申请再审人(一审原告、二审上诉人)：嘉兴市大江南丝绸有限公司。
法定代表人：马锡毫，该公司董事长。
委托代理人：应胜南，浙江世纪方正律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中国茧丝绸交易市场。
法定代表人：成其良，该市场理事长。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
委托代理人：张声，浙江天册律师事务所律师。
被申请人 (一审被告、二审被上诉人)：嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司。
法定代表人：谢俊，该公司董事长。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
委托代理人：陈忠华，浙江圣文律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：浙江省丝绸集团有限公司。
法定代表人：郭少军，该公司董事长。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：中国中丝集团公司(原中国丝绸进出口总公司)。
法定代表人：刘开勇，该公司总经理。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：中国丝绸工业总公司。
法定代表人：唐琳，该公司总经理。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：四川省丝绸进出口集团有限公司。
法定代表人：王青元，该公司董事长。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：浙江嘉欣丝绸股份有限公司。
法定代表人：周国建，该公司董事长。
委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
申请再审人嘉兴市大江南丝绸有限公司(以下简称大江南公司)因与被申请人中国茧丝绸交易市场(以下简称交易市场)、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司(以下简称结算公司)及一审被告、二审被上诉人浙江省丝绸集团有限公司(以下简称浙江丝绸公司)、中国丝绸进出口总公司(以下简称进出口公司)、中国丝绸工业总公司(以下简称工业总公司)、四川省丝绸进出口集团有限公司(以下简称四川丝绸公司)、浙江嘉欣丝绸股份有限公司(以下简称嘉欣丝绸公司)赔偿损失及返还期货保证金纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2007)浙民二终字第153号民事判决，向本院申请再审。本院2012年3月19日作出(2011)民申字第1193号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、代理审判员张雪楳参加的合议庭进行了审理，书记员孙亚菲担任记录。本案现已审理终结。
杭州市中级人民法院一审查明：大江南公司于2000年经申请成为交易市场会员，会员编号为051。2005年2月4日，大江南公司共持有2005年3月份干茧买入合约424手，至最后交易日2005年3月11日交易结束，大江南公司共持有2005年3月份干茧买入合约379手，后经协议平仓15手，实物交割229手，在2005年3月份干茧合约实物交收中尚余135手干茧合约应交收而未交收，结算公司于2005年3月31日通知大江南公司称：“鉴于你公司在2005年3月实物交收中未能如期按市场规定进行干茧实物交收，现根据《中国茧丝绸交易市场实物交收细则》[即《中国茧丝绸交易市场合同订购实物交收实施细则》(以下简称《实物交收细则》)]第十条及《结算实施细则》[即《嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司合同订购交易结算实施细则(试行)》(以下简称《结算实施细则》)]第二十三条之规定，决定对你公司未交收干茧计135手进行违约处罚。请接通知后即到嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司结算部办理相关手续”。后又通知大江南公司决定对其公司未交收的干茧计135手处以119475元的罚金。结算公司通知大江南公司后，分别于2005年4月7日和4月20日扣收大江南公司保证金7964979.38元和119475元作为违约处罚，大江南公司授权的交易员姚洁盛在付款请款通知单中对扣款行为签字确认。2005年9月7日，大江南公司致函交易市场并结算公司称：本会员(0051号会员席位)至2005年9月7日止在市场合同订购交易中及相关的一切事项(含代理客户的相关事项)已核对无误，并已全部结清，至此2005年9月7日前的交易、交收、费用、争议等一切事项的责任由我方承担，均与贵方无关。2005年11月7日结算公司发布通知，对干茧订购合同的保证金收取比例进行调整：“2005年11月7日前成交的2006年3月干茧订购合同维持5％收取比例不变，从2005年11月7日起，各会员新成交的2006年3月干茧订购合同在每日结算时如未作平仓操作，视为新开仓合同，其交易保证金收取自2005年11月14日起作如下调整：成交量0—20手，5％；成交量21—100手，20％；成交量100手以上，40％。”2005年11月10日第二次发布通知，对保证金收取的调整比例进行补充：“2005年11月11日起，对新订购2006年3月、4月的B丝和干茧合同，其交易保证金按合同价值的20％收取，对原通知2006年3月干茧订购合同成交量0—20手按5％比例收取保证金的规定不再执行，成交量在100手以上，交易保证金收取比例按40％的规定不变。2005年11月11日结算后，凡需追加保证金的会员一律于2005年11月14日上午9点之前将资金补足，否则结算公司将通知市场对所缺资金会员的在手合同进行强制转让。”2005年11月10日交易市场宣布停市一天。
2005年11月11日绍兴市中级人民法院冻结结算公司在农业银行嘉兴市经济开发区支行的存款5600万元。该日结算公司向大江南公司发出于2005年11月14日上午九时前补足合同订购保证金1540016.04元，否则按规定处理的通知，大江南公司未予执行。交易市场于2005年11月14日发布《关于暂停交易的通知》，决定自2005年11月15日起暂停交易。11月17日绍兴市中级人民法院解除了冻结，同日，嵊州市公安局对结算公司和为交易市场提供配套服务的相关公司的银行账户进行了查封、冻结。2005年11月24日交易市场召开了临时会员大会，当时会员总数为180家，包括大江南公司在内的签到会员135家，会议表决通过了：(一)《结算实施细则》第十五条第一款的明细补充，规定当某月合同订购总量或某会员单月单边合同订购量达到一定水平时，结算公司对该月合同或该会员的保证金收取比例进行相应调整。(二)对单个会员的最大合同订购量的限定。(三)合同强制转让办法。2005年11月27日大江南公司通知交易市场和结算公司，称其在交易过程中发现交易市场进行的所谓合同订购交易实为期货交易，交易市场未经政府有关部门和机构的正式批准，属非法交易，且在交易过程中存在诸多违反交易规则的行为，故通知交易市场和结算公司其退出在交易市场的全部交易活动，要求交易市场停止其与合同订购有关的全部业务活动，其按有关成交合约约定应交付的货物也将不再交付，其在交易期间所发生的交易行为及法律后果应依照我国现有法律法规重新确定，并将就其因交易市场的非法交易和违规交易已产生和可能产生的全部损失追究交易市场和结算公司的赔偿责任。2005年12月9日嵊州市公安局解除了对银行账户的冻结、查封。交易市场在“金蚕网”上发布“关于恢复现货合同订购交易的通知”一份，宣布市场自2005年12月12日恢复交易。同日大江南公司函告交易市场，称其于11月27日正式通知退出全部交易，其与市场及相关单位所签订的一切合同均由其行使不安抗辩权而不再执行，由此产生的一切经济与法律责任由市场负责并保留追溯市场的经济赔偿权利，要求市场尽快全部赔偿其一切经济损失。交易市场于2005年12月14日在“金蚕网”上发布《关于执行合同强制转让办法的通知》同时开始执行2005年第二次临时会员大会决议通过的相关规定。同日，结算公司通知大江南公司，称其未补足11月14日所缺的合同订购保证金1540016.04元，截止12月14日所缺的合同订购保证金为8551976.04元，要求大江南公司按规定补足，如不补足，请于12月15日进行自主转让，否则结算公司将按照交易市场2005年第二次临时会员大会通过的《合同强制转让办法》的规定，通知市场将订购合同实行强制转让。大江南公司未执行。2005年12月16日结算公司通知交易市场通过交易系统自动配对执行转让，强制转让了大江南公司所持有的全部177手干茧，2006年3月份卖出合约，转让后产生的交易价差损失为11189875.76元，同时按当日市价和保证金标准大江南公司还需补足保证金3339630.95元。2006年1月23日，结算公司通知大江南公司截止2006年1月20日大江南公司所缺合同订购保证金为4951319.14元，请按《结算实施细则》之规定补足，如不补足，请于1月25日下午交易前进行自主转让，否则将按《合同强制转让办法》的规定通知交易市场进行强制转让。大江南公司未执行。同日结算公司通知交易市场通过交易系统自动配对执行转让，强制转让了大江南公司所持有的全部188手生丝B类合同订购交易卖出合约和3手生丝A类合同订购交易卖出合约，产生交易价差损失为4929145.41元，同时按2006年1月26日市场价格和保证金标准大江南公司还需补足保证金2824798.7元。截止2006年1月28日，大江南公司账户昨日余额为-1446739.7元。
原审法院另查明：根据大江南公司的申请，一审法院在交易市场服务器中随机抽取了涉案期间若干多头单位的买卖合约汇总表、合约审核单、当日资金发生额等交易凭证，向结算公司调取了相关保证金收款凭证及对应的收款单、质押通知单等缴款凭证，经账面核对，未发观多头单位在保证金不足情况下仍进行正常交易的情形。
原审法院又查明：1992年10月10日，进出口总公司、工业总公司、江苏省丝绸进出口公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉兴市丝绸公司共同签署了《关于建立“中国茧丝交易市场(嘉兴)”的协议》，约定由发起人各方在嘉兴市共同建办全国首家茧丝交易市场。1992年12月4日，经原国家对外经济贸易部[1992]外经贸政体函字第17号《关于工业总公司“关于筹建全国茧丝交易市场的请示”的批复》同意工业总公司关于筹建全国茧丝交易市场的请示，1993年2月15日，原国家纺织工业部纺体[1993]18号《关于同意建立中国茧丝交易市场的批复》同意工业总公司关于建立中国茧丝交易市场的请示报告；以上批复同意由进出口总公司、工业总公司、江苏、浙江、四川和嘉兴丝绸公司在浙江省嘉兴市共同建立中国茧丝交易市场。1993年3月25日，交易市场获得嘉兴市工商行政管理局的批准设立，市场注册地址位于浙江省嘉兴市洪兴经济技术开发区内，由各方联办，主营茧丝、坯绸，兼营纺织纤维、复制品、服装及敷料等，经营方式为现货及期货交易、批发、零售、代购代销等；1994年12月，交易市场办理了事业单位法人申请登记，以会员制为基本组织形式，是非营利性的全民所有制事业法人。后交易市场又办理了事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证。1995年后，根据国务院清理整顿期货交易的有关精神，交易市场修改了市场的章程及交易规则，其经核准登记的商品交易方式由现货及期货交易、批发、零售、代购代销等变更为现货及网上合同订购，并领取了相应的市场登记证和市场名称登记证。涉案期内交易市场的举办者为浙江丝绸公司、进出口总公司、工业总公司、四川丝绸公司和嘉欣丝绸公司和案外人山东工业总公司。结算公司于1996年1月16日由嘉兴市中丝茧丝绸市场联合发展公司和嘉兴中丝联经贸有限责任公司申请设立，注册资本1000万元，经营范围为对交易市场内达成的现货合同进行结算和担保。2001年6月5日，结算公司申请变更注册资本为500万元。
