亿。在“2011第四季度中国智能手机市场发展状况回顾_终端研究_艾媒情报_艾媒网记载:艾媒咨询(Iimedia Research)认为,手机即时通信发展速度快,用户数量快速增长,价格花费便宜,对电信运营商造成不少冲击。目前市场手机即时通信软件种类多,不管是电信运营商的飞信还是米聊或微信,其功能类似,商家应设计自有特色的应用,提升竞争力。

四、关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位

(一)奇虎公司认为:腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位。

第一,腾讯公司和腾讯计算机公司存在限制交易行为,依据是:

1.在网址为http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的网站登载的《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》称:我们特此发表本联合声明,一方面披露该公司恶意竞争的真相,同时也表明我们对此种恶意竞争行为予以坚决抵制的立场。在此,我们郑重承诺,并呼吁广大同行和我们一起做到:一、公平竞争,维护行业健康、良好的市场氛围;二、不与360发生任何形式的业务合作;三、共同推动及协助行业主管机构出台行业规范,有效约束市场竞争行为。……联合声明企业名单(排名不分先后):金山公司

百度公司 腾讯公司 傲游天下 可牛杀毒 20101027

2.在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《致广大QQ用户的一封信》称:360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前,我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。落款日期为2010113日。该网页还记载以下内容:如果您选择QQ,请选择以下任一方式卸载360软件:工具卸载:下载360软件下载工具,手工卸载:查看360软件卸载指引。在进入QQ2010网页后,会弹出一对话框:致QQ用户的一封信:在装有360软件的电脑上将停止运行QQ软件。

3.在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《难以承受之痛的背后——QQ用户的第二封信》称:360打着安全的名义,以恐吓的方式胁迫不明真相的用户卸载掉360的竞争对手。过去两年,国内几乎所有浏览器都遭到了360“感染木马名义的恐吓,国内几乎所有杀毒软件都遭到360发出的过期安全隐患的打击,360杀毒因此一家独大。360作为安全软件控制了整个QQ的聊天入口。QQ的所有数据包括登录帐户、密码、好友、聊天信息都得被360过滤之后才送还给QQ用户。这相当于每个用户自家门口不请自来的保镖,每次进门都被保镖强制搜身才能进自家门。而且这个非法外挂360安全软件的包庇下像病毒一样快速蔓延。万般无奈,我们只能用躲避360的方式,才能保护QQ帐号不被恶意劫持。

4.进入腾讯QQ2010网页后,可见以下内容:尊敬的QQ空间用户,QQ空间不支持360浏览器访问。并登载有关于腾讯公司软件服务与360软件不兼容的声明,内容为:近期360软件强制推广并胁迫用户安装非法外挂扣扣保镖,该外挂劫持了QQ的安全模块并严重破坏QQ的正常服务,近日来大量用户投诉反映360浏览器下QQ空间和空间应用无法正常使用,甚至空间内容被破坏。为保障用户利益,请您立即卸载360软件来保证QQ空间的正常运行。点击此处马上卸载。声明后附有《难以承受之痛的背后——QQ用户的第二封信》以及《关于腾讯公司软件服务不兼容的声明全文》。

5.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/20164824450.shtml的网页登载的《腾讯QQ空间的公告截图》称:新浪科技讯:113日晚间消息,继腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件后,腾讯QQ空间宣布不支持360浏览器访问。……奇虎360董事长周鸿祎刚刚在新浪微博就此事表态,称对于腾讯举动早有预案,并推出WEB QQ客户端(下载)保证用户顺畅聊天。不过随后腾讯就关闭了WEB QQ入口。

6.在百度输入“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音进行搜索后,其中出现“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音 鬼云天 新浪播客的搜索结果,点击该搜索结果,屏幕弹出http//video.sina.com.cn/v/b/40940206-1781418604.htm-l新网页,该网页显示有“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音,并载明上传时间:2010-11-03 223437。录音的主要内容是用户没有使用扣扣保镖,但也遭到QQ屏蔽。

7.在百度输入“QQ强行卸载360 电视台主持人爆骂腾讯无耻进行搜索后,其中出现“QQ强行卸载360,电视台主持人爆骂腾讯无耻 军事星期六 新浪播客的搜索结果,点击该搜索结果,屏幕弹出http//video.sina.com.cn/v/b/40935181-1573653211.htm-l新网页,该网页显示有“QQ强行卸载360,电视台主持人爆骂腾讯无耻,并载明上传时间:2010-11-04 001043

8.在http://service.qq.com/announce/53135.html网站,登载有关于360事件问题的服务延长申请登记一文,上传时间为2010-11-17。主要内容是:针对在113日到114日之间受影响的包月用户,您可以在现有开通的增值业务中任选一项,获得延长一个月的补偿。

9.奇虎公司还提交了用户对腾讯限制交易进行批评的相关证据。

第二,腾讯公司和腾讯计算机公司存在搭售行为,依据是:

1.安装腾讯QQ2010正式版SP2的过程显示:腾讯QQ2010安装向导:请选择自定义安装选项与快捷方式选项。其中自定义安装选项包括了安装QQ工具栏及中文搜搜、安装QQ拼音输入法、安装QQ音乐播放器,快捷方式选项包括桌面、快速启动栏,并没有QQ软件管理的提示,但QQ软件管理未经授权已经安装进入用户系统,该软件具有系统清理、软件升级、卸载等维护系统的功能。腾讯软件中心产品大全包括了IMQQ电脑管家等软件。

2.输入http://tech.163.com/special/360vsQQ2010.html网址后,网页内容为:2010年春节前后,腾讯利用假期在二、三线及更低级别的城市强行推出“QQ医生安全软件,界面及功能酷似360,但是这次尝试未成功。QQ电脑管家借力QQ捆绑,抢占桌面安全市场。2010年中秋节假期,众多QQ用户发现QQ软件附带的“QQ软件管理“QQ医生自动升级为“QQ电脑管家

3.下载运行腾讯QQ2010”“360扣扣保镖软件后,“QQ软件管理会自动进入了腾讯QQ2010”系统。

第三,腾讯公司和腾讯计算机公司的上述滥用市场支配地位行为不存在正当理由,依据是:

1CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)记载:外挂软件仍然存在较大的发展空间,数据显示,26.1%的用户正在使用外挂即时通信软件。

2.艾瑞咨询《2003年即时通信服务市场研究报告》记载:对于即时通信软件里播放网络广告的问题,53%的用户表示不接受,而40%的用户则表示可以接受。

320101121020时至1036时网址为http://bbs.360.cn/5470851/39923407.html?recommend=1的网页记载:北京市舜合律师事务所合伙人律师徐大圣认为,首先扣扣保镖是独立于QQ之外的产品,其目的是保护QQ用户的隐私不被侵犯,并且让QQ用户享有更安全更清爽的沟通体验;扣扣保镖与360安全软件的系列产品一样是永久免费的,不存在通过QQ来牟利的事实。360扣扣保镖的行为是通过用户主动选择和触发才产生的,作为一款为用户所用的工具,其主动操作权在用户的手中。所以,腾讯公司指责360扣扣保镖为外挂实际上是偷换概念。此外,上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭也认为,360的行为和珊瑚虫有本质区别,360只是提供了一个工具,并非像珊瑚虫QQ那样直接修改了QQ软件,因此不会涉及侵犯著作权的问题。上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉同样也认为,360的行为并不涉嫌侵犯著作权。360只是提供一种工具,是否操作是由用户决定,因此并不涉及违法问题。

