原公诉机关：浙江省永嘉县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）：浙江新塬实业有限公司。
诉讼代表人：黄达亮。
上诉人（原审被告人）：周某。因本案，于2014年12月3日被取保候审，2015年7月10日被继续取保候审。
辩护人：盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理浙江省永嘉县人民检察院指控浙江新塬实业有限公司、周某犯假冒注册商标罪一案，于2015年9月29日作出（2015）温永刑初字第781号刑事判决。浙江新塬实业有限公司、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务。上诉单位浙江新塬实业有限公司诉讼代表人黄达亮，上诉人周某及其辩护人盛少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2010年3月17日，温州市工商行政管理局工作人员在浙江新塬实业有限公司查获标有“ALL★STAR”、“ALLSTAR”注册商标系列胶鞋成品15双、胶鞋鞋面5000双。同年4月17日，温州市工商行政管理局指定由泰顺县工商行政管理局管辖，泰顺县工商行政管理局于同年8月27日作出责令停止侵权行为；没收并销毁侵权胶鞋15双、鞋面5000双；罚款50000元的行政处罚决定。浙江新塬实业有限公司于2011年9月14日申请行政复议，温州市工商行政管理局于同年11月23日决定维持原行政处罚决定。浙江新塬实业有限公司于2011年12月13日向泰顺县人民法院提起行政诉讼，但于2011年2月28日撤回起诉。
行政诉讼期间，温州市质量技术监督局及永嘉县质量技术监督局执法人员于2011年1月6日在浙江新塬实业有限公司查获该公司生产的未经美国康沃斯公司许可的标有“★CONVERSE”、“ALL★STAR”等注册商标标识的布面胶鞋20000双，扣押了其中的6240双，其余13760双抽检后于原地封存。同年3月21日，永嘉县公安局民警会同温州市质量技术监督局工作人员对扣押的6240双布面胶鞋进行清点。次日，永嘉县公安局民警会同温州市、永嘉县质量技术监督局工作人员对封存于浙江新塬实业有限公司的13760双布面胶鞋进行清点时，发现涉案物品均已被调包。经永嘉县工商行政管理局认定，被扣押的6240双布面胶鞋上使用的商标和美国康沃斯公司所有的注册商标有4个相同，2个主体构成近似。经价格鉴定，被扣押的6240双布面胶鞋的价格为58878元。
一审法院认为：1.行政行为一经作出，即具有公信力，在行政复议、行政诉讼期间，均不停止行政行为的执行，而行政复议、行政诉讼只是作为当事人的救济途径。起诉书列明浙江新塬实业有限公司因侵犯注册商标专用权于2010年被行政处罚，后又经过行政复议、行政诉讼的情况，与本案量刑情节有关，当然与本案具有关联性。相应辩护意见，不予采纳。2.公安机关以无法确认购货合同真实性为由要求价格认证机构重新鉴定，价格认证机构采用市场法对6240双鞋子进行价格鉴定为总价58878元，程序上并无不妥。公诉机关按鉴定价格予以指控，应予认定。相应辩护意见，不予采纳。3.根据证人王某的证言、清点记录及照片、情况说明及照片、现场检查笔录等证据相互印证证实，封存在浙江新塬实业有限公司的13760双胶鞋被调包的事实。相应辩护意见，与查明事实不符，不予采信。4.假冒注册商标罪系行为犯，只要行为人知道自己使用商标的行为是没有经过注册商标所有人许可，而在同种商品上使用该商标的，情节严重，就构成该罪。