原审法院再查明：大江南公司作为2000年申请入会的市场会员，参与了2001年交易市场章程的修订以及2004年市场交易规则和结算实施细则的修订。修订后的章程第二条规定：交易市场是非营利性的行业服务机构。第四条规定：进入市场进行交易的单位和人员都必须严格遵守本章程。第五条规定：市场交易设现货合同订购和现货即期交易两种交易模式。合同订购交易通过电脑网络以各类电子商务模式进行公开交易。交易实行公开运作，统一检验，统一结算。第六条规定：合同订购交易设有交易部、结算公司、交割部等。第七条规定：市场对合同订购交易的每天的上市品种、成交数量、成交价格等信息进行统一发布。对合同订购交易中由于非正常因素引起的价格暴涨暴跌，采用涨停板或跌停板办法管理，必要时宣布暂停交易。第八条规定：合同订购交易由结算公司进行统一结算。结算公司将会员交易所得利润和交易亏损进行轧抵，并按规定收取各种保证金和交易手续费。第九条规定：市场合同订购交易实行基础保证金、交易保证金和风险追加保证金制度。第十条规定：会员在市场合同订购交易中按规定成交的合同如出现一方违约，由结算公司选择代替违约者履行合同的责任或给予非违约方经济补偿。同时对违约方造成市场和结算公司的一切损失，市场和结算公司有权追偿并罚款。第十三条规定：会员是经市场审查、批准并备有专职交易员，在市场进行合同订购交易的法人(或法人授权单位)，应具备条件包括须经工商行政管理部门注册登记，具有独立法人资格或法人授权的丝绸业生产经营企业和单位。第十五条规定：会员义务包括严格执行本章程和市场其他规章制度以及理事会决议，按市场规定缴纳会费及有关费用。第十七条规定：会员大会可定期和不定期召开，必要时经理事会三分之二以上理事或半数以上会员、进场单位代表提议，可临时召开会员大会。第十八条规定：会员大会职权包括，审议市场有关交易业务的交易规则及其他制度；制定、修订或通过市场章程等。第十九条规定：会员大会的决议必须经半数以上到会代表(且到会代表不得少于应到会代表总数的一半)表决同意后实施。大会决议会员和进场单位必须遵守。第四十三条规定：本章程未尽事宜可由市场补充修订，补充内容经会员大会或理事会批准，与本章程具有同等法律效力。第四十五条规定：本章程经会员大会通过后生效。修订后的交易规则第二条规定：交易市场合同订购交易的主要任务是：根据我国具体情况，遵循公平、公开、公正、诚实信用的原则，利用互联网等电子商务技术组织相关检验标准的茧、丝、绸、纺织原料等商品的现货交易，从而实现“信息集中、管理科学、物流畅通、交易规范、履约安全”的目标。交易规则第三条规定：本规则适用于市场组织的、通过全国性电讯交易网络系统进行的合同订购交易业务。会员及市场工作人员必须严格遵守本规则。交易规则第六条规定：市场交易中出现操纵市场并严重扭曲价格形成的行为、出现可能影响合同履行的重大情况、上级有关要求必须中止交易或其他严重影响交易的情况时，有权决定延时开市、延时收市、提前收市或暂停交易。交易规则第八条规定：合同订购交易合同是会员单位为约定彼此的买卖行为而通过合同订购交易系统签订的电子交易合同。合同文本由市场统一制定。交易规则第九条规定：目前市场组织交易的商品品种由市场根据国家有关规定确定。交易规则第十一条规定：交易商品实行计量标准化，交易单位以“手”计算，交易必须按整“手”数进行，各种品种每一“手”的数量由市场分别确定。(市场规定干茧A类每手表示5吨，生丝B类每手表示0.6吨，生丝A类每手表示1.2吨)。交易规则第十二条规定：交易商品以人民币报价，计价单位为：元／吨或万元／吨。交易规则第十四条规定：交易时最小价格变量由市场根据不同的品种分别确定。交易规则第十五条规定：市场合同订购交易报价主要为电脑报价。每日上市商品分若干场、每场分若干小节进行交易，每小节大约三分钟左右，具体由市场根据不同商品另行确定。每场交易的第一小节报价为该商品前一场交易结束时产生的价格，第二小节开始，其报价根据买卖手数定额升降，当买入总数量大于卖出总数量时，下一节价位上调；当买入总数量小于卖出总数量时，则价位下调；买入总数量与卖出总数量相等时价位不变。交易双方通过市场交易系统在每小节输入买卖指令，由市场交易系统在一小节结束时按时间优先原则配对成交，成交结果被视为双方达成了合同订购电子交易合同，具有法律效力。在本小节未成交的指令到下一个小节自动失效。交易规则第十六条规定：(五)市场交易系统对会员的账户资金进行测算和统计，当会员账户资金不足时，交易系统不接受新的交易指令。(六)每天交易结束，由交易主持人打印交易清单，市场总部和各交易中心的交易员应及时到交易主持人处领取交易清单并签字确认。(七)网点会员成交的合同，则由市场交易部通过电讯交易网络反馈给成交会员。交易员应及时核对，若有异议，则应于下个交易日开始前与市场交易部进行核对；否则，视作同意成交结果。交易规则第十八条规定：合同到期月份的11日(节、假日顺延)为最后交易日，电子交易合同在最后交易日前可以在市场转让，转让程序参照前交易程序执行。合同一经转让，原履约责任随之转移。过了最后交易日，到期月份的交易合同即进入货物交收期。交易规则第十九条规定：为确保交易业务的顺利进行合同买卖双方的合同权益，市场对合同订购交易业务实行履约保证金制度，并提供结算服务，此业务委托结算公司具体管理，详见结算公司《结算实施细则》。会员参与交易之前必须交存履约保证金到专用账户上，方可进行交易。交易规则第二十三条规定：合同货物交收由市场监督进行，其结算委托结算公司办理，并进行资金划拨。交易规则第二十五条规定：交易合同的货物交收日在正常情况下为合同到期月份的25日(节、假日顺延)。交易规则第二十六条规定：货物交收后，结算公司退还保证金。交易规则第三十七条规定：任何会员违反合同约定，不履行或不完全履行合同的行为，均属违约。出现违约后，市场将会同结算公司根据国家有关法律、法规和政策及有关规定，核实其造成的损失大小，并视违约情节轻重采取按市场价转让其成交合同或通过其它经济的、法律的手段追索，并暂停其参加交易。交易规则第四十一条规定：对会员和交易员的违约、违规行为的处罚市场可另行制订实施细则。交易规则第四十四条规定：本市场可通过“金蚕网”(www.Esilk.net)发布市场文件，向会员提供本市场行情及有关的行业综合信息。市场在“金蚕网”上发布的文件与其他方式发布的文件具有相同法律效力，会员每天须网上查阅。
修订后的《结算实施细则》第三条规定：结算公司受交易市场委托依据本细则负责合同订购交易的结算和风险管理。第四条规定：结算是指根据会员交易结果和有关规定对会员的交易资金、合同转让价差、交易管理费、货物交收货款及其他有关款项进行计算、划拨的业务活动。第十一条规定：市场交易实行登记结算制度。结算公司对会员存入专用结算账户的资金实行分账管理，为每一会员设立二级明细账户，按日序时登记核算。第十二条规定：每日交易结束后，结算公司根据交易部打印出的当日交易买卖合同汇总表、合同转让汇总表予以登记结算。第十三条规定：市场交易实行履约保证金制度。保证金是合同成交双方履约的基础，分基础保证金、结算准备金和交易保证金。其中结算准备金是会员为了开展合同订购交易而在结算公司专用结算账户上预先存入的资金，是不被合同占用的保证金。会员当日发生的合同转让价差在每日结算后相应增加或冲减结算准备金，交易管理费、税费也相应从中扣除。当日结算准备金=上一交易日余额±当日合同转让价差±税费+存入资金－划出资金。交易保证金是会员在结算公司专用账户存入的确保合同履行的资金，是已被合同占用的资金。当买卖双方成交后，结算公司按合同价值的一定比例向买卖双方收取交易保证金，不同阶段的交易保证金按市场规定比例授权。非货物交收月：交易保证金=(成交价格×合同重量×成交手数) ×规定的收取比例。货物交收月：交易保证金=(当日收盘价格×合同重量×成交手数)×每日规定的收取比例。经市场同意，会员可用已入库且符合市场货物交收标准的商品质押抵作交易保证金，但需交纳质押费用，追加保证金。会员结算准备金必须维持按成交合同计算的最低交易保证金。每日交易结束后，结算公司计算出会员当日浮动价差及会员当日资金使用率，以此作为会员是否需要追加保证金的依据。会员当日资金使用率=(交易保证金+当日浮动价差)／当日结算准备金，当会员当日资金使用率≥100％时，即准备金不足以支付交易保证金，结算公司向会员发出追加保证金通知，会员必须在下一个交易日开市前的十五分钟以前全额补足。否则结算公司通知市场停止该会员交易并按第十四条标准收取滞纳金。当交易保证金超过会员当日结算准备金余额的20％，即当日资金使用率≥120％时，会员仍未补足所欠资金，结算公司发出强制转让通知书，通知市场对会员成交合同代为转让，由此所引起的一切损失及相关费用由该会员承担。资金使用率结算公司可根据具体交易情况适时进行调整。第十四条规定：滞纳金收取标准如下：滞纳金=所欠金额／交易保证金收取率×0.5‰×拖欠天数。第十五条规定：结算公司有权根据各个交易品种的具体情况，由市场确定或调整各品种保证金的收取方法和收取标准，并在实施日五天前将通知公告。第十六条规定：交易保证金在合同转让或货物交收完毕并结清各种费用后退还。第十七条规定：结算公司每日对会员的合同转让价差、税费、交易管理费及交易保证金等款项进行结算，相应增加或减少会员的结算准备金。结算完成后，会员应每天及时取得各种结算数据，并将之妥善保存。会员若对结算数据有异议，应在第二天开市前的三十分钟以前以书面形式通知结算公司。如果在规定时间内没有对结算数据提出异议，则视为认可结算数据的正确性。第二十三条规定：凡发生货物交收违约的，结算公司对违约方按当月结算价处以20％和3％罚款，并按结算价计算违约数量的价差，亏损由违约方承担，盈利则纳入市场风险基金。对于非违约方，按其货物交收合同成交价与当月结算价结清价差总额，盈利由结算公司足额支付，亏损则由会员足额补齐，另外结算公司再将违约方的违约金支付给非违约方等等。
2006年1月27日，大江南公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、交易市场、结算公司立即归还占有的基础保证金、结算准备金、交易保证金等共计15182786.89元，归还以违约处罚金名义扣取的款项8084454.38元，合计23267241.27元，并支付前述款项自起诉日起至付清日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算的利息损失；二、进出口总公司、工业总公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉欣丝绸公司对前述款项承担连带清偿责任。