4.下载运行腾讯QQ2010”“360扣扣保镖软件后,360扣扣保镖提供了阻止QQ查看用户隐私文件的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。扣扣保镖主要功能包括:隐私保护、QQ加速、清理垃圾、保护QQ安全、防止QQ帐号被盗号、过滤QQ广告、QQ体验、一切由您掌握。从安装后的界面来看,显示了360扣扣保镖的上述功能,并显示:总共有31QQ插件,已禁用其中0个插件,每个插件当前状态栏均系已启用,下面有提示:重启QQ后,被禁用的QQ插件将失败,不会影响您正常聊天,如果您想使用某个您已经禁用的插件,点击恢复即可如果您修改了360扣扣保镖的设置,请重启QQ,即使退出扣扣保镖,这些设置依然有效。而另外的界面则显示:总共有31QQ插件,已禁用其中11个插件,对当前状态已启用的插件建议一栏为建议开启

(二)腾讯公司和腾讯计算机公司认为:奇虎公司在本案中指控腾讯公司和腾讯计算机公司实施的有关行为合理合法,不构成垄断,也没有给奇虎公司造成任何经济损失。依据是:

1.北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号民事判决书记载,腾讯公司、腾讯计算机公司指控奇虎公司、奇智软件(北京)有限公司、北京三际无限网络科技有限公司实施不正当竞争。北京市朝阳区人民法院审理认为,奇虎公司等通过“360隐私保护器及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为,判决奇虎公司等侵权行为成立。奇虎公司、北京三际无限网络科技有限公司不服该一审判决,向北京市第二中级人民法院提起上诉,该院经审理后作出(2011)二中民终字第12237号民事判决,维持一审判决。该案系201216日《人民法院报》刊登的“2011年度人民法院十大典型案件之一。

2.安装腾讯QQ2010”软件、“360安全卫士软件,在网址为http://news.baike.360.cn/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的网页登载的来源于360安全中心、发布于20101027日的《360为保护用户隐私

遭腾讯打击报复》的文章称:通过360隐私保护器和微软的ProcessMonitor,我们掌握了充足的证据,可以证明QQ“安全模块主要不是用于查杀木马,而是以内置近700款软件的超级黑名单方式,非法扫描和获取竞争产品的各种信息,形成对竞争对手的精确打击。实际上,腾讯是中国互联网业不正当竞争的鼻祖。

3.下载运行腾讯QQ2010”“360扣扣保镖软件,在网址为http://360.cn/koukoubaobiao/index.html的网页登载的“360扣扣保镖简介称:360扣扣保镖提供了阻止QQ查看用户隐私文件的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。

4.在网址为http://www.baidu.com百度网首页页面的搜索栏中输入“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万,并进入相关页面,有一篇来源于2010111360安全中心的“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万的文章称:111日消息,360安全中心今日发布消息称,刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万。

5.在网址为http://www.360.cn“360安全中心网站首页页面,在360论坛中的360安全卫士版块中输入搜索关键词高级工具

扣扣保镖,输入完毕后再点击帖子搜索按键,进入“360论坛搜索结果页相关页面,其中反映了360安全卫士软件中嵌入了扣扣保镖软件。

6.网址为http://bbs.360.cn/3229787/39931625.html?page=http://news.hsw.cn/system/2010/11/02/050669636.shtmlhttp://news.cnfol.com/10102/101,1587,8719193,00.shtmlhttp://economy.southcn.com/e/2010-11/02/content_17234082.htm的网页页面显示360安全卫士软件中嵌入了扣扣保镖软件。

7.在网址为http://www.360.cn/“360安全中心网站首页页面,点击“360安全卫士,进入“360安全卫士页面,在计算机中安装“360安全卫士软件,弹出“360安全卫士对话框,内容主要是:360隐私保护器曝光QQ涉嫌偷窥用户隐私后,腾讯谎称QQ是用安全模块进行安全扫描,同时用假新闻和多次QQ全网弹窗打击报复360360为此公布最新证据:QQ所谓安全模块只是一个借口,实则是按超级黑名单方式,偷偷扫描用户硬盘,监控竞争对手,进而获取巨额利益。在话题搜索新浪微博页面,进入“cola_park的微博新浪微博页面。其中cola_park评论:在我拒绝了2次之后,360还是坚持不懈的弹窗推荐扣扣保镖,而且这介绍,怎么看怎么都像是为了腾讯好。

8.在网址为www.360.cn的网页,显示360安全卫士捆绑360软件管理。

9.在美股首页_新浪财经_新浪网页面,点击页面左侧的奇虎360”,进入相应页面,点击财务数据中的更多>>”,其中记载:奇虎360最新价17.11,涨跌额+0.03,涨跌幅+0.18%

广东省高级人民法院一审认为,本案争议焦点主要是:相关市场如何界定;腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位;腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位排除、限制竞争以及其应承担何种民事责任。

一、关于相关市场如何界定的问题

(一)关于相关商品市场

1.本案界定相关商品市场应采用的方法。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定,一审法院认为本案相关商品市场的界定可以采取下列方法:根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度;同时亦结合考虑供给替代的影响。

关于是否可以采用假定垄断者测试分析方法的问题。一审法院认为,免费成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式。本案证据显示,用户对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度。消费者在确定某类即时通信产品的使用量时,虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之一,但是一旦该产品开始收费,他们的第一选择是改用其他免费产品,即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。即便在缺乏完美数据的实际情况下,本案依然可以考虑如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地(假定为一年)从零价格到小幅度收费后,是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品,从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合。

2.关于双方无异议认为属于同一相关市场商品集合的三类即时通信软件。奇虎公司在起诉状中确认:根据CNNIC提供的《中国即时通信用户调研报告》(2009年度),即时通信软件及服务可细分为综合性即时通信服务如腾讯QQ和微软的MSN、跨平台即时通信服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通信服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务等三类。该三类产品彼此之间联系紧密,技术上、服务上可彼此替代。腾讯公司和腾讯计算机公司对该主张无异议,一审法院确认该三种类型的即时通信产品及服务属于同一相关商品市场的商品集合。