具体到本案，首先，“CONVERSE”商标在国内已具有较大知名度，被告人周某提供的委托方授权文件无法确认为真实，即使按周某供认是受骗而生产，被告单位浙江新塬实业有限公司亦未尽到基本的审查注意义务，并不属于贴牌加工的情形；其次，因侵权被行政处罚后，浙江新塬实业有限公司在行政诉讼期间仍继续生产假冒的“CONVERSE”布面胶鞋，主观方面侵权恶意明显，在明知自己的行为侵犯他人的注册商标专用权而仍然故意实施，其行为符合假冒注册商标罪的构罪特征；再次，其公司在涉案布鞋（同一件商品）上同时使用两个以上不同注册商标，基于其假冒行为均指向同一特定商品来源，故可以不认定其构成假冒两种以上注册商标，但本案假冒注册商标数量在5000件以上，已达到司法实践掌握的认定情节特别严重的标准，故应当认定为本案假冒注册商标情节特别严重。辩护人提出的相应辩护意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。
综上，一审法院以被告单位浙江新塬实业有限公司假冒注册商标罪判处罚金人民币25万元；被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。
原审被告人周某上诉称：1.浙江新塬实业有限公司从创办之初即一直做运动鞋，2006年起开始经营外贸贴牌加工业务。涉案的产品都是根据国外客户授权要求出口国外的，未在国内销售。2.2011年1月6日，温州市质量技术监督局和永嘉县质量技术监督局对浙江新塬实业有限公司进行检查时其不在公司，现场检查笔录、登记（封存）决定书等文书上的签字是事后补签的。对于现场检查笔录中查获20000双假冒注册商标鞋子的数量不予确认。3.扣押的6240双鞋的价值仅有46800元，尚不够定罪标准。
原审被告单位浙江新塬实业有限公司上诉称：本单位是获得他人的授权手续才贴牌生产被控产品的，且所有产品均销往国外。其他上诉意见和周某的上诉意见一致。
周某辩护人称：1.原判认定的泰工商处字（2010）第113号行政案件中浙江新塬实业有限公司假冒注册商标商品的行为属于违法事实，不是犯罪事实。2.本案能认定的假冒注册商标产品只有6240双，价值46800元，且案发时间在2011年，根据相关司法解释的规定，该金额尚未达到构成假冒注册商标罪的定罪标准。一审法院认定6240双鞋子价值58878元，与事实不符。3.原判决认定封存于浙江新塬实业有限公司的13760双布面胶鞋已被调包与事实不符。
周某辩护人二审当庭提交了女企业家协会2015年12月31日出具“周某2011年1月6日上午10时至下午3时在协会秘书处商讨四届八次理事会有关事宜”的证明及外包装箱等证据，拟证明2011年1月6日周某不在浙江新塬实业有限公司；封存的外包装箱显示不出内容物是否为假冒注册商标产品。
根据周某的申请，本院准许证人陈某在二审出庭作证，拟证明涉案的假冒注册商标产品是台湾百科达公司作为中间人委托浙江新塬实业有限公司生产的，数量为6000—7000双，后因质量未达标未继续要求生产。上诉人周某及其辩护人、上诉单位诉讼代表人黄达亮及检察员对陈某进行了发问。
温州市人民检察院认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）关于上诉人周某在二审提交的证据。女企业家协会出具证明的时间在2015年12月31日，且没有出具单位负责人的签字，真实性无法核实。纸箱与本案无关联性。（2）无论周某是否是在检查完毕之后补签，其对现场检查笔录所反映的事实都是予以认可的。行政部门不存在违法调查、取证的情况，现场检查笔录能够如实反映浙江新塬实业有限公司现场查获假冒注册商标鞋子的情况。（3）假冒注册商标的鞋子共有20000双，其中13760双认定被调包的证据充分。通过对反映封条和鞋子摆放状态先后照片的对比可以看出明显的变化，且三楼散堆的鞋子都不见了。（4）浙江新塬实业有限公司在2010年3月已经因为侵害相同注册商标的行为受到过行政处罚。周某仍然没有尽到审查义务，主观上对假冒注册商标是明知的。周某声称浙江新塬实业有限公司是根据国外客户的购货合同进行生产也不符合事实，其提供的购货合同是虚假合同。（5）不能因为价格鉴定的次数来否定鉴定结果的真实性，价格鉴定结构最后依照市场中间价得出6240双鞋子价值58878元不存在程序违法。2.