杭州市中级人民法院一审认为：
(一)关于交易市场及其交易行为的效力问题。交易市场是一个经相关行政和行业主管部门审批而设立的独立的事业法人，在市场设立之初，其经营范围包括现货及期货交易等，但在2001年后，交易市场召开会员大会修订了市场章程，交易模式变更为现货合同订购及现货即期交易，2004年又修订了交易规则和结算实施细则。大江南公司于2000年经申请成为交易市场会员，参与了市场章程及交易规则、结算实施细则的修订并承诺严格遵守交易规则，其自愿按照上述章程及规则的规定进行干茧和生丝合同订购交易并承担相应后果，不违反法律法规禁止性规定。因发生巨额亏损，大江南公司以交易市场和结算公司组织变相期货交易为由要求返还其损失的保证金及罚款，对此原审法院认为，鉴于本案发生于《期货交易管理条例》实施前，当时国家法律法规对于“变相期货交易”如何认定并无相关具体规定，按照《期货交易管理暂行条例》关于“中国证监会对有期货违法嫌疑的单位和个人有权进行询问、调查”的规定，是否构成变相期货交易，应当由中国证监会予以认定，人民法院不宜超越职权对该应属国家专门行政机关认定的交易模式的性质进行定性，而根据现有证据，中国证监会至今并未认定交易市场的交易模式为变相期货交易。同时，根据已颁布实施的《期货交易管理条例》第八十九条第二款关于“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改”的规定，即使交易市场构成变相期货交易，其在条例施行前的交易行为亦并不构成无效。据此，大江南公司以交易市场和结算公司组织变相期货交易为由要求确认交易行为无效的主张不能成立。
(二)关于交易市场和结算公司是否应承担侵权的民事责任问题。大江南公司认为交易市场和结算公司存在随意变更交易规则、虚拟交易主体、操纵市场交易等违规行为，构成了对其侵权。对此，原审法院认为，鉴于《期货交易管理条例》对于施行前的交易行为并未作出不合法的判定，故交易市场、结算公司及会员在交易中发生的争议以及是否构成侵权，应以市场章程、交易规则等作为判断依据。(1)有关变更交易规则问题。大江南公司在庭审中自认了其与浙江巴贝领带有限公司(以下简称巴贝领带公司)和浙江巴贝丝业有限公司(以下简称巴贝丝业公司)等联手投入巨资作空头交易并已扭转交易价格以及其后市场突然出现强劲的多头压过空头导致价格大幅上涨等事实，后又出现交易市场涉及重大诉讼以及结算公司账户被冻结等情形，根据市场章程和交易规则关于“市场出现交易中发观操纵市场并严重扭曲价格形成的行为、出现可能影响合同履行的重大情况、上级有关要求必须中止交易或其他严重影响交易的情况时，有权决定延时开市、延时收市、提前收市或暂停交易”的规定以及《结算实施细则》关于“结算公司有权根据各个交易品种的具体情况，由市场确定或调整各品种保证金的收取方式和收取标准，并在实施日五天前将通知公告”的规定，交易市场和结算公司暂停交易及调整保证金收取标准有规则依据，并不构成对大江南公司的侵权。(2)有关虚拟交易主体问题。大江南公司认为在2005年12月12日市场恢复交易后不可能在三天内有累计358手的交易量，下达买进指令致使价格上涨的多头单位只能是交易市场虚拟的交易主体，但根据12月12日至14日的合约审核单显示，除巴贝领带公司和巴贝丝业公司在12月14日被强制平仓221手外，其余均为零星交易，并无证据显示存在虚拟的交易主体。(3)关于是否存在多头单位在保证金不足的情况下进行交易的问题。首先，从现有证据看，相对于巴贝领带公司和巴贝丝业公司及大江南公司等拥有大量卖出合约的空头单位而言，并无可与之抗衡的单一的多头单位，鉴于多头持约的分散性，其所适用的保证金比例应低于大江南公司等空头单位。其次，因价格上涨，亦会导致多头单位因产生盈利而保证金充足。再次，根据该院随机调取的多头单位保证金缴纳凭证看，亦未发现交易市场允许多头单位在保证金不足情况下进行交易的情形，对大江南公司例举的151号会员2005年11月9日的资金发生额及合约审核表中显示存在保证金不足而下达交易指令的情况，经核对系大江南公司未将资金发生额表中记载的该会员质押转保证金的473万元计算在内所致。最后，大江南公司通过公证记录的空头会员在保证金不足情况下无法成交的事实只能证明交易市场和结算公司执行了交易规则，并不能得出交易市场和结算公司允许多头单位在保证金不足的情况下交易的结论。据此，大江南公司的该项主张亦因缺乏证据支持而无法成立。
(三)关于200手干茧合约是否已协议平仓的问题。根据交易市场服务器保存的原始数据资料以及大江南公司自行提交的交易记录，均无协议平仓200手3月份干茧合约的记录，同时，如果确实存在协议平仓200手合约的情形，则在结算公司以大江南公司有135手合约应交收而未交收对其进行违约处罚时，大江南公司应会提出异议，但大江南公司对于上述处罚并无异议，且于2005年9月7日明确表示对此前在市场合同订购交易中及相关的一切事项核对无误并已全部结清。据此，根据“承诺禁反言”原则，其主张的协议平仓200手3月份干茧合约的事实，不予采信。
(四)关于大江南公司单方退出交易的后果问题。鉴于大江南公司保证金不足且未予补足，依据交易规则和结算实施细则，其行为已构成违约，在此情况下，其作为违约方，单方表示退出交易不再履行合同没有合同依据，亦不符合法定的合同解除条件，故此后结算公司因大江南公司保证金不足而对其强制平仓所产生的损失仍应由大江南公司自行承担。
(五)关于交易市场和结算公司开办单位的民事责任问题。只有在交易市场和结算公司应当向大江南公司承担民事责任的前提下，才需考量其开办单位进出口总公司、工业总公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉欣丝绸公司是否应当对交易市场和结算公司应负责任承担连带责任，现交易市场和结算公司在本案中无需承担民事责任，则大江南公司对上述开办单位的诉讼请求亦因缺乏责任成立的前提而不能成立。
综上所述，大江南公司关于交易市场和结算公司组织变相期货交易应认定无效以及存在虚拟交易主体、擅自随意变更交易规则、操纵市场交易等行为构成对其侵权的主张不能成立，其要求交易市场、结算公司返还保证金、准备金、违约处罚款，要求进出口总公司、工业总公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉欣丝绸公司承担连带责任的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《期货交易管理条例》第八十九条第二款之规定，于2007年4月23日判决驳回大江南公司的诉讼请求，案件受理费126346元，由大江南公司负担。
大江南公司不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉称：一、原审判决理由对五大问题的认定结论存在严重错误。(一)关于交易市场及其交易行为的效力问题。1.被上诉人交易市场、结算公司(下称两被上诉人)的章程、规则、细则与标准的期货交易章程、规则完全一致，与行政法规规定的期货交易的标准也完全一致。2.凭现有证据，无法证明上诉人参与了章程及有关规则的修订，两被上诉人并没有举证有关表决通过章程及有关规则的决议或者会议记录。3.原审判决认为，是否构成变相期货交易，应当由中国证监会予以认定。上诉人认为，只要法律、法规没有行政前置性的强制规定，人民法院都有权对包括变相期货在内的事实作出认定和裁决。4.对原进行变相期货交易机制的市场进行整改，是确保其将来不再发生变相期货交易行为，但并不是说，允许整改，其原来的变相期货交易就合法了。(二)关于交易市场和结算公司是否应承担侵权的民事责任问题。1.两被上诉人调整保证金比例、变更交易规则的行为构成侵权。2.两被上诉人存在虚拟交易主体的问题。3.两被上诉人存在串通多头单位在保证金不足的情况下进行交易的问题。原审庭审中，两被上诉人的代理人在其书面质证意见中明确承认，在绍兴市中级人民法院和嵊州市公安局对结算公司的账户进行冻结期间，结算公司的银行存款总余额只有一、二千万元。而根据规则计算的保证金总量需要4、5亿元。对被上诉人自行提供的其认为保证金足额的证据，上诉人在书面质证意见中提出了许多质疑。主要有：这些证据材料系被上诉人打印并单方提供，真实性无法确认；证据材料中每个多头单位2005年11月7日的当日资金发生额表中，“昨日余额”无任何证据佐证；多头单位的当日资金发生额表中，许多单位的保证金是以质押茧丝借款转保证金的形式产生的。但被上诉人仅提供了其与多头单位签订的质押合同，未提供质押茧丝的进仓单和原始进仓登记记录。质押合同仅涉及被上诉人及多头两方当事人，质押合同很容易事后串通编造，故在无原始质押物进仓记录的情况下，质押茧丝借款转保证金不能成立。而且，这些所谓的质押茧丝借款转保证金并没有任何款项转移的原始记录(银行进账单等)；多头单位各小节下达交易指令手数的原始记录与成交合约记录结合并与该多头缴纳保证金的原始银行进账记录对照，才能确定该多头单位是否无足额保证金参与交易。在仅提供成交合约记录的情况下，对查明是否保证金足额下达交易指令无完整的实际意义。原审判决提到部分多头会员的保证金系通过茧丝质押从结算公司借款取得。但事实是，结算公司自己只有500万元注册资金，而保证金的所有权属于会员，两被上诉人无权动用空头等会员已交纳的保证金用于出借。再则，当时结算公司账户中只有几千万元银行存款，连空头单位已交纳的保证金都已被结算公司挪作他用，结算公司更没有钱用于出借。而且，结算公司并不是金融机构，根本无权向外借款，其通过茧丝质押订立的借款合同都只能是无效合同。正是由于两被上诉人提供的这些质押借款不可能真实，且拒不提供质押茧丝的进仓单和原始进仓登记记录，上诉人向原审法院提出了对这些茧丝质押合同、转款委托书、收款收据的形成时间进行鉴定，并责令两被上诉人提供质押茧丝的进仓单和原始进仓登记记录并对形成时间进行鉴定的申请，但原审法院未采信上诉人所提出的质证异议，也未委托有关鉴定单位进行鉴定，并对有关事实作出了完全错误的认定。(三)关于200手干茧合约是否已协议平仓的问题。结算公司的违约处罚和罚金措施，是其非法的、变相期货交易的行为手段之一，不论上诉人是否作过认可，所有款项都应归还给上诉人。截止2005年2月25日之前，上诉人曾持有2005年3月的干茧合约420手，其中的200手由市场撮合进行了协议平仓，这一事实在上诉人于2005年2月25日致结算公司的申请书中已由交易市场和结算公司的负责人叶金松签字确认，且结算公司也按该申请书叶金松的批准借给了上诉人款项。那么，在2005年2月25日之后，上诉人就只持有3月的干茧合约220手，虽在3月9日又买进4手，合计也只有224手。后来，上诉人通过代理单位实际交割了229手，协议平仓15手，上诉人实际上还多履行了合约，但结算公司却于4月7日和26日分别处上诉人违约处罚和罚金7964979.38元和119475元。结算公司未经上诉人同意擅自从上诉人的资金中扣划所谓违约处罚金，其行为已构成对上诉人的侵权。结算公司扣划违约处罚和罚金的付款通知单虽由上诉人的经办人签了字，但这只能说明上诉人方收取了这二份通知单，而并非上诉人同意认罚。上诉人在2005年9月7日签署的一份材料，则只是说明上诉人与所代理的五家单位间的交易责任由上诉人承担，并不涉及对违约处罚和罚金的认可。(四)关于上诉人公司单方退出交易的后果问题。