3.关于综合性的即时通信与文字、音频以及视频即时通信之间的可替代性。一审法院认为,考虑到需求替代,消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通信三种服务间转换;从供给替代出发,大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。故不应当依据功能来区分文字即时通信、语音和视频通话,从而将该三种产品和服务分别视为独立的通信服务,而应当把它们作为更广阔市场的一部分。同时,本案证据显示消费者对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度,不愿意为使用即时通信的基础服务支出任何费用,如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地(假定为一年)从零价格改为小幅度收费的话,有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通信、音频或者视频通话中的任何一种服务,从而使腾讯公司和腾讯计算机公司的收费行为无利可图。综合性的即时通信与文字、音频以及视频等单一的即时通信之间具有紧密的可替代性,属于同一相关市场的商品集合。

4.关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性。

1)从功能用途上来看,微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通信服务和单独的即时通信软件服务。奇虎公司的专家辅助人认为微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通信服务和单独的即时通信软件服务与QQ之间构成很强的竞争关系和产品需求替代关系,属于同一相关市场的商品集合,腾讯公司和腾讯计算机公司对此无异议,一审法院予以确认。

2)当微博和SNS社交网站提供网页形式的即时通信产品服务,即将即时通信产品作为其核心产品的一部分时,QQ与微博、SNS社交网站服务之间是否具有可替代性的问题,在本案中争议较大。奇虎公司的专家辅助人认为,即时通信产品与社交网站的关键区别是后者主要针对大量用户之间的群体交流,对即时的功能要求偏低,前者则专注于为相对少的用户群提供即时交流;两种产品有效使用时间的相关系数接近于零,故社交网站软件在中国被使用的方式不同于即时通信软件,可能不是一个有效的替代品。对此,一审法院认为:首先,RBB经济咨询作出上述结论所依据的数据中缺乏微博产品的数据,而本案证据显示正是在这个时间段内新浪、腾讯和搜狐等微博产品兴起并迅速发展,有合理的理由相信微博产品市场份额的迅速扩大对社交网站的每周或每月的有效使用时间会产生较大影响,从而最终影响社交网站与即时通信产品的相关性分析。其次,从功能和用途来看,当微博将即时通信产品作为其核心产品的一部分时,微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性,均可实现少部分群体之间的点对点私密的即时通信,微博的微群和QQ群均可进行2人以上即时互动。而SNS社交网站所具有的即时通信工具服务于其社交功能,SNSQQ都具有社交属性,两者所具有的关系链均系锁定用户的重要手段,两者之间也具有紧密的替代性。再次,从价格因素出发考虑,有理由相信如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地(假定为1年)从零价格改为小幅度收费的话,需求者完全有可能转而选择微博和SNS社交网络服务,从而使腾讯公司和腾讯计算机公司的收费行为无利可图。最后,奇虎公司的专家辅助人认为本案仅需界定在“3Q大战发生的2010年年末包括即时通信产品在内的合适的相关市场,而当时的中国即时通信产品和社交网络、微博之间有很大区别,不属于一个相同的反垄断意义上的相关市场。一审法院认为,竞争是一个动态的过程,在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时,必须考虑本案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势,总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止,以有效维护市场竞争机制。在认定本案相关市场时,仅仅考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况,并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。对于奇虎公司专家辅助人的证言,不予采纳。综上,QQ与社交网站、微博服务属于同一相关市场的商品集合。

5.关于传统电话、传真与即时通信服务之间的可替代性。一审法院认为,QQ产品服务本质上依然是一种通信服务,与传统的电话、手机、短信等通信服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通信服务相比,不仅在技术上存在较大差异,更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务,而即时通信则进行免费服务,因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系,相互之间不构成可替代商品。

6.关于QQ软件与电子邮箱是否属于同一相关商品市场的商品集合。一审法院认为电子邮箱产品虽然也以网络通信为核心功能,具备文本、图像、音频、视频文件的传输功能,但不具有即时性。虽然目前各电子邮箱服务商大多开发了好友聊天等即时通信功能并将其内嵌在电子邮箱界面上,但该功能在语音通信、视频通信、外挂游戏、截图等功能方面和工具操作的便捷性方面与即时通信软件还存在巨大差异。由于功能和用途的差异较大,即使后者开始长期小幅收费,消费者也很难转向选择使用前者,因此电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。

7.关于应否将本案相关市场确定为互联网应用平台。一审法院认为:(1)互联网应用平台经营模式逐渐普及,导致客户资源、点击量和用户停留时间成为互联网竞争的主要焦点。以免费的服务吸引大量用户,再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利,然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展,已经成为互联网行业目前典型的经营模式。在这种经营模式下,各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间,以维持经营的生存和发展。(2)本案证据显示平台之间的竞争已不是未来的发展趋势,而是目前互联网企业之间客观存在的竞争状况。互联网行业发展至今,选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同,但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是本案双方当事人虽然各自经营即时通信和安全杀毒产品,却会爆发“3Q大战的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通信平台之间存在紧密的替代关系,但在界定本案的相关商品市场时,应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。(3)互联网行业是一个动态市场,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿,市场进入门槛极低,因此除以需求替代来界定相关市场外,亦应从供给替代的因素出发,将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。

综上,一审法院认为奇虎公司关于综合性的即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立,不予支持。

(二)相关地域市场的界定

首先,即时通信服务的经营者及用户并不局限于中国大陆地区。由于互联网的开放性和互通性,经营者和用户均无国界,本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通信服务,腾讯公司和腾讯计算机公司也同时向世界各地的用户提供服务。有一定数量的境外中文用户和外文用户在使用腾讯公司和腾讯计算机公司提供的中文或者外文版本即时通信服务。其次,用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。经营者通常都会提供多个语言版本的即时通信软件来满足不同语言需求的使用者。中国大陆地区用户经常会选择境外经营者提供的即时通信服务(例如

MSNICQ、雅虎通、Skype等),用户语言偏好不会导致国外即时通信服务的经营者无法与中国大陆地区经营者进行竞争。在产品使用习惯上,由于全球范围内的用户在接受即时通信服务方面的习惯是相同的,故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。最后,即时通信产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通信服务时,并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。综上,一审法院认为本案相关地域市场应为全球市场。

二、关于腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位的问题

(一)奇虎公司界定本案相关商品市场和地域市场过窄

一审法院认为,奇虎公司对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄,据此来计算腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额,不能客观、真实地反映该两公司在相关市场的份额和地位。尤其是,艾瑞咨询报告统计的产品范围与一审法院认定的相关商品的范围有差异:1.艾瑞咨询对于即时通信软件的监测只针对个人电脑端产品,并未包含手机和平板电脑产品即移动端即时通信软件。2.将即时通信产品作为核心产品一部分的微博和SNS社交网站产品未计入相关市场商品集合;同时奇虎公司本身认为应当属于即时通信相关市场范围的微博和SNS社交网站以网页形式提供的即时通信产品也未列入。3.艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国大陆地区,不包含港澳台地区和世界范围内其他使用QQ产品的国家,等等。因此,艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通信整体市场的份额中占到76.2%,并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上,一审法院对奇虎公司以市场份额来推定腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上具有垄断地位的主张,不予认可。

(二)市场份额不是认定是否具有市场支配地位的唯一依据

一审法院认为,即使在奇虎公司所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通信产品和服务市场上,亦不能仅凭腾讯公司和腾讯计算机公司在该相关市场上的市场份额超过50%而认定其具有市场支配地位。理由如下:

第一,腾讯公司和腾讯计算机公司不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。

1. 腾讯公司和腾讯计算机公司不具备控制商品价格的能力。几乎所有的即时通信软件及服务都是免费向用户提供的,用户不愿意为即时通信软件的基础服务支付任何费用,腾讯公司和腾讯计算机公司的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。

2. 腾讯公司和腾讯计算机公司不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通信软件种类众多,用户选择余地较大。一旦一款即时通信软件出现问题,用户马上就可以用另一款即时通信软件替代,没有证据显示腾讯公司和腾讯计算机公司敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。

3. 从其他经营者对腾讯公司和腾讯计算机公司的依赖程度来看,交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易,对腾讯公司和腾讯计算机公司的依赖性较弱。

第二,腾讯公司和腾讯计算机公司不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。

1.该市场的进入门槛低,扩张阻碍小。(1)经营者进入即时通信服务市场的门槛低。即时通信服务对资金和技术要求不高,无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商,三大运营商都普遍看好该市场,每年都有大量经营者进入该领域。随着互联网其他服务用户规模的不断增长,一批依托于其他互联网服务的新兴即时通信工具得到迅速发展。(2)新进入者的市场扩张能力强,大量成功案例证明该市场扩张阻力小。如2006年中国移动推出的飞信、2007年阿里巴巴公司推出的阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi2008年多玩游戏网推出的YY语音等即时通信软件,虽然进入市场运营时间不长,但均依靠各自的用户细分在短期内迅速地占领了一定的市场。

2.关于客户粘性与网络效应。奇虎公司在本案中强调即时通信领域具有明显的网络效应和用户锁定效应,由于上述效应的存在,其他经营者一般难以进入这个市场,即使进入也难以生存下去。一审法院认为:(1)由于大多数用户都通过即时通信服务与亲朋好友即核心圈进行联系,网络效应的作用被大大减弱。根据脸书(Facebook)的数据,用户通常只与四到六人保持双向互动。(2)在Skype/Microsoft案中,欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通信服务供应商间自由地进行访问转换,本案中QQ软件的情形也与此相同。对用户而言QQ软件并非必须具备的产品,满足用户即时通信需求的替代产品多种多样,腾讯公司和腾讯计算机公司无法控制用户对即时通信软件的选择。同时,由于用户可以在数款即时通信软件中同时构建具有高度重合性的社交网络,如此他们就可以在更换即时通信软件时将用户锁定效应即客户粘性的影响减至最低。(3)在腾讯公司和腾讯计算机公司开发经营QQ产品之初,MSN是国内市场份额最大的即时通信服务提供商。但腾讯公司和腾讯计算机公司依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模,吸引用户数量,最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见,网络效应和用户锁定效应对于即时通信产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。

3.相关市场竞争充分。即时通信服务市场处于高度竞争和高度不稳定状态,新技术、新商业模式层出不穷,没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入,这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。(1)从本案证据来看,传统即时通信软件产品之间竞争激烈,飞信、阿里旺旺、YY语音等产品的用户量近几年来发展迅猛,用户规模均已过亿。(2)新兴的社交网站(SNS)、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通信服务功能后,相关市场竞争进一步加剧,新兴的即时通信服务产品对传统的即时通信产品带来了巨大的竞争压力和市场冲击。(3)开心网、人人网等SNS网站的发展以及用户粘合度的增加,用户对于社交网站的信息传递使用频率增多,也对即时通信工具的使用造成一定的影响。因此,即时通信服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势,必须具有持续创新的能力。在这样的竞争状态下,经营者不敢降低产品质量,或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放影响用户体验的大量广告。因此,一审法院认为腾讯公司和腾讯计算机公司并不存在大量的、长期的如奇虎公司专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。

4.腾讯公司和腾讯计算机公司的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。(1)本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通信领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚,这些大型企业都有足够实力对腾讯公司和腾讯计算机公司在该领域的领先地位造成巨大冲击。(2)在互联网领域存在大量的风险投资基金,只要有好的产品和用户,风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持,大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

综上,腾讯公司和腾讯计算机公司在该市场不具有支配地位。

三、关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位,排除、限制竞争的问题

(一)关于腾讯公司和腾讯计算机公司实施的产品不兼容行为(用户二选一)的实质

本案中,腾讯公司和腾讯计算机公司强迫用户二选一,表面上赋予用户选择权,但假如腾讯公司和腾讯计算机公司是一个具有市场支配地位的经营者的话,用户极有可能放弃360而选择QQ。腾讯公司和腾讯计算机公司采取二选一的目的不是要拒绝与用户交易,而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。上述该行为实质上仍然属于限制交易的行为。

腾讯公司和腾讯计算机公司抗辩认为,QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于奇虎公司实施侵权行为所致。为了保证QQ的正常运作,腾讯公司和腾讯计算机公司不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除奇虎公司产品对自身产品的破坏,是一种正当的自力救济行为。一审法院认为,我国民法上的自力救济不能超过必要限度。奇虎公司通过“360隐私保护器及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。由于互联网行业的特殊性,通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快、范围广、后果难以挽回等特点,因此腾讯公司和腾讯计算机公司的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即便如此,腾讯公司和腾讯计算机公司采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人即本案奇虎公司本身,而不得涉及网络用户。同时,我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予当事人权利,在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时,有权向人民法院申请采取临时措施,及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下,腾讯公司和腾讯计算机公司没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径,转而单方面采取“二选一”的行为,致使“3Q大战范围扩大波及用户,其行为缺乏正当性。另外,腾讯公司和腾讯计算机公司强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度。本案中,无论奇虎公司是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为,是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能,腾讯公司和腾讯计算机公司都无权逼迫用户对QQ帐户安全采取行动,腾讯公司和腾讯计算机公司的权利范围在于对此作出相应的风险提示,是否卸除360软件是用户自身固有的权利,腾讯公司和腾讯计算机公司不能代替用户做出选择,强迫用户二选一的行为超出了必要的限度。

(二)关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售的问题

一审法院认为,腾讯公司和腾讯计算机公司的行为不构成反垄断法所禁止的搭售行为。理由是:第一,腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场中不具有市场支配地位。第二,腾讯公司和腾讯计算机公司没有限制用户的选择权。腾讯公司和腾讯计算机公司在QQ软件打包安装QQ软件管理时,为用户提供了QQ软件管理的卸载功能。腾讯公司和腾讯计算机公司向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件,对用户没有强制性。另外,腾讯公司和腾讯计算机公司在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时,向用户发出了升级公告,已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。第三,腾讯公司和腾讯计算机公司的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合,有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ,保障用户QQ软件的帐号安全。相反,若腾讯公司和腾讯计算机公司在提供QQ即时通信软件时不提供安全产品,则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。第四,腾讯公司和腾讯计算机公司的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。奇虎公司没有任何证据证明腾讯公司和腾讯计算机公司相关的打包安装行为导致了奇虎公司同类商品的市场占有率显著下降;也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。第五,奇虎公司没有提供证据证明腾讯公司和腾讯计算机公司QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此,奇虎公司所诉腾讯公司和腾讯计算机公司实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。