一审判决适用法律正确，量刑基本恰当。（1）贴牌加工不是法律概念，只有在生产方获得合法授权，且全部出口国外的时候才属于合法行为。（2）本案涉及假冒三种不同商标，按照鉴定价格计算，非法经营额达到18万元以上，属于情节特别严重。一审判决判处周某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元属于按最低法定刑量刑。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人及其辩护人二审提交的新证据及陈某的证人证言不能证明其证明目的，本院不予采纳，并在综合评述部分中予以详述。
结合上诉单位（人）、辩护人的上诉意见以及检察员的出庭意见，本院综合评述如下：
一、事实认定部分
（一）假冒注册商标事实的认定。一审判决未经商标比对即对假冒注册商标行为予以认定不当，本院予以纠正。二审庭审中，上诉人周某及其辩护人、上诉单位浙江新塬实业有限公司诉讼代表人黄达亮确认第3453178号、第3224586号注册商标与涉案鞋子挂牌、鞋垫、鞋帮等处使用的标识一致；第1939275号注册商标与涉案高帮布面胶鞋侧面使用的标识一致。检察员对上述三枚注册商标与假冒注册商标鞋子相应标识一致亦予以确认。本院经审查，对涉案鞋子使用与第3453178号、第3224586号注册商标一致的标识，其中高帮布面胶鞋上使用与第1939275号注册商标一致标识的事实予以确认。浙江新塬实业有限公司、周某未经涉案商标权人许可生产涉案鞋子，价格与正品相比畸低，耐克体育（中国）有限公司亦出具了涉案鞋子为假冒注册商标鞋子的鉴定报告，本院对涉案鞋子为假冒注册商标鞋子的事实予以确认。需要强调的是，耐克体育（中国）有限公司是涉案商标权人康沃斯公司授权办理与商标相关法律事务的代理人，其在授权范围内出具证明文件无须再经公证认证手续，辩护人的相关意见本院不予支持。
（二）涉案假冒注册商标鞋子的数量应认定为20000双，具体数量分别为：标注MADEINVIETNAM的布面胶鞋2520双，标注MADEINCHINA的布面胶鞋15480双，标注生产商为裕晟（昆山）体育用品有限公司，地址江苏省昆山经济技术开发区强巷路8号的布面胶鞋2000双。首先，假冒注册商标鞋子数量经市县两级质监人员抽检、清点，浙江新塬实业有限公司法定代表人周某及本案诉讼代表人黄达亮对抽检、清点情况进行了确认，公安局经侦人员亦在现场陪同检查。虽然周某以其不在现场，签名系事后补签为由对抽检、清点情况提出异议，但周某本人系浙江新塬实业有限公司的法定代表人，并在庭审中陈述该单生意为其亲自接洽的，应对该批鞋子的生产状况较为了解，无论其抗辩的事实是否存在均不影响一审法院对于该节事实的认定。其次，从鞋子的清点情况来看，现场检查笔录显示执法人员对标注不同产地和生产商的鞋子进行了分类清点，不同类别的鞋子数量分别为2520双、15480双和2000双，显然可以排除执法人员仅在6240双鞋子范围内进行抽检的情形。其三，除了2011年1月6日当天扣押的6240双鞋子，剩余存放在浙江新塬实业有限公司，装有13760双鞋子的箱子封存后进行了拍照固定，但照片中箱子叠放的形状位置以及封条张贴的位置与反映2011年3月22日拆封清点情况的照片有较大差异。周某及其辩护人认为封存前后情况不一致是拍摄角度的问题，而且与封条被风吹有关系的抗辩没有事实依据，本院不予采信。基于浙江新塬实业有限公司应负有的保管义务，本院以2011年1月6日现场检查笔录描述的情况作为认定案件事实的依据，并对一审法院认定存在13760双鞋子被调包的事实予以确认。