上诉人的保证金损失并不是其自主交易造成的，而是由于被上诉人的强行平仓并强行转移保证金造成的。因此，上诉人退出交易后，两被上诉人对上诉人的合约强行平仓所产生的损失理应由两被上诉人负担。(五)关于交易市场和结算公司开办单位的民事责任问题。已经发生法律效力的浙江省高级人民法院(2006)浙民二终字第67号民事裁定书已明确认定，作为市场举办者的浙江丝绸公司等单位应对结算公司的行为后果承担法律责任。二、原审判决还存在认定事实方面的诸多错误。三、原审判决适用法律严重错误。四、原审判决程序不公。1.早在2006年6月26日，上诉人即向原审法院提交了书面的证据保全申请，但原审法院未及时采取证据保全措施。2.对上诉人提出的关于茧丝质押合同、转款委托书、质押茧丝的进仓单和原始进仓登记记录进行形成时间鉴定的书面申请，原审未进行委托鉴定，导致两被上诉人伪造茧丝质押的有关证据材料的事实未能查清。五、原审判决有违公平原则。与本案上诉人同期参加交易且同时被交易市场“套住”的巴贝领带公司和巴贝丝业公司，通过公安机关的侦查介入，双方达成了和解协议，两被上诉人退还了其绝大部分保证金。同时参加同样的交易，亏损最多的巴贝领带公司和巴贝丝业公司得到了退赔，那么，两被上诉人也理应向上诉人退还保证金。此外，上诉人大江南公司在补充上诉状中称：原审判决理由部分对第二大问题的认定还存在如下错误：1.原审判决认为：“大江南公司在庭审中自认了其与巴贝领带公司和巴贝丝业公司等联手投入巨资作空头交易……”，上诉人从未在原审庭审中作过这样的“自认”。2.原审判决认为，“鉴于多头持约的分散性，其所适用的保证金比例应低于大江南公司等空头单位”这又是错误的认定。从原审法院调取的证据材料来看，多头单位并不分散，巴贝参加交易期间，多头单位主要集中在六家，且这些多头单位的成交合约和在手合约还多于上诉人持有的合约总量。大江南公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
交易市场、结算公司、进出口公司、工业总公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉欣丝绸公司在同一答辩中辩称：一、原审法院对上诉人以“交易市场和结算公司组织变相期货交易为由要求确认交易行为无效”的主张不予支持，有相应的事实和法律依据。1.原审判决对被上诉人交易市场及其所组织的交易行为合法性的认定有相应的证据事实予以支持。2.上诉人没有任何证据证明被上诉人交易市场所组织的合同订购交易就是变相期货交易、市场内的交易行为无效，其所有指责均建立在其主观的对交易规则的错误解读之上。3.上诉人通过将交易规则与《期货交易暂行条例》的条文按照自己主观臆想进行对比解读，认为被上诉人所组织的就是变相期货交易，没有法律依据。4.上诉人试图通过将交易规则与上交所章程和规则对比，来证明被上诉人所组织的就是变相期货交易，这种对比在逻辑上不具有必然性；5.法律不溯及既往，新期货条例的认定标准并不直接适用于本案，即便按此标准，交易市场的某些规则也是符合该特征的，根据新期货条例第八十九条第二款和商务部关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知，其结果也是按商务部规定予以整改，对之前市场内的交易并不予以否定，不存在返回保证金的法律后果。6.被上诉人所组织的合同订购交易符合大宗商品电子交易规范。7.有关章程和规则经会员大会表决通过，被上诉人就章程和规则也不存在对上诉人有隐瞒欺诈情况。8.原审判决认为是否构成变相期货交易，应当由中国证监会予以认定，人民法院不宜超越职权对应属于国家专门行政机关认定的交易模式的性质进行定性，是对人民法院司法职权的正确理解和适用。9.结合《期货交易管理条例》、商务部商建发[2007]138号通知以及政府一贯处理政策来看，不存在上诉人所称的在条例实施前在采用期货机制的大宗商品交易市场内的交易无效，保证金应予以返还的法律后果。二、原审判决在依据市场章程、交易规则的相关规定对被上诉人提高保证金和执行合同强制转让等交易管理行为的合法性与合理性予以了确认，并由此确定交易市场和结算公司就上述行为不应承担民事侵权责任，是正确的。1.被上诉人调整保证金比例的决定，既有客观原因，又是合理的，有依据的，符合交易规则的规定，不存在违规变更交易规则、操纵市场、内幕交易的情形。2.上诉人所称两被上诉人存在虚拟交易主体的问题仅仅是其主观臆断，没有相应证据。3.上诉人就其所称的两被上诉人存在串通多头单位在保证金不足的情况下进行交易的问题没有提供任何有效证据，其要求法院无限制调查取证的申请不符法律规定，原审判决所查明证据已足以说明不存在上诉人所称的保证金不足交易的情况。三、原审判决对于上诉人“存在协议平仓200手3月份干茧合约”的主张不予认定，符合案件客观事实，是正确的。1.上诉人所举的证据清单证据2申请书，无法证明上述事实存在，与上诉人在上诉状中所称不同，该申请书上诉人在庭审中根本没有提供原件予以核实，真实性无法确认，并且该申请书也未载有该协议平仓的内容，事实上也不存在结算公司借款800万给大江南公司的事实，如真有该事实，在被上诉人提出异议的情况下，上诉人应提供相应的银行汇单等划款凭证，海南公司的说明不足为证。2.上诉人在起诉状以及上诉状中自相矛盾的平仓手数就能证明所称的200手协议平仓，是虚假的。上诉人称在交割时合计在手合约为224手，而最终进行实物交收229手，协议平仓15手，众所周知，合同平仓或实物交收与所订购的合同是必然一一对应的，怎么可能产生多交收货物或平仓的情形?上诉人协议平仓15手发生于2005年3月 30日，当时按卖方成交价平仓，共亏损298326.91元，另支付了手续费6639.75元的事实，对于这一事实上诉人没有异议。那么假设如原告所称仅持有224手合约，此前已经实际接收了229手，根本已不构成违约。上诉人为何还要在2005年3月30日故意亏损36万多元，进行协议平仓呢?唯一的解释就是上诉人所称的200手协议平仓是不存在的。四、原审判决认定“结算公司因大江南公司保证金不足而对其强制平仓所产生的损失仍应由大江南公司自行承担”，有事实和法律依据。上诉人缴纳保证金是自愿的。每一份成交合约都有相应的买方和卖方。价格上涨完全是由于当年秋茧减产，供需关系发生变化产生的。上诉人于2005年11月27日、12月11日发给被上诉人交易市场和结算公司的通知，是一种违反交易规则的违约行为，对交易市场、结算公司及合同订购交易的相对方均无约束力。在合同强制转让后，商务部茧丝绸行业市场监测系统提供的全国各地茧丝价格走势来看，全国各地的茧丝价格进一步上扬，进行合同强制转让并没有损害上诉人的利益，反而在事实上减少了上诉人的亏损。五、原审判决对“交易市场和结算公司在本案中无需承担民事责任，大江南公司对浙江丝绸公司等开办单位的诉讼请求缺乏责任成立的前提”的认定，是正确的。浙江省高级人民法院就本案管辖异议作出的(2006)浙民告终字第67号裁定书中对本案被上诉人浙江丝绸公司等市场开办者需对被上诉人结算公司的行为承担连带责任的认定部分，超越了管辖权争议的审查范围，其在程序审查中对实体问题作出认定是不合适的，应不予采纳。六、原审判决对有关证据分析认定是完全正确的。七、原审判决认定的证据之间不存在上诉人所称的自相矛盾之处。八、原审判决认定的事实之间并无矛盾。九、上诉人对自己的主张负有举证义务，其向法院提出调查取证的申请与民事诉讼法和证据规则的规定不符。十、上诉人于2005年11月27日发出的退出交易的通知，对被上诉人不具有约束力，也不符合合同解除的条件。十一、原审判决引用《期货交易管理条例》第八十九条第二款，是为了全面反映政府和行政主管部门对于此类网上合同订购交易行为的效力认定的肯定态度和处理意见。十二、南通市中级人民法院的一审判决程序不公、认定事实不清、适用法律和判决结果均为错误，是地方保护主义的产物，对本案的二审没有任何参考价值。请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人大江南公司提供以下证据：证据一、交易市场、结算公司致巴贝两公司复函。待证事实：交易市场和结算公司对市场交易的控制和操纵。证据二、交易市场《关于召开中国茧丝绸交易市场临时会员大会的通知》。证据三、交易市场临时会员大会会议相关讨论议题。证据四、交易市场临时会员大会会议相关议题。证据二、三、四的待证事实为：交易市场和结算公司在原审中举证部分多头会员(买方会员)的保证金系以茧丝质押贷款形成，既违反交易市场和结算公司自己制订的规则，又不符合客观事实。证据五、结算公司银行存款记录。待证事实：交易市场和结算公司串通多头无保证金交易。证据六、交易市场于2007年3月21日发布的“关于调整合同订购交易保证金的通知”。证据七、交易市场于2007年8月8日公布的“中国茧丝绸交易市场会员大会会议纪要”。证据六、七的待证事实：交易市场在本案争议时段组织的是变相期货交易。证据八、部分会员签署的严正声明。待证事实：被上诉人提供的“严正要求”实际上是在会员的空白会议签到表上添加打印形成的。证据九、海南丝绸进出口公司的再次证明。待证事实：证明2005年2月25日的由交易市场总裁叶金松签字同意的申请书约定的平仓事项已经得到交易市场和结算公司的履行。证据十、桐乡市晚村绢纺厂的工商登记资料及交易市场的会员名册。待证事实：1.诸建坤是该厂的绝对控股股东(占90％股份)；2.该厂是交易市场的151号会员，海宁市马桥制丝有限公司是032号会员。证据十一、与诸建坤谈话的录音资料、录音时进行交谈的照片及整理的录音记录。待证事实：2005年11月8、9二日，交易市场的交易价格暴涨就是因为交易市场和结算公司虚构交易和串通部分多头会员无保证金交易造成的。证据十二、与海宁市马桥制丝有限公司负责人徐利根的电话录音资料及整理的录音记录。待证事实：2005年11月8、9二日，交易市场的交易价格暴涨就是因为交易市场和结算公司虚构交易造成的。证据十三、江苏省南通市中级人民法院(2006)通中民二初字0102号民事判决书；证据十四、江苏省高级人民法院(2007)苏民二终字0165号民事判决书。待证事实：1.交易市场与结算公司组织的现货订购交易系实为变相期货交易；2.交易市场与结算公司跟相关会员之间发生了期货交易合同法律关系，该法律关系因违反行政法规禁止性规定而无效；3.交易市场和结算公司在帝华公司停止交易的情况下以其交易、结算规则对帝华公司所持有的仓单平仓、扣收保证金的行为亦属无效；4.交易市场和结算公司自认2005年11月8、9两日应收保证金的最低数额和银行存款总额。交易市场和结算公司在交易过程中本身存在违反《中国茧丝绸交易市场合同订购交易规则(试行)》(以下简称《交易规则》)和《结算实施细则》行为，该行为系案件争议过程中交易价格异动的重要原因，与帝华公司保证金的损失存在因果关系；5.交易市场和结算公司对帝华公司在该案变相期货交易过程中产生的损失应负全部赔偿责任；6.对变相期货交易的认定不适用行政前置程序。证据十五、两被上诉人在江苏省南通市中级人民法院(2006)通中民二初字0102号案中提交的部分会员的合约审核单、当日资金发生额表。待证事实：1.2005年11月8、9两日，结算公司帐户中实收保证金数额远远低于根据交易量应收取的保证金数额。2.32号会员和151号会员所谓茧丝质押预先支取款项产生的所谓交易保证金都是虚构的。