综上所述,由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误,其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位,故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,一审法院判决:驳回奇虎公司的全部诉讼请求。一审案件受理费796800元,由奇虎公司负担。

奇虎公司不服一审判决,向本院提起上诉称:一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序违法,请求本院撤销一审判决,将本案发回重审或者改判支持其诉讼请求;判令本案一、二审诉讼费均由腾讯公司和腾讯计算机公司承担。其主要上诉理由为:

一、一审判决对本案相关商品市场未作认定,属于案件基本事实认定不清。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。一审法院以上诉人对相关商品市场界定错误作为否认被上诉人具有市场支配地位的理由,却未对本案相关商品市场作出明确认定,属于对案件基本事实认定不清。

二、一审判决在分析相关商品市场时基本方法错误,本案相关商品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通信软件和服务。(一)一审判决在本案中直接适用假定垄断者测试(即“SSNIP测试)界定相关市场是错误的。假定垄断者测试是针对一般定价产品适用的测试方法。在本案中,由于产品是免费的,无法进行有效的相对价格比较。即使以SSNIP方法分析本案相关市场,也应该采用质量相对下降作为分析指标。(二)一审判决在运用SSNIP方法进行分析时也是错误的。

1.一审法院在运用SSNIP方法进行分析时,使用了从零价格小幅收费的价格增长测试,这种方式在本案中是错误的。

2.一审判决在适用SSNIP方法时仅仅考察了QQ即时通信产品的价格变动,这种方法也是错误的。SSNIP方法必须假定有一个假定垄断者垄断了全部目标产品,才能进一步分析是否有其他产品与其具有紧密替代关系。

3.SSNIP测试必须用假定垄断者的数据,而不能使用现有经营者在不充分竞争状况下形成的垄断价格数据,在此基础上实施小幅度的额外价格增长,会导致相关市场比实际界定得更加宽泛。一审判决将腾讯QQ的当前价格作为基准价格,必然导致相关市场界定的结果不合理。

(三)本案相关商品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通信软件和服务。

1. 综合性即时通信产品与单一功能即时通信产品不构成同一产品市场。(1)一审判决出发点错误。分析本案相关市场应以综合性即时通信产品作为出发点,并在此基础上分析其他产品与综合性即时通信产品之间的可替代性。对于用户而言,当其因某种原因无法使用某一综合性即时通信产品时,首先考虑的必然是转而使用其他综合性即时通信产品,而非单一功能的即时通信产品。(2)一审判决认为,考虑到需求替代,消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通信三种服务间转换,这一认定缺乏事实依据。(3)一审法院关于综合性/单一功能即时通信产品的替代性分析,前后自相矛盾。

2. 即时通信产品与社交网站、微博不构成同一产品市场。(1)界定相关市场要以目标产品市场作为出发点,对可能存在替代关系的其他产品逐个进行分析。一审法院在分析过程中跳过上述步骤,直接把即时通信产品与社交网站、微博三种产品划入同一产品市场,没有考虑微博与社交网站之间是否具有紧密替代关系的问题。(2)微博、社交网站中提供了即时通信的功能,并不能理解为微博、社交网站整体与即时通信产品形成替代关系。从消费者角度来看,并不因为经营者一并提供了一系列产品,其中部分产品存在相互替代性,就认为经营者提供的全部产品之间均存在替代性。(3)考察时间市场应着重分析当时的情况,即发生诉争行为当时及此前的市场竞争态势,而非未来的市场变化。本案证据表明,诉争行为发生时,微博、社交网站并非即时通信产品最紧密的替代品,因而不应将上述几种产品划入同一相关市场。

3.“互联网应用平台与本案的相关商品市场无关。所谓互联网应用平台只是一个笼统的商业概念,无法构成反垄断法意义上的相关市场。

三、一审判决对相关地域市场的认定明显错误,本案中相关地域市场应为中国大陆地区。(一)一审判决在相关商品市场界定不清的情况下对相关地域市场进行了认定,颠倒了相关市场界定的顺序,导致一审判决对地域市场的界定明显错误。(二)一审判决对相关地域市场的认定不符合客观事实。如果本案相关地域市场为全球市场,那么现实中一定存在大量的中国大陆地区用户选择使用中国大陆地区之外的即时通信产品,客观事实恰恰相反。(三)一审判决分析相关地域市场的出发点错误,应从受到本案纠纷影响的消费者角度来分析地域市场。一审法院的分析是以海外消费者作为考察对象进行需求替代分析,明显脱离了本案应当考察的目标地域,存在方法错误。(四)一审判决没有考虑境外即时通信经营者进入中国市场的实际障碍。中国互联网产业的政治和社会环境与其他国家不尽相同,使用的法律架构也十分复杂,这对于境外即时通信供应商进入中国市场并进行业务扩张而言是一种显著的障碍。(五)本案相关地域市场应界定为中国大陆地区。主要根据是:2009-2011年期间,被上诉人市场份额逐年上升,境外即时通信产品市场份额逐年下降;为保证通信质量,尤其是视频质量,要求即时通信经营者在中国大陆地区安装服务器;2010年中国大陆地区消费者使用国际即时通信产品的时间低于3%2006-2013年期间中国用户对中国公司提供的即时通信服务的需求逐年增长,对境外企业的需求逐年下降;受中国大陆地区的法律、政策限制,境外供应商在中国开展业务受到阻碍;中国大陆地区消费者使用即时通信产品的语言为中文,大多数中国大陆地区即时通信产品消费者的联系人身在中国。

四、一审判决认定被上诉人在相关市场不具有支配地位是错误的。

(一)无论采用何种市场定义,被上诉人在相关市场的市场份额均超过二分之一,应当推定其具有市场支配地位。

1.一审证据显示,2009 -2011年,被上诉人在中国大陆地区综合性即时通信产品市场上的市场份额一直在88%-90%之间,应当推定其具有市场支配地位。

2.即使按照一审法院的观点,认为相关商品市场包括即时通信、微博和社交网站,被上诉人的市场份额仍接近80%,应当推定其具有市场支配地位。

(二)被上诉人没有提供相反证据证明其不具有市场支配地位。

1. 一审判决关于被上诉人不具有控制商品价格或其他交易条件的能力的认定缺乏证据支持。被上诉人的零价格策略,有效地阻碍了新晋企业进入即时通信服务市场,零价格实际上是一种极强的价格控制。