（三）涉案假冒注册商标鞋子的非法经营数额确定为185470元。首先，上诉人（单位）及辩护人提供了购货合同以证明浙江新塬实业有限公司接受域外客户委托，贴牌生产假冒注册商标鞋子的数量和单价等事实。本院认为，购货合同系浙江新塬实业有限公司单方提供，UNICOM公司作为域外公司是否存续，其在本案中所起作用均无法通过现有证据予以认定，该购货合同的真实性无法确认，无法推翻浙江新塬实业有限公司在本案中生产了20000双假冒注册商标鞋子的事实。同时，周某在2012年2月1日永嘉县公安局所做的询问笔录中称“购货合同系试样合同，合同中的价格只是材料费，如果数量多的话再另行定价，签订正式合同”，故即使浙江新塬实业有限公司确实存在和UNICOM公司约定7.5元/双出售鞋子的事实，也不应以7.5元/双的价格计算20000双假冒注册商标鞋子的非法经营数额。公安机关通过价格认证机构进行价格鉴定并无不当。其次，公安机关仅对6240双鞋进行了价格鉴定，剩余13760双鞋子因灭失而丧失了价格鉴定的条件，出于有利于被告人的角度考量，本院按照价格鉴定中较低价格9.2元/双计算剩余鞋子金额，共计126592元。综上，本院确定涉案假冒注册商标鞋子的非法经营数额确定为185470元。
另查明，浙江新塬实业有限公司在涉案假冒注册商标鞋子的部分标牌上标注了“生产商：裕晟（昆山）体育用品有限公司，品牌：匡威，美国匡威公司授权”；“Converse品牌的历史荣誉”以及“www.converse.com.cn”等内容。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
二、定罪与量刑部分
（一）浙江新塬实业有限公司、周某关于其对假冒注册商标行为不存在主观故意及获得授权专供出口的抗辩理由不能成立。本院认为，浙江新塬实业有限公司在部分涉案假冒注册商标鞋子标牌上标注了“生产商：裕晟（昆山）体育用品有限公司，美国匡威公司授权”、“Converse品牌的历史荣誉”以及“www.converse.com.cn”等内容，且因相关联的假冒注册商标行为受到行政处罚后仍然实施涉案的假冒注册商标行为，客观上实施了生产假冒注册商标产品的行为，主观上未尽到商标法管理制度要求的商标审核义务，对其行为的违法性及损害后果是明知的，与其接受域外委托，全部产品出口至指定地区的抗辩矛盾。本院对该节抗辩理由不予支持。
（二）浙江新塬实业有限公司、周某犯假冒注册商标罪的行为应认定为情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上的情形，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。本案非法经营数额在15万以上。经审查比对，本院认定在相同的鞋类商品上，共有三枚注册商标被假冒，即第3453178号、第3224586号和第1939275号注册商标。对于属于联合商标的范畴的注册商标，本院不再予以重复认定。上述三枚商标设计各不相同，具有较强的显著性，蕴含了商标权人通过大量宣传和经营获得的商誉，且标注在不同型号，不同款式的鞋上，属于“假冒两种以上注册商标”的情形。一审判决以在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标，其假冒行为均指向同一特定商品来源为由，认定不构成假冒两种以上注册商标属于适用法律不当，本院予以纠正。上诉单位浙江新塬实业有限公司未经注册商标所有人许可，实施了假冒两种以上注册商标的行为，生产的假冒注册商标鞋子数量达20000双，非法经营数额在15万元以上，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。上诉人周某作为上诉单位法定代表人，亦构成假冒注册商标罪。一审判处浙江新塬实业有限公司罚金25万元；判处周某有期徒刑三年，缓刑五年系在法定刑范围内量刑，本院予以维持。
综上，一审判决定罪准确，量刑尚当，审判程序合法。温州市人民检察院出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长：郑晔
审判员：曹新新、蔡卓森
二〇一六年一月二十八日
书记员：林璐瑶
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