七被上诉人对上诉人二审提交的上述证据发表如下质证意见：证据一：真实性没有异议，关联性有异议，该证据客观反映的证据内容为两巴贝公司与交易市场和结算公司之间有关事项的意见，无论从主体及内容均与本案上诉人间无任何关联性。证据二：真实性没有异议，关联性有异议，该证据本身无法证明上诉人所要证明的待证事实。证据三、四：真实性有异议，上诉人出具的证据无法表明其证据来源的出处，无法体现上诉人持有的证据确系交易市场所提供。关联性有异议。证据五：合法性有异议，该证据来源并非南通市中级人民法院，是启东市公安局以交易市场法定代表人涉嫌个人诈骗为由，向结算公司部分开户银行调取的会员资金划、转情况。该证据是复制的材料，对其证据的真实性有异议；关联性有异议，从该证据的内容上来讲，与上诉人所要证明的待证事实即交易市场和结算公司串通多头无保证金交易之间无任何关联性。证据六：真实性没有异议。关联性有异议，该证据所反映的内容是交易市场在2007年3月21日公布的，自2007年3月22日起订购的各月各类商品，其交易保证金收取比例为20％，而本案的上诉人在2005年11月以明示的行为表示退出市场交易，此后上诉人也未在市场进行交易，因此，与上诉人之间是没有关联的。证据七：真实性没有异议。关联性有异议，该证据所反映的内容是交易市场于2007年7月28日召开会员大会及有关会员大会会议讨论的相关内容，而上诉人此后也未在市场进行交易。证据八：真实性有异议。该声明是上诉人搜罗个别与上诉人有冲突的会员单方制作的，与事实不符。证据九：真实性有异议，海南丝绸进出口公司所作证明并非事实，被上诉人在一审中也已提供了相应的反驳证据。证据十：对工商登记资料的真实性无异议，对交易市场的会员名册的真实性有异议。工商登记资料与本案上诉人与被上诉人之间的返还期货保证金纠纷没有关联。证据十一、十二：真实性有异议，证人未出庭的情况下，谈话录音中是否是诸建坤本人不明，录音内容为嘉兴本地方言，上诉人在整理时按照自己的需要进行了翻译和表述。关联性有异议，诸建坤虽然是桐乡晚村绢纺厂的控股股东，但并不是法定代表人和公司经理，不能当然决定和陈述公司的具体经营行为。并且上诉人在证据交换时，已撤回该两份证据。证据十三、十四：对真实性无异议。对合法性有异议，该民事判决书违反法律规定，错误行使管辖且在认定事实和适用法律上均有错误，是地方保护主义的产物。关联性有异议，上述判决书认定交易市场内所进行的合同订购交易为变相期货交易，没有事实和法律依据。并且其在认定合同订购交易该节事实时，故意混淆了组织交易行为和合同订购交易行为两个不同的法律行为。证据十五：该部分证据超过了民诉法和证据规则规定的举证期限。对这组证据没有必要进行质证，这组材料与在一审中根据上诉人的申请由一审法院向被上诉人调取的证据一致，在一审时双方已经进行了证据的质证和说明。
被上诉人交易市场、结算公司提供以下证据：证据一、会员声明，待证事实：上诉人向二审法院申请责令被上诉人提供的材料，系市场会员所有，被上诉人无权提供不属于自己所有的交易资料。如需提供，必须征得每一个会员单位的同意。证据二、关于请密切关注市场交易情况的函，待证事实：1.国家商务部确认被上诉人交易市场交易方式及存在的合法性。2.国家商务部认定被上诉人交易市场有权采取风险控制措施防止出现过度投机、危及行业的生产和贸易。证据三、关于控制市场交易风险的函，待证事实：国家商务部确认被上诉人交易市场交易方式及存在的合法性。
上诉人大江南公司对被上诉人二审提交的上述证据的质证意见为：证据一：真实性方面。该证据是不真实的，是由被上诉人伪造或者变造的。关联性方面，与被上诉人收取保证金有关的全部证据都应当提交法庭审查，这些资料不构成商业秘密，即使构成也可以采取对本案不公开审理的方式。该证据产生于原审审理之前，不属于新证据的范畴。不同意该证据作为二审证据使用。证据二、三：对证据的真实性无异议。对证据的关联性有异议。这二份证据产生于本案争议发生后，对本案无证明作用，不能证明茧丝办同意被上诉人组织期货交易，不能证明茧丝办同意被上诉人串通个别会员操纵市场、违规交易。
二审法院对双方当事人二审提供的上述证据认证如下：双方当事人二审提供的所有证据中，每一组证据均不能作为直接证据证明大江南公司的诉讼请求成立与否。对方当事人对其真实性无异议部分，可作为认定相关事实的依据；对方当事人对其真实性、合法性或关联性有异议部分的证据，其证据能力和证明力问题，需结合全案其它证据综合予以认证。
经二审法院调查取证，2007年11月16日，嘉兴市经济贸易委员会将其制作的《关于中国茧丝绸交易市场整改验收情况的函》传真给该院，该函称：2007年11月5日，按商务部(2007)138号文件要求，由省工商局、省经贸委组成的省大宗商品网上交易市场整改验收组，对交易市场的整改进行了验收，对交易市场的整改工作给予充分肯定，并将验收结果向商务部作了汇报。对该院调取的上述材料，上诉人对其形式上的真实性无异议，但认为与本案无关联。七被上诉人对该证据无异议。该院的认证意见为：嘉兴市经济贸易委员会的上述函件系该院调取，政府部门反映的交易市场的整改验收情况，可作为认定本案相关事实的依据。
2007年8月2日至同年10月22日期间，上诉人大江南公司向该院提出以下调查取证申请：1.责令被上诉人限期举证(提供由存款银行加盖印章的2005年10月7日、8日、9日三天，每日存储在结算公司名下的总保证金存款额等证据)暨调查申请；2.责令被上诉人按上诉人提交的《鉴定申请书》之要求全面提交证据；3.向江苏省高级人民法院调取相应证据；4.责令被上诉人限期提供海南丝绸进出口公司有关账单；5.调查取证即责令被上诉人限期提供平仓申请书。
对上诉人提出的上述第1项调查取证申请，该院予以准许，并当庭向被上诉人送达了上诉人提供的《责令被上诉人限期举证暨调查申请书》中列明的证据清单，上诉人代理律师亦当庭表示其提供的上述清单中列明的证据明确具体，否则自行承担责任。在被上诉人按上诉人的该申请书中列明的证据清单提供了2005年10月份的201页证据材料后，上诉人以笔误为由，申请该院责令被上诉人提供其它月份的证据，该院以当事人自己对自己诉讼行为负责为由，对上诉人以笔误为由重新申请该院责令被上诉人提供的其它证据，不予准许。对第2项申请，该院同意上诉人的鉴定申请，并责令被上诉人按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求提供相应证据材料。对第3项申请，因上诉人已经递交了其自行向江苏省高级人民法院取得的相关证据，该项申请中的证据，并非上诉人因客观原因不能取得的证据，对该项申请，不予准许。对第4、5项申请，本案举证期限已经在该院组织的第二次证据交换时届满，上诉人未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的期限内提出申请，对该两项申请，不予准许。
2007年8月2日，上诉人大江南公司向该院申请对涉案有关茧丝绸质押合同和转款委托书等材料的真实形成时间进行鉴定，为查明案情，该院对该鉴定申请予以准许。2009年5月15日，该院司法鉴定处咨询国内多家鉴定机构均认为：“根据现有样本材料尚无法鉴定”。2010年1月15日，在该院组织调查质证时，根据各方当事人的合意，对本案的保证金是否足额问题，由该院委托中介机构进行审计，即双方同意按《交易规则》、《结算实施细则》对保证金的规范，对交易市场所有多头和空头会员在2005年11月7日、8日、9日、12月12日、13日共5天的保证金是否足额进行审计。根据该院委托，2010年6月30日，上海众华沪银会计师事务所有限公司(以下简称众华事务所)作出沪众会鉴字[2010]第3800号《司法会计鉴定书》，其鉴定结论为：1.被告结算公司有动用客户保证金对外发放贷款的行为；2.被告结算公司有虚拟增加客户交易保证金的情况，2005年11月7日至9日3天增加的客户交易保证金中存在不足的现象；3.因存在虚拟增加客户保证金及信贷资产流入客户保证金，对交易的申报和成交产生了影响。
上诉人对上述《司法会计鉴定书》的质证意见为：鉴定结论比较客观地反映了被上诉人(被告)串通客户虚拟增加交易保证金，完全同意第2、3点鉴定结论，对第1点鉴定结论和部分鉴定内容有如下异议。一、鉴定结论第1条认定和表述不够准确，准确表述应当是：被告有用虚拟资金发放贷款和动用客户保证金发放贷款的行为。二、鉴定书第7页关于“或者用仓单等质押转保证金增加了交易系统中的客户保证金”，“或者用仓单等质押转保证金进行委托交易”的表述与客观事实不符。实际情况是：被上诉人关于对部分会员以茧丝质押取得保证金的做法全部是以借款的形式出现的。三、鉴定书未查明被上诉人实际收取的会员资金跟应当收取的持仓资金等所有资金的差额。四、鉴定机构对争议日全部保证金的存在状态未作彻底查明是错误的。五、鉴定机构未查明用作质押的仓单的真实性。六、被上诉人未提供审计需要的全部证据材料，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由被上诉人承担不利的后果。
被上诉人对上述《司法会计鉴定书》的真实性、合法性、关联性均有异议：一、鉴定机构在该鉴定书中没有真实、全面的反映客户保证金缴纳的客观事实，其所述的鉴定事实是不真实的。1.核查期间共计752万没有现金流入的保证金增加，系会员的质押贷款内转作为保证金，而非虚计保证金。2.核查期间共计1135万元贷款，系会员通过茧丝质押所获取的质押贷款，而非信用贷款。3.鉴定机构关于核查期间存在疑似贷款资金用于缴纳保证金进行交易的认定，缺乏事实依据。4.结算公司财务核实系统在每个交易日结束后，均按交易规则和结算细则的要求对会员资金进行核算，鉴定书第8页第3段称“被上诉人财务核算系统未按每个交易日逐日编制凭证并进行核算”与事实不符。二、鉴定机构对交易规则及法律法规理解有误，鉴定书中所述的鉴定结论存在错误。三、鉴定书之鉴定结论3与法院的鉴定要求没有关联，缺乏事实依据和逻辑上的必然因果关系。四、交易市场所有多头和空头会员在该5天的保证金是足额的这一事实，鉴定机构事实上在鉴定过程中已进行了相应查证，但在《司法会计鉴定书》中未予以明确认定，应予以补正。
对上述《司法会计鉴定书》，二审法院认证如下：本案司法会计鉴定程序是在双方当事人的合意下启动，鉴定机构是该院依法委托的有资质的会计师事务所，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序并未发现有违法情形，鉴定结论也未发现存在依据不足的情形，故上述鉴定结论可作为认定本案事实的依据。
根据现有证据并结合双方当事人的陈述，对原判认定的大江南公司申请加入交易市场并参与市场交易结算规则的修订，以及上述交易结算规则的内容和大江南公司在交易中的保证金亏损数额等事实，二审予以确认。另外，根据嘉兴市经济贸易委员会传真给该院的函件及委托的众华事务所出具的鉴定结论，二审另认定：交易市场的整改工作已经得到有关政府部门的肯定。结算公司有虚拟增加客户交易保证金的情况，2005年11月7日至9日3天增加的客户交易保证金中存在不足的现象。