2. 一审判决关于被上诉人没有阻碍竞争对手进入相关市场的能力的认定缺乏证据支持。即时通信服务市场是一个高度集中的市场,缺乏有效竞争约束和市场进入。同时,即时通信产品具有很高的客户粘性,消费者转换成本极高。(三)被上诉人有能力控制交易条件。被上诉人敢于并成功强迫其用户进行二选一,原因就在于其明知自身的市场支配力很强,其相信绝大多数用户会选择腾讯QQ而放弃奇虎公司的安全软件。统计数据显示,在被上诉人实施二选一的时间段内,其用户数量并无显著下降,而其竞争对手的用户数量也没有显著上升。这表明被上诉人可以无视其他竞争对手的存在而控制交易条件,显然具有市场支配地位。

五、被上诉人实施了滥用市场支配地位的行为,依法应当承担法律责任。(一)被上诉人的二选一限制交易行为构成滥用市场支配地位。被上诉人没有正当理由,强制其用户停止使用并卸载上诉人的软件,否则便停止向用户提供QQ及相关软件服务。一审判决已经认定上述行为缺乏正当性,且被上诉人具有明显的市场支配地位,上述行为自然构成滥用市场支配地位的违法行为。(二)被上诉人的行为构成搭售且没有正当理由。

1. 被上诉人在即时通信产品市场上具有支配地位,其将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售,并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,没有提供任何证据证明这种搭售行为符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能。

2. 消费者选择权受到了限制。用户的选择权体现在安装软件时,而不是安装以后的卸载行为。用户的卸载行为属于购买产品后的抛弃行为,其不能否认用户已被强制安装了被搭售的软件产品的事实。

3. 被上诉人的行为没有合理性。这种搭售只对被上诉人有利,使被上诉人以极低的成本将其在即时通信产品市场上的支配地位传导到安全软件市场,损害了安全软件市场上的竞争,且对消费者而言没有任何好处。

4. 一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。上诉人无需证明该行为是否具有排除、限制竞争效果,被上诉人提出行为正当性抗辩的,应当对此承担举证责任。

5. 被上诉人如主张其搭售行为具有正当理由,其不仅应证明消费者没有受到损害,还应进一步证明其搭售行为使消费者获益。一审中被上诉人未提供证据证明上述主张,应承担不利后果。

六、被上诉人应该承担赔偿责任。被上诉人滥用市场支配地位的行为,尤其是二选一限制交易的行为,造成上诉人的软件产品被用户大量卸载、删除,给上诉人造成了巨大的经济损失,理应承担赔偿责任。

七、一审法院程序违法,损害了上诉人的合法权益。(一)一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额,违反法定程序。(二)一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时,引入未经质证的证据,程序违法。(三)一审法院违背听证原则,大量认定未经质证的证据与事实,显属不公。(四)一审法院怠于履行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第三十五条规定的告知义务,存在程序错误。

被上诉人腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称:一审法院认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,判决结果公平公正,请求本院驳回上诉人的全部诉请,维持一审判决。其主要理由是:

一、上诉人奇虎公司应当对相关市场的界定承担举证责任。(一)一审判决已对本案相关商品市场进行了认定,认为上诉人关于综合性的即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。(二)上诉人实际上混淆了原告应界定本案相关市场法院对原告所界定的相关市场是否成立进行认定之间的区别。上诉人应当依法对本案相关市场的界定承担全部举证责任,法院的职责是对上诉人所界定的相关市场根据反垄断法进行认定。

二、一审判决严格依法分析界定本案相关商品市场。(一)上诉人关于一审判决在本案中直接适用假定垄断者测试界定相关市场是严重错误的主张没有法律依据,也与其自身陈述不符。1.

一审法院采用需求替代为主并适当结合供给替代的基本分析方法,通过定性适用假定垄断者测试方法,对需求替代和供给替代的分析结果进行了补充验证。上诉人对一审判决的这一审理思路视而不见,将假定垄断者测试曲解为本案认定相关市场的基本方法。2.

上诉人认为在免费产品上直接通过提高价格的方法来适用假定垄断者测试是错误的,这一主张没有法律根据。(二)一审判决运用SSNIP方法时的基本思路、运用方法和结论是正确的。1.

一审法院从QQ软件产品开始进行SSNIP测试是正确的。2.

上诉人认为,消费者所获取QQ软件产品及服务的零价格是偏离了竞争价格基础之上的垄断价格,这一主张是荒谬的。(三)上诉人所界定的相关商品市场缺乏事实和法律依据。

1. 综合性即时通信产品和单一功能即时通信产品属于同一相关市场的商品集合。(1)只要能实现文字、语音或视频中的任何一种信息传输格式的实时在线沟通服务,就属于即时通信服务。(2)上诉人的主张自相矛盾。上诉人在一审证据中将YY语音、人人桌面列入即时通信产品范畴,然而证据显示当时YY语音不能进行视频聊天,人人桌面不能进行语音和视频聊天。上诉人一审中确认飞信产品属于本案同一产品市场,然而飞信从2006年产品上市到2009年还是一个文字聊天工具,没有视频及语音功能。

2. 社交网站、微博属于本案同一相关市场的商品集合。(1)即时通信是一种以互联网或移动互联网为传输基础提供多人实时沟通的通信服务,既包括软件形式的即时通信服务,又包括网页形式的即时通信服务如微博及社交网站。微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通信服务与QQ之间存在很强的竞争关系和产品需求替代关系。(2)从需求替代的角度出发,大量证据表明,使用社交网站、微博中的聊天服务的用户比例非常高。从供给替代的角度出发,人人网等社交网站和新浪等微博都从20092010年开始就推出了即时通信功能。(3)互联网的竞争是高度的、动态的竞争,区别于传统市场,对于本案的相关市场需要对动态竞争约束进行分析。

3. 移动端即时通信服务、电子邮箱、手机及短信属于本案同一相关市场的商品集合。(1)移动端即时通信服务与个人电脑端使用习惯基本一致,价格均为零,获得渠道基本一致。移动即时通信随时可以方便使用,完全可以轻易替代个人电脑端即时通信。(2QQ软件具有收发离线消息和离线文件的异步通信功能,该功能与电子邮箱收发邮件的功能及用途并无差别,存在较为紧密的需求替代关系。(3)手机及短信属于本案同一相关市场的商品集合。QQ软件的即时通信服务与手机通话及短信均属于通信服务。QQ软件可以向手机发送短信及QQ语音的功能,与短信、电话的功能并无差异。根据CNNIC报告,即时通信用户中使用与手机进行通信功能的占32.1%

4. QQ软件是一款集成了各种互联网应用的综合服务平台,本案相关商品市场远远大于上诉人所界定的相关商品市场。

三、本案相关地域市场应为全球市场。(一)一审判决在对上诉人所界定的相关商品市场进行正确认定后,进一步认定本案的相关地域市场应为全球市场,完全正确。(二)上诉人关于一审判决对相关地域市场的认定不符合客观事实的主张缺乏依据。以境内外产品使用时间作为标准来确定相关地域市场没有法律依据。对于相关地域市场的界定应当充分考虑互联网产业动态竞争的特点,不能以某一孤立的时点进行判断。(三)一审判决从需求者获取较为紧密替代关系产品的角度出发,适用需求替代和供给替代的方法来界定相关地域市场,这与上诉人关于应从受到本案纠纷影响的消费者角度来分析地域市场的主张并无矛盾。(四)大量境外即时通信经营者早已进入中国开展竞争。上诉人关于中国的政治社会环境及法律架构的复杂是境外即时通信经营者进入中国互联网市场的障碍的主张没有任何证据支持。

四、被上诉人在相关市场不具有市场支配地位。(一)上诉人关于市场份额的理解与我国反垄断法的相关规定不符。1.上诉人对相关市场界定错误,据此计算出的市场份额毫无意义。2.上诉人无视互联网平台的双边性,直接将第三方机构针对免费端平台的有效使用时间替换为反垄断法上的市场份额,且对评估市场能力有重大意义的收费端平台没有进行任何举证和数据分析,这种方法是错误的。(二)本案大量证据证明被上诉人完全不具有市场支配地位。

1. 被上诉人不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。上诉人所称即时通信产品市场上现有的零价格是被上诉人的一种极强的价格控制没有事实依据。即时通信用户对即时通信产品及服务具有高度价格敏感度,几乎所有的即时通信软件及服务都是免费向用户提供的。

2. 被上诉人并不具有阻碍、影响其它经营者进入相关市场的能力。(1)即时通信软件及服务市场是一个完全开放且充满竞争活力的新兴行业,市场进入壁垒和扩张阻碍较小,市场参与者众多,市场竞争十分激烈。(2)上诉人所称网络效应也没有任何事实依据。新进入经营者完全可以通过在原有产品上增加即时通信功能等方式迅速转化、积累海量用户。用户也从来不会因为所谓网络效应被绑定在一款即时通信软件上。

五、被上诉人的行为不构成滥用市场支配地位。(一)被上诉人二选一行为并非限制交易的行为。

1. 被上诉人实施的二选一行为具有合理性。(1)被上诉人合法权益当时的确处于危险状态之中,通过公力救济手段无法及时防止损害的进一步扩大,有必要采取正当防卫手段。(2)被上诉人实施的二选一行为在合理的限度之内。二选一行为实际只有一天,被上诉人在上诉人召回其侵权产品的同时即恢复了产品的兼容。(3)被上诉人实施的二选一行为也是为了维护广大用户的权益。上诉人所推出的扣扣保镖是一个侵权软件,影响QQ用户正常使用QQ相关服务,且危及QQ软件安全。为了维护用户的权益,被上诉人不得不实施了“二选一”行为。

2. 被上诉人实施的二选一行为不会产生反垄断法下反竞争效果。如果一种行为在反垄断法下是反竞争的,那么它必须使得实施该行为的企业能够在市场中可以排斥其大部分竞争对手。被上诉人的二选一行为没有损害安全软件提供商之间的竞争,却客观上促进了即时通信服务提供商之间的竞争。

3. “二选一行为目的和实质是为了促进QQ用户的最终福祉、维护互联网产业的公共利益。(1)扣扣保镖具有多种破坏功能并影响软件安全,可通过底层功能和云计算功能快速扩散,如果不在短时间内实施二选一行为,扣扣保镖将会给广大用户造成无可挽回且难以估量的损失。(2)扣扣保镖系针对互联网平台竞争者所实施的不正当竞争行为,如果放任其存在,将会迅速毁掉QQ平台,并将严重破坏互联网平台的竞争秩序,最终导致互联网用户无从获取优质互联网服务。

(二)被上诉人不存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售行为。

1. 被上诉人没有限制用户的选择权。被上诉人在QQ软件打包安装QQ软件管理时,为用户提供了QQ软件管理的卸载功能,对用户没有强制性。QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家的行为也不构成搭售,对用户电脑中已安装的软件进行功能升级,符合行业惯例,且被上诉人已经告知用户并给予了用户选择权。

2. QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合具有经济合理性,符合互联网平台竞争的特点,是业内通常做法。

3. 上诉人没有任何证据可证明被上诉人相关的打包安装行为导致了上诉人同类商品的市场占有率显著下降,也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。

六、上诉人没有任何证据证明其遭受了所谓的巨大损失。上诉人声称有8.25亿元的经济损失并主张1.5亿元的损失赔偿,却没有提交任何证据。

七、一审法院对本案的审理程序合法。上诉人对被诉二选一的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)下的争议还是反垄断法下的争议理解混乱,错误指责一审法院没有履行告知义务。至于上诉人所主张的一审法院程序违法和违反听证原则,均没有任何事实和法律依据。

在本院二审期间,上诉人奇虎公司为支持其上诉主张,向本院提交了五组共16份证据。本院对这些新的证据,结合被上诉人质证意见,分别作如下认证:

第一组证据为证据1-3,用以证明一审判决在界定相关商品市场时,运用假定垄断者测试的方法违背了经济学原理;一审判决关于本案相关商品市场的界定方法在理论上存在错误,本案相关商品市场应界定为个人电脑(PC)端综合性即时通信产品和服务;一审判决对本案相关地域市场界定错误,本案相关地域市场应界定为中国大陆地区;被上诉人具有市场支配地位。其中,证据1为《奇虎360诉腾讯:对广东省高级人民法院判决书的经济评论》。该证据系RBB经济咨询针对本案一审判决出具的经济分析报告,报告署名人为Derek Ridyard。证据2RBB经济咨询网页简介,用以证明RBB经济咨询具有出具经济分析报告的能力与资质。证据3为《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》。该报告的作者是Charles River AssociatesCRA)的特别顾问David Stallibrass,并由Sharon PangWeiye Li协助完成。

对于证据1,被上诉人质证认为:1.该报告附件中,缺少附件11、附件12及附件14。对于该附件缺失部分以及对应在报告中所引用的部分,不予确认。2.该报告名义上为经济分析报告,却多处涉及一审法院对中国反垄断法的法律适用及证据采信标准等法律问题,超越了经济分析范畴,明显属于提供法律服务,不具有合法性。3.该报告并非建立在详实数据基础之上的严谨的经济学分析和论证,部分数据错误且忽略互联网基本事实,对本案没有任何经济学上的参考意义。对于证据2,被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据3,被上诉人质证认为,David Stallibrass的最高学位是业余取得的伦敦大学理科硕士,其所谓的竞争法研究生是业余远程授课的,并没有取得学位,更没有在经济学领域权威刊物上发表过较有影响力的学术成果,其专业性和可信度缺乏保障。对于另外两位协助者的身份与资质,上诉人没有提供任何证据予以证明。该报告对中国反垄断法的解释和适用、证据采信、审判逻辑、审理思路等发表意见,显然超出经济分析范畴,属于提供法律服务,不具有合法性。该报告关于本案相关市场的认定混乱,结论不具有可靠性。