浙江省高级人民法院认为：关于本案交易行为的效力问题。交易市场是经国务院行业主管部门批准设立并依法登记的事业单位法人，结算公司是为交易市场会员提供结算服务和担保，并经工商登记的公司制企业法人，交易市场和结算公司的民事主体和经营主体资格均属合法。涉讼交易期间，国家法律和行政法规没有涉及变相期货交易构成要件的明确规定，为贯彻合同法的交易安全原则，对于不违反法律和行政法规禁止性规定的交易模式，不应认定非法，也不应认定由该交易模式所形成的合同关系无效。虽然《期货交易管理条例》第八十九条第一款对变相期货交易作了明确规定，即“采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20％的。”但是，涉讼交易行为发生在《期货交易管理条例》实施之前，根据法无溯及既往原则，不应直接根据该条例认定涉案交易模式属于变相期货交易。同时，根据该条例第八十九条第二款的规定，对于在《期货交易管理条例》施行之前实施变相期货交易的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。既然是整改，就不是对市场的取缔和交易行为的全盘否定，而是行政机关对交易市场依照法律、行政法规和规章的规定，要求其予以整顿和改正，以期达到法律、行政法规和规章所规定的要求，也是针对不符合《期货交易管理条例》的交易现状的一种修复，使其成为合法状态。况且，国家商务部也已经于2007年4月13日以商建发[2007]138号下发了《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，有关部门也已经对交易市场进行了整改。据此，本案不应直接适用《期货交易管理条例》，不宜因本案交易行为符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的某些特征而认定相关交易和结算行为无效。
关于上诉人大江南公司主张返还8084454.38元违约处罚金能否成立问题。结算公司以大江南公司持有135手2005年3月份干茧买入合约未平仓和未进行实物交割为由，于2005年4月扣收大江南公司保证金8084454.38元作为违约处罚金。大江南公司以交易市场和结算公司实施变相期货交易以及上述合约已经平仓等为由，认为结算公司收取的上述违约处罚金无事实和法律依据。如前所述，本案讼争行为发生在《期货交易管理条例》实施之前，不宜依《期货交易管理条例》规范的变相期货交易来认定本案交易和结算行为无效，上诉人大江南公司不能以被上诉人实施变相期货交易为由而请求被上诉人交易市场和结算公司返还本案8084454.38元违约处罚金。该违约处罚金是否需要返还，取决于上述l35手干茧合约有无平仓或实物交割。如果上诉人持有合约在交割日届满后未平仓或未进行实物交割，则被上诉人为了对持有买卖方向相反的合约的客户进行履约担保，其收取违约处罚金符合本案交易结算规则，上诉人无权请求返还；反之，若上诉人持有的合约已经平仓或实物交割，则结算公司无权收取违约处罚金。因上诉人大江南公司认为被上诉人据以收取违约处罚金的135手合约已经平仓的主要事实和证据为：2005年2月25日大江南公司给结算公司的《申请》及结算公司依该《申请》给大江南公司贷款。但由于大江南公司给结算公司出具《申请》的目的是为了向结算公司借款，结算公司在《申请》上签署“同意”字样，只是表明结算公司同意借款给大江南公司，若大江南公司信用良好，即使相关干茧合约未平仓而无多余保证金作担保，也不影响结算公司借款给大江南公司。何况，《申请》也只是载明大江南公司与某会员单位“订立协议平仓合同”，并无充分证据证明大江南公司已经与某会员单位履行了协议平仓合同。而且，大江南公司于2005年9月7日在给交易市场和结算公司的函中明确表示“至2005年9月7日止在市场合同订购交易中及相关的一切事项(含代理客户的相关事项)已核对无误，并已全部结清，至此2005年9月7日前的交易、交收、费用、争议等一切事项的责任由我方承担，均与贵方无关。”大江南公司授权的交易员姚洁盛也先后于2005年4月7日、20日在《付款请款通知单》中对扣款行为签字确认。如果确实存在大江南公司所主张的协议平仓200手合约的事实，则在结算公司以大江南公司持有135手合约未交割而对其进行违约处罚时，大江南公司应会提出异议。但是，大江南公司在本案讼争行为发生前，不仅未对违约处罚问题提出异议，相反，在结算公司2005年4月扣收大江南公司8084454.38元违约处罚金之后，大江南公司还汇给结算公司保证金1400多万元。因此，从大江南公司提供的《申请》等证据，得不出其主张的200手合约已经平仓的结论；相反，从大江南公司给交易市场和结算公司的函，可以证实发生在2005年9月7日之前的包括违约处罚问题在内的一切事项，大江南公司已经自认“核对无误”和“全部结清”。故上诉人大江南公司提出关于交易市场和结算公司返还8084454.38元违约处罚金的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
至于交易市场和结算公司以保证金不足为由，对大江南公司持有的合约进行强制转让，造成大江南公司15182786.89元保证金损失是否需要赔偿问题。因大江南公司自愿申请加入交易市场并成为会员，参与了《中国茧丝绸市场章程》、《交易规则》、《结算实施细则》等交易结算规则的修订，按照民法的意思自治原则，上述交易结算规则对大江南公司具有拘束力。虽然当事人意思自治受国家干预的调整，但交易市场会员制定的交易结算规则，并不违反当时法律的强制性规定，当事人依据其制定和认可的交易规则和结算规则，依其自主意志从事交易行为和结算行为，应自负其责。大江南公司虽然上诉提出无法证明其参与了章程及有关规则的修订，但从大江南公司在交易市场会员大会会议签到簿上的签字，并结合交易市场在此期间的会务安排和大江南公司此后参与交易的情况，可以认定大江南公司参与了本案交易结算规则的修订并接受交易结算规则的约束。大江南公司关于在会议签到簿上签到系交易市场组织旅游的陈述，不能成立，不予采信。交易市场和结算公司在本案中是否需要承担民事责任，应当考虑过错、损害和因果关系等要素，而最关键的是因果关系构成要件，即交易市场、结算公司是否承担民事责任取决于其行为与大江南公司的损失是否存在因果关系。质言之，在本案讼争行为发生时，如果交易市场和结算公司允许多头会员进行无保证金或保证金不足额的情况下进行交易，则合约的价格将可能会被抬高，市场行情将可能会朝着空头会员不利的方向发展，大江南公司作为当时的空头会员，其合约被强制转让所造成的损失，与交易市场和结算公司的行为有因果关系，交易市场和结算公司应依据其过错大小承担相应的民事责任。如果交易市场和结算公司未允许会员在保证金不足额的情况下进行交易，也无其它违法和违规行为，则无需承担民事责任。考虑到保证金是否足额问题是本案的重要法律事实，基于双方当事人的合意，对保证金是否足额，由该院委托中介机构进行审计鉴定。根据鉴定结论，在当事人协商抽查的5天中，有3天存在保证金不足的现象。交易市场、结算公司在客户保证金不足的情况下允许客户进行交易，既违反了其制定的交易结算规则，也是导致交易价格朝着不利于上诉人持仓方向发展的原因之一，被上诉人交易市场和结算公司的上述行为与上诉人大江南公司的合约被强制转让而导致的15182786.89元保证金损失具有因果关系。当然，除交易市场和结算公司允许保证金不足的会员进行交易与上诉人的损失有因果关系外，供求关系等市场风险也是导致上诉人损失的原因之一，无论是上诉人提供的浙江省丝绸协会出具的《浙江省蚕茧收购协会定价与实际收购价一览表》，还是被上诉人提供的经公证的商务部网站下载的在浙江省的《干茧价格图表》，均反映从2005年11月讼争交易行为发生至2006年3月讼争干茧合约交割月届满时，茧的现货价格为上升趋势。由于茧丝现货价格的不断上涨，将会不同程度地使将来交割的茧丝买入合约的价格也跟着上涨，上诉人持有买卖方向相反的茧丝卖出合约的净市值也将不同程度地减少。因此，茧丝现货价格的上涨作为一种市场因素，不利于上诉人的持仓方向，市场风险也是上诉人持有卖出合约发生亏损的原因之一。基于市场风险导致的损失，与被上诉人组织的交易行为无关，应由上诉人自负其责。鉴于被上诉人交易市场和结算公司的违规交易行为和市场风险均是导致上诉人损失的原因，在以上多因一果的法律关系中，考虑到鉴定机构抽查的5天交易中，被上诉人有60％的时间段存在允许保证金不足进行交易的情形，以及交易市场和结算公司作为交易的组织者在交易中的主导作用，该院认定被上诉人交易市场和结算公司的违规交易行为是导致上诉人损失的主要原因，被上诉人交易市场和结算公司应赔偿上诉人大江南公司15182786.89元保证金损失中的60％。上诉人大江南公司的部分上诉请求成立，予以支持。
由于交易市场是会员合约交易的组织者和管理者，结算公司是对交易结果进行资金和合约的清算者，两者的共同行为导致上诉人的保证金损失，交易市场和结算公司对上诉人的损失应互负连带责任，被上诉人浙江丝绸公司、进出口公司、工业总公司、四川丝绸公司和嘉欣丝绸公司虽为交易市场的开办单位，但目前并无充分证据证明其出资不到位，也无充分证据证明交易市场具有法人人格否认的情形。大江南公司上诉请求浙江丝绸公司、进出口公司、工业总公司、四川丝绸公司和嘉欣丝绸公司对交易市场的债务承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。
综上，引发本案纠纷发生的行为在《期货交易管理条例》实施之前，在此期间，交易市场所采用的交易行为引发的纠纷，宜本着尊重历史和事实的精神妥善处理。在会员是依据其认可的交易规则和结算规则，依其自主意志从事交易行为、结算行为的情形下，不宜认定相关交易和结算行为无效。上诉人大江南公司的保证金损失既有市场风险因素，也与被上诉人交易市场和结算公司组织的违规交易行为有关，该院合理确定交易市场和结算公司赔偿大江南公司15182786.89元保证金损失中的60％。结算公司以大江南公司持有135手合约未进行实物交割为由，扣收其保证金8084454.38元作为违约处罚金，符合本案交易结算规则，且大江南公司已对此自认“核对无误”和“全部结清”，大江南公司请求返还8084454.38元违约处罚金无事实和法律依据。一审法院基于当时的证据而作出的判决，有相应的依据。二审改判系因为出现《司法会计鉴定书》等新的证据，原判不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销杭州市中级人民法院(2006)杭民二初字第41号民事判决；二、交易市场和结算公司在该判决送达之日起10日内连带赔偿大江南公司保证金损失9109672.13元；三、驳回大江南公司的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各126346元，均由大江南公司负担63173元，交易市场和结算公司共同负担63173元；二审案件鉴定费317997元，由大江南公司负担158998.5元，交易市场和结算公司共同负担158998.5元。
大江南公司不服浙江省高级人民法院上述终审判决，向本院申请再审称：
(一)朱雪风的录音视听资料属于新证据，对本案具有重要的证明意义。交易市场和结算公司掌握着与会员交易有关文书和电脑资料，在没有他们配合的情况下，大江南公司无法取得这些证据资料。在二审判决生效后，大江南公司才有机会接触当时担任交易市场、结算公司的财务总监、现任结算公司总经理的朱雪风，并设法与其交谈录音，在录音录像过程中并不存在侵犯朱雪风的隐私行为。朱雪风在未否定录音录像的真实性,也未提出录音录像可能存在剪接等变造行为、亦未提出对录音录像进行鉴定的情况下，该录音录像应作为新证据采信(录音内容详见再审申请书)。该录音资料能够证明如下事实：1.证明2005年2月25日的申请书是由结算公司提出要求、坚持让大江南公司让利平仓并由结算公司一手办理的事实；2.证明申请书中约定的协议平仓已经执行，并由结算公司向大江南公司以借款名义释放保证金1000万元的事实；3.证明当时结算公司虽对大江南公司处罚8084454.38元，但该处罚是形式上的，结算公司曾答应把该款项还给大江南公司，由于款项至今未还，故在结算公司账户上还挂着该笔款项的事实。