对于第一组证据(证据1-3),本院审查认定如下:证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家,Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见,但是其却完全针对一审判决发表评论,认为一审判决的分析存在漏洞且相关举证不符合相关经济测试所要求的基本标准,实际上是提供法律意见。同时, Derek Ridyard未出庭接受质询,而RBB经济咨询的另一位专家余妍接受上诉人的委托出庭发表了专家意见。鉴此,本院以余妍当庭发表的专家意见为准,对证据1不再予以考虑。证据2RBB经济咨询的宣传网页,通过公开渠道可以查询,真实性可以确认,并可反映RBB经济咨询的业务范围和专长,与本案有关联性,本院予以采纳。证据3实为CRA特别顾问David Stallibrass出具的专家意见,David Stallibrass本人也已经出庭接受质询,本院将结合证据3以及David Stallibrass的庭审发言对其专家意见予以考虑。对于被上诉人所提David Stallibrass的教育背景、工作经历、研究成果等问题,本院认为,对于专家意见应重点审查该意见是否具有充分的事实或者数据基础;是否运用了合理、可靠的市场调查或者经济分析方法;是否考虑了可能改变市场调查或者经济分析结果的相关事实;专家是否尽到了专业人员所应具有的谨慎和勤勉。因此,对于专家的教育背景、工作经历、研究成果应适当留意而不必苛求。

第二组证据为证据4-6,用以证明移动端即时通信软件不属于本案相关商品市场范围。其中,证据4为苹果公司iMessage官网截图,用以证明iMessage功能在本案纠纷发生时尚未推出。证据5为腾讯软件中心截图,用以证明腾讯QQ可以在WindowsMac等不同操作系统上安装。证据6为三星ChatOn官网截图,用以证明ChatOn聊天软件在本案纠纷发生时尚未推出,且主要适用于移动终端。

对于证据4,被上诉人质证认为:该证据为网络打印件,未经公证,对其真实性、合法性和关联性均不予认可;即便该证据是真实的,恰恰证明苹果公司iMessage应纳入本案相关市场。对于证据5,被上诉人对其真实性和合法性予以认可,但对其关联性不予认可。对于证据6,被上诉人认为:该证据为网络打印件,未经公证,对其真实性、合法性和关联性均不予认可;即便其是真实的,恰恰证明ChatOn应纳入本案相关市场。

对于第二组证据(证据4-6),本院审查认定如下:证据46为网页打印件,可通过公开渠道获取和核实,被上诉人仅以未经公证为由否定其真实性,但未提供相反证据,其真实性可以确认。同时,该两份证据可以反映互联网即时通信领域的竞争情况,予以采纳。证据5亦为网页打印件,被上诉人对其真实性无异议,且可以反映QQ软件的相关情况,与本案具有关联性,予以采纳。

第三组证据为证据7-9,用以证明微博不属于本案相关商品市场范围。其中,证据7为新浪微博截图,证据8为搜狐微博截图,分别用以证明新浪微博和搜狐微博推出私信功能,仅能够即时传输有限长度的文字,而无法即时传输图片、文档、语音或视频。证据9为腾讯微博截图,用以证明腾讯微博推出私信功能,仅能够即时传输文字、图片、语音,无法即时传输文档或视频。

对于证据7和证据9,被上诉人认可其真实性与合法性,但对关联性不予认可,认为该两份证据恰恰证明新浪微博和腾讯微博推出的私信具有即时通信功能,应纳入本案相关市场。对于证据8,被上诉人质证认为:该证据为网络打印件,未经公证,对其真实性、合法性和关联性均不予认可;即便其是真实的,恰恰证明了搜狐微博推出的私信具有即时通信功能,应纳入本案相关市场。

对于第三组证据(证据7-9),本院审查认定如下:证据7和证据9为新浪微博和腾讯微博截图,被上诉人对其真实性无异议,且其可以反映新浪微博和腾讯微博的即时通信功能,与本案具有关联性,予以采纳。证据8为网页打印件,可通过公开渠道获取和核实,被上诉人仅以未经公证为由否定其真实性,但未提供相反证据,其真实性可以确认。同时,该证据可以反映搜狐微博的即时通信功能,与本案具有关联性,予以采纳。

第四组证据为证据10,该证据为人人网截图,用以证明截至20131112日,人人网的聊天功能仅能传输文字与图片,因而社交网站不属于本案相关商品市场范围。

对于证据10,被上诉人质证认为:该证据为网络打印件,未经过公证,对其真实性、合法性和关联性不予认可;即便其是真实的,恰恰证明了人人网具有即时通信功能,应纳入本案相关市场。

对于第四组证据(证据10),本院审查认定如下:证据10为网页打印件,可通过公开渠道获取和核实,被上诉人仅以未经公证为由否定其真实性,但未提供相反证据,故其真实性可以确认。同时,该证据可以反映人人网的即时通信功能,与本案具有关联性,予以采纳。

第五组为证据11-13,用以证明新进入的即时通信产品所具有的导入、移植好友关系链的功能在本案纠纷发生时尚不存在。其中,证据11为易信发布会截图;证据12为陌陌官方网站截图;证据13为新浪微博WP客户端截图。

对于证据11-13,被上诉人质证认为:上述证据均为网络打印件,未经过公证,对其真实性、合法性和关联性均不予认可。

对于第五组证据(证据11-13),本院审查认定如下:上述证据均为网页打印件,可通过公开渠道获取和核实,被上诉人仅以未经公证为由否定其真实性,但未提供相反证据,其真实性可以确认。同时,上述证据可以反映互联网即时通信领域的竞争情况,与本案具有关联性,予以采纳。

第六组证据为证据14-16,用以证明全球经济咨询集团(Global Economics GroupGEG),以下简称全球经济咨询)的经济分析报告对于本案相关市场的界定、市场支配地位认定及滥用行为的评估均存在错误。其中,证据14RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的《奇虎360诉腾讯:RBBGEG经济分析报告的评论》;证据15CRA特别顾问David Stallibrass出具的《对GEG的反驳报告》;证据16CRA简介,用以证明CRA具有出具经济分析报告的能力。

对于证据14和证据15,被上诉人质证认为:证据14形成于境外,未办理公证认证手续,对其真实性不予认可;证据15是否在中国大陆境内形成无法确认,未办理公证认证手续,对其真实性不予认可。该两份证据实为针对GEG的相关报告发表的质证意见,已超出了经济分析范畴,明显属于提供法律服务,不具有合法性。同时,该两份证据缺乏事实基础和严谨的经济学论证,不能实现上诉人的证明目的。对于证据16的真实性、合法性、关联性均不予认可,认为仅凭该证据无法证明CRA的能力及资质。

对于第六组证据(证据14-16),本院审查认定如下:证据14和证据15实为RBB经济咨询的Derek RidyardCRA的特别顾问David Stallibrass分别针对GEG出具的《关于奇虎 360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》发表的专家质询意见。其中证据14形成于境外,虽未办理公证认证手续,但该报告与证据1均由RBB经济咨询的Derek Ridyard出具,两者的签名与印章一致,而证据1已经办理公证认证手续,因此证据14的真实性可以确认。办理公证认证手续的主要目的在于确认证据的真实性,在有其他渠道确认证据真实性的情况下,不必