(二)二审法院委托审计的2005年12月12日、13日的保证金情况，与交易的真实性无关，不能以该两日不存在虚拟保证金的情况就认定交易市场和结算公司不需要承担40%的赔偿责任。交易市场、结算公司因巴贝公司事件曾于2005年11月15日至12月11日停止交易，后于2005年12月12日恢复交易，并在通知中规定2006年5月(含)前商品交货月暂时不能新订购合同，原订购合同可转让。在不能新订购合同的情况下，有关会员是否足额交纳交易保证金，已经没有任何意义，交易市场和结算公司不需要通过串通会员虚构保证金的形式虚拟交易。实际上，通过2005年11月7、8、9三日的虚构保证金交易，所有的空头会员都已经彻底被打跨，当时最大的空头巴贝公司也需要追加2亿多元保证金方可继续下达交易指令进行交易，其他包括大江南公司在内的所有空头会员都已经面临不追加保证金将无法继续交易的局面，而享受到虚构保证金利益的会员已经有大量的浮动盈利用于继续交易，即便恢复交易后可以新订购合同，这些会员也不需要再通过虚构保证金去进行交易和影响交易价格。因此，二审判决以2005年11月7、8、9三日及12月12、13日五天的保证金审计中有两天即12月12日、13日没有虚构保证金，该两日占抽查五天的40%为由，判令交易市场和结算公司只承担60%的赔偿责任，是没有任何事实依据的。而且，交易市场违反交易规则，利用已退市巴贝公司席位不断下达反向指令即买进指令，再次导致了交易价格的暴涨。在本案再审审查听证过程中，交易市场和结算公司的代理人也承认利用巴贝公司席位下达买进指令。因此，可以认定恢复交易后的价格暴涨虽与保证金是否充足无关，但却与交易市场和结算公司继续操纵交易密切相关。
(三)二审判决适用法律确有错误，存在同案不同判的重大问题。与大江南公司同时在2005年11月参加做空交易的，除两巴贝公司由交易市场和结算公司自愿退赔了大部分损失外，另有两家会员通过法院判决得到了赔偿，这两家会员不仅所有保证金损失得到全额、不打折的退赔，其所有利息损失也得到了全部的赔偿。一家是启东市帝华茧丝绸棉业有限公司(以下简称帝华公司)。该公司在2005年11月的风波中共损失保证金13684172.77元。通过江苏南通中院一审、江苏高院的二审审理和判决，交易市场和结算公司赔偿该公司全部保证金损失13684172.77元。交易市场和结算公司曾向最高人民法院申请再审，但被驳回。另一家是南通美杰丝绸服装有限公司(以下简称美杰公司)。该公司在2005年11月起的风波中共损失保证金210万元。该公司的诉讼由最高人民法院指定由合肥市中级人民法院审理，案经一审、二审，判令交易市场和结算公司返还、赔偿了该公司210万元保证金损失，并赔偿了该保证金的全部利息损失。而交易市场和结算公司要求帝华公司赔偿因强行转让合约产生的价差损失3977000元、违约金3337929元及利息861698.64元的诉讼请求，经最高人民法院指定的合肥中院和安徽高院审理，被驳回了诉讼请求。另外，帝华公司、启东市茧丝绸有限公司和吴江市庙港缫丝有限公司，早在2005年前就因参加交易市场、结算公司组织的交易产生了巨额损失，也分别提起诉讼，最后全部胜诉。自2005年11月的风波之后，全国各地针对本案的诉讼，除大江南公司的案件外，其他案件的所有会员全部全面胜诉，不但所有损失的本金得到返还和赔偿，连利息(都是从相关保证金汇入结算公司账户日起计算)都得到了全额赔偿。交易市场和结算公司的服判息诉并主动履行，也可以证明其存在操纵交易的事实。
(四)依法应当回避的审判人员没有回避。本案二审时，大江南公司特附相关证据向浙江省高级人民法院提出回避申请，请求该院回避，将本案报请最高人民法院指定其他高级人民法院审理。但被二审法院以不符合回避事由为由驳回。为公平和统一执法尺度，本案理应由最高人民法院指令合肥中院或者安徽高院审理。本案二审法院作出了极不公正的、对同样的事实作出了与其他法院截然不同的判决。
(五)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。二审法院存在多处剥夺大江南公司方诉讼权利的行为，如拒不同意鉴定申请、调取案卷材料申请、调取税务资料申请、延长举证期限申请，甚至连大江南公司明显的笔误(如坚持笔误内容，将与本案审理的争议点毫无关系)都不同意更正。在二审法院组织最后一次开庭时，合议庭在向双方当事人询问了对合议庭调取的个别证据的质证意见后，直接宣布闭庭，不让大江南公司有任何补充辩论和最后陈述的机会，剥夺了大江南公司的辩论权利。
总之，原二审判决认定事实及适用法律均存在错误，大江南公司有充分证据，足以推翻原判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求依法撤销浙江省高级人民法院(2007)浙民二终字第153号民事判决，改判支持再审申请人的再审诉讼请求，即判令交易市场、结算公司赔偿大江南公司的保证金损失15182786.89元，返还大江南公司的保证金8084454.38元，二项合计23267241.27元；给付该款自2006年1月26日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算的利息损失；并承担本案全部诉讼费用。
交易市场、结算公司再审答辩称：
(一)大江南公司提供的录音资料不属于新证据，原审判决就该节争议事实已进行了充分审查，相关证据足以证明该800万余元系因其违约而被扣收的违约处罚金。该录音所述内容是对原审中提供证据《申请》的重复，只是对同一内容的不同表现方式而已，该事实在原审中已查明，并在原审判决书39、40页作出详细论述和认定。证据《申请》或该录音资料只表明其曾向交易市场、结算公司借款的事实，与协议平仓行为无关，大江南公司未能提供该平仓协议或单据，无法说出与其协议平仓的会员地位、平仓价格等，表明其称自行协议平仓200手的事实根本不成立。根据结算公司提供的证据证明，到2005年3月11日交易结束时，大江南公司共持有2005年3月干茧买入合约379手，并非是其称的224手。从其2005年9月7日出具给交易市场和结算公司的书面确认文件看，也不存在协议平仓200手的交易事实。大江南公司授权的交易员姚洁盛在《付款请款通知单》上对扣款行为签字确认，证明其对违约处罚一事是明知的，如确实存在协议平仓200手的事实，则结算公司对其进行处罚时，其应提出异议。所以，原审判决对返还8084454.38元违约处罚金的请求不予支持是完全正确的。
(二)申请人认为合同订购的交易价格完全由参与交易会员的资金多寡所决定，而与茧丝本身价值及现货价格走势无关是错误的。商品价格由其价值决定，受供求关系调节，而非由市场内投机资金所决定。2005年底至2006年初茧丝价格上涨行情完全是由于秋茧减产、供需关系变化导致的。商务部茧丝绸行业市场监测系统提供的全国各地茧丝价格走势也应证了这一事实。2005年度秋茧减产，在市场同期现货价格已涨到每吨8万元的情况下，申请人与巴贝公司等几家空头串通，以每吨7万元左右的价格大量开仓做空，打压价格，获取投机利益。当时市场上就出现了众多散户多头与几个空头对峙的局面。由于空头后续追加资金不济，无法继续进行卖出交易打压价格，于是价格开始回升，逐渐向正常的价格(同期现货价格)靠拢。所以价格上涨是正常的价格回归，而非被申请人恶意违规操作的结果，申请人所受到的损失应由其自行承担。
(三)结算公司动用客户保证金对外发放贷款的行为并未违反法律法规，符合市场的交易规则和交易惯例，并未损害会员合法利益。当时的交易规则及大宗商品交易的相关法律法规并没有要求对会员单位的交易保证金必须专户存储，结算公司发放茧丝质押贷款并不属于违法违规挪用客户保证金。质押贷款及质押款内转保证金都是符合市场交易惯例的，都能对会员在市场内所订立的交易提供担保，不存在无担保的交易行为，不存在动用客户保证金而给客户造成保证金无法追回的情况，故动用客户保证金对外发放贷款并未损害会员的合法权益。
(四)申请人所列举的其他案件的判决依据及理由与本案原审判决存在较大差距，并非是同案不同判。
(五)申请人关于原审中审判人员应当回避的主张没有事实和法律依据。
(六)本案二审先后两次公开开庭审理，期间组织双方质证及证据交换，申请人提供了各类证据说明、质证意见、补充意见等材料，均记录在案，不存在剥夺其辩论权利的情况。
综上，申请人大江南公司的再审请求不能成立，请求予以驳回。
本案再审时，申请人大江南公司向本院提交了两份新证据：1.一份记录其法定代表人马锡毫于2011年7月1日与结算公司总经理朱雪凤谈话的光盘；2.一份记录该谈话部分内容的书面材料《谈话录音录像记录》。
被申请人交易市场、结算公司的委托代理人庭审中对上述证据发表了质证意见：对该光盘记录双方谈话声音的真实性没有异议，对大江南公司根据声音整理的文稿有异议。本案再审中，法庭已告知两被申请人在庭审后提交一份记录该光盘谈话内容的书面材料，但其未予提交，故应确认交易市场、结算公司提出的该项异议不成立。
本院再审查明：申请人大江南公司提交的《谈话录音录像记录》载明了马锡毫与朱雪凤于2011年7月1日谈话的部分内容。朱雪凤认可的相关事实为：其经办了《申请》中相关交易事宜，当时结算公司叶金松总经理叫其办理大江南公司与某会员协议平仓2005年3月干茧200手和退还给大江南公司200手合约价款的20％交易保证金的事宜。其与小杨制作了协议平仓的单据，交给马锡毫签字。按照市场的规定，锁定双方协议平仓的200手干茧都不能参加交易了，然后经总经理签字，其才能付款。后付给了大江南公司800万元和200多万元。在3月11日前其只能以借款的形式在大江南公司的“在途资金”中付给200手干茧保证金，到了3月11日最后交易日结束，才能把锁定双方的买、卖仓单对冲，释放双方保证金。对方是谁其不知道，因交易是保密的，只有叶总才清楚。按《申请》看，合同已经生效了，问题出在到了3月11日后对方200手没有交到结算部门，所以大江南公司的200手无法去掉。这笔帐款至今还挂在帐上。当时罚款是形式上的，后来到9月份刘佳林叫其退还。
再审还查明：2005年2月25日，大江南公司向结算公司提交一份由其法定代表人马锡毫签字的《申请》，其内容为“我公司是中国茧丝绸交易市场会员单位(席位号0051号)，已在市场合同订购交易系统买入2005年3月干茧合约420手计2100吨(平均成交价58474元/吨)，其中200手干茧合约已与市场某会员单位订立协议平仓合同。按《市场交割细则》及《结算细则》规定，2005年3月干茧合约的最后交易日未过，则不能退回已收取的该些合约20％的交易保证金。现因我公司资金紧张，特申请以该些已协议平仓合约的20％交易保证金计1169.48万元作担保，向贵公司借款捌佰万元，请予批准！”结算公司总裁叶金松在该《申请》上签名，并注明“同意，请结算公司根据客户实际需要办理”。
本案一、二审时，大江南公司向法庭提交了该《申请》，以证明存在“协议平仓200手干茧”的事实。一审中，交易市场、结算公司认为该证据为复印件，故对其真实性不予确认。一审认为，“被告关于协议平仓200手系大江南公司单方陈述的理由成立，大江南公司未提供相应交易凭证证实该主张，该证据对于该节事实不具证明力。”二审判决则认为：“《申请》只表明结算公司同意借款给大江南公司”；“《申请》也只是载明大江南公司与某会员单位‘订立协议平仓合同’，并无充分证据证明大江南公司已经与某会员单位履行了协议平仓合同”；“从大江南公司提供的《申请》等证据，得不出其主张得200手合约已经平仓的结论”。一、二审判决没有否认该证据的真实性。本院再审庭审中，大江南公司再次提交了《申请》，其称之为“原件”，但被申请人交易市场、结算公司对其真实性提出异议，认为该证据是复印件，不是原件。双方均未提出对该证据进行鉴定的申请。
此外，《司法会计鉴定书》中“鉴定结论”还载明，鉴定机构对结算公司的交易系统和财务系统进行了审核，发现如下问题：1.结算公司未对会员单位交易保证金进行专户存储，会员单位的保证金与结算公司的自有资金或代收代付资金在银行帐户中无法有效区分；2.由于结算公司实收资本金仅500万元，且没有其他自有资金，但截止2005年11月9日，累计发放贷款1.37亿元，完全存在动用客户保证金进行贷款的可能。
除上述事实及证据外，本院再审对一、二审查明的其它事实的真实性予以确认。
本院认为，根据本案终审判决结果及大江南公司的再审申诉请求，本案再审的争议焦点是：一、两被申请人应否赔偿大江南公司的保证金损失15182786.89元及利息；二、其应否返还以违约处罚名义扣取大江南公司的款项8084454.38元及利息。
一、关于交易市场、结算公司应否赔偿大江南公司的保证金损失15182786.89元及利息问题。
本案二审期间，根据双方当事人的合意，法院委托中介机构对交易市场所有多头和空头会员在2005年11月7、8、9日及12月12、13日共5天的保证金是否足额问题进行审计，作出了《司法会计鉴定书》。该院认为其鉴定结论可作为认定本案事实的依据。本院认为，该司法鉴定程序是经双方当事人同意后启动，鉴定机构的资质及鉴定人员的资格均符合相关规定，鉴定程序合法，且本案再审申请人大江南公司对《司法会计鉴定书》中的鉴定结论未提出异议，故本院对其认定的相关事实亦予以确认。依据该鉴定结论确认的“结算公司有虚拟增加客户交易保证金的情况，在2005年11月7日至9日3天增加的客户交易保证金中存在不足的现象；结算公司有动用客户保证金对外发放贷款的行为；因存在虚拟增加客户保证金及信贷资产流入客户保证金，对交易的申报和成交产生了影响”等事实，二审法院认定交易市场、结算公司违反了其制定的交易结算规则，其“上述行为与大江南公司的合约被强制转让而导致的15182786.89元保证金损失具有因果关系”，证据充分，判定正确，本院予以确认。
关于现货市场中“供求关系等市场风险是否是导致大江南公司损失的原因之一”的问题。二审认为，相关价格信息显示，从2005年11月讼争交易行为发生至2006年3月诉争干茧合约交割月届满时，茧丝现货价格的上涨作为一种市场因素，不利于大江南公司的持仓方向，市场风险也是其持有卖出合约发生亏损的原因之一。本院认为，本案中的茧丝绸交易市场是由其特定会员以其专用帐户内资金并通过电脑报价、在固定的交易网络系统内进行的合同订购交易。相对于现货市场的开放性，该市场是一个仅由其会员才能进入并参与交易的封闭系统。依据其交易规则，会员中的多空双方应凭其帐户内的实有资金数量参与交易，商品合约的价格亦随着买卖双方交易总数量的变化而上下波动。由此可见，会员参与交易的意愿及其资金实力决定某一商品合约交易价格的涨跌，而会员的“意愿”则来自于对当时及未来市场信息的综合判断。只有在保证会员享有交易规则所设定的“公平、公正、公开”之交易环境的前提下，才能确保在该竞价机制所形成的合约价格走向与未来现货市场价格、供求变化之间产生真实而有效的市场信息传递，从而达到平抑相关商品在现货市场上的供求波动和风险的目的。鉴于合约价格与现货价格之间的相互作用是在市场机制运行下的复杂过程，不应否定期货合约价格的变化作为现货价格的“晴雨表”，亦可以对现货市场上的商品价格的变动产生影响。具体到本案，由于“中国茧丝绸交易市场”的价格风向标作用，故并不能排除“因期货合约价格不断上涨而使茧丝现货价格随之上涨”情形的发生。二审判决认为，在2005年11月至2006年3月间，“由于茧丝现货价格的不断上涨，将会不同程度地使将来交割的茧丝买入合约的价格也跟着上涨”。该判定结论否定了“合约价格上涨”对茧丝现货价格上涨的反作用，将“市场风险”作为大江南公司发生亏损的原因之一，缺乏证据支持。因此，二审认定“基于市场风险导致的损失，与交易市场、结算公司组织的交易行为无关，应由大江南公司自负其责”，证据不充分，本院不予采纳。
本案二审“鉴定结论”表明，交易市场、结算公司存在违规操作、虚增保证金、允许保证金不足进行交易等侵害会员正当交易权益的行为，且该行为与造成大江南公司15182786.89元保证金损失之间存在着直接的因果关系。本案中没有证据证明，大江南公司作为受害方，其对该损失的发生亦存在过错。由于交易市场的所有交易行为及竞价过程均是连续进行的，故在某一时段内发生的侵权行为后果，必将对其后进行的所有交易的价格、数量及多空双方的资金实力、损益程度等造成持续的影响。因此，二审依据“侵权天数占总抽查天数的时间比例(即：在抽查的5天中，结算公司3天存在违规)”判令交易市场、结算公司承担60％损失，而将“其余未发生侵权行为的40％时间比例”作为减轻其民事责任的事由，没有事实和法律依据，适用法律明显不当。
二、关于交易市场、结算公司应否返还其以违约处罚名义扣取大江南公司的款项8084454.38元及利息的问题。
经本院再审庭审质证，交易市场、结算公司对大江南公司提交的光盘所记录谈话事实的真实性没有疑义，亦没有证据证明大江南公司在取得上述证据时采用了强制等非法手段。其虽对大江南公司整理的《谈话录音录像记录》文稿内容有异议，但没有提交足以反驳的证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第七十条相关规定，本院对该光盘记录的谈话事实及《谈话录音录像记录》内容的真实性及证明力予以确认。上述证据还表明，当时担任结算公司财务负责人的朱雪凤认可其经办“《申请》及相关业务手续”的事实，其陈述内容与《申请》载明的内容相互佐证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第四十九条规定，本院对《申请》作为本案证据的真实性及证明力亦予确认。
本案中，《申请》载明了“200手干茧合约已与市场某会员订立协议平仓合同”、“2005年3月干茧合约的最后交易日未过，则不能退回已收取的该些合约20％的交易保证金”、“特申请以该些已协议平仓合约的20％交易保证金计1169.48万元作担保，向贵公司借款800万元”等内容。按照结算公司总经理叶金松的批示，该公司的财务人员朱雪凤、小杨为“协议平仓干茧200手”办理了“锁单子”、“让老总签字”等手续，此后付给大江南公司借款800万元和200万元。本案中相关交易数据显示，大江南公司在2005年2月4日共持有2005年3月份干茧买入合约424手，2月25日《申请》中记载是420手，至最后交易日2005年3月11日交易结束时共持有合约数是379手，后协议平仓15手、实务交割229手。如结算公司将此前已“锁定交易”的200手协议平仓手续办理完毕，则不会出现“2005年3月干茧合约尚余135手未交收”情况。本院认为，结算公司总经理叶金松已同意并指示财务人员为大江南公司办理“协议平仓干茧200手”的相关手续，按其实际结算操作方式，应同时锁定协议平仓合同双方各200手合约，并如期完成结算。此后，在结算公司未明确告知的情况下，大江南公司有理由相信该笔交易已结算完毕。因此，对造成大江南公司在货物交收日过后“还有135手未交收”，结算公司在办理结算手续方面操作不当，亦是主要原因。其以此为由认定大江南公司违约并处以违约金、罚款，依据不足。
大江南公司再审提交的证据显示，朱雪凤谈话中称“这笔帐(款)至今还挂在帐上”、“当时罚款是形式上的，后来到9月份刘佳林叫我退还你们(大江南公司)的”。此外，根据《结算实施细则》第二十三条规定，在结算公司对于非违约方的盈利或亏损处理完后，“结算公司再将违约方的违约金支付给非违约方”。本案再审中，交易市场、结算公司亦没有提交相应的证据，证明其已将收取的7964979.38元违约金支付给了协议平仓合同的对方当事人(非违约方)。结算公司长期占有该笔款项没有法律依据，属于不当得利。同时，该事实亦反证：由于没有证据证明存在“135手违约中的非违约方”，表明结算公司以此为由而对大江南公司进行处罚的依据不足。
此外，交易员姚洁盛2005年4月7日、20日在《付款请款通知书》上的签字行为，以及大江南公司同年9月7日写给交易市场、结算公司的函件，是基于对交易市场、结算公司交易结算程序真实性的信任，结算公司亦没有明确告知有关200手协议平仓没有办理完毕的真实情况，不能表明大江南公司对该项处罚的损失予以了认可。至于大江南公司在本案讼争行为发生前“未对违约处罚问题提出异议”、“还汇给结算公司保证金1400万元”等事实，也不能作为证明大江南公司放弃该项损失求偿请求权的证据。综合上述事实，二审判决“驳回大江南公司关于交易市场、结算公司返还8084454.38元违约处罚金上诉请求”的理由不足，其适用法律不当。
综上，本案再审申请人大江南公司关于“交易市场、结算公司应赔偿其保证金损失15182786.89元及利息，并返还以违约处罚名义扣取的8084454.38元款项及利息”的诉讼请求，证据充分，理由成立，本院予以支持。但其请求“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计息”依据不足，本院确定按法定的同期贷款利率计付利息损失。二审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省高级人民法院(2007)浙民二终字第153号民事判决第一项；
二、撤销浙江省高级人民法院(2007)浙民二终字第153号民事判决第三项；
三、变更浙江省高级人民法院(2007)浙民二终字第153号民事判决第二项为：中国茧丝绸交易市场、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿嘉兴市大江南丝绸有限公司保证金损失本金15182786.89元及利息(自2006年1月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)；
四、中国茧丝绸交易市场、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还大江南公司款项本金8084454.38元及利息(自2006年1月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。
如逾期不履行上述给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各126346元，共计252692元，由中国茧丝绸交易市场、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宪森
审 判 员 殷 媛
代理审判员 张雪楳
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 孙亚菲
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