上诉人（原审被告）：金桃园煤焦化集团有限公司。住所地：山西省吕梁市交城县。
法定代表人：孙德于，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张惠芳，该公司财务主管。
委托诉讼代理人：王世瑾，山西神明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈齐杰，男，汉族，1977年3月21日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：张芳，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李韡，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
原审被告：蔚石恩，男，汉族，1951年8月16日出生，住山西省交城县。
上诉人金桃园煤焦化集团有限公司（以下简称金桃园公司）因与被上诉人陈齐杰及原审被告蔚石恩民间借贷纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金桃园公司的委托诉讼代理人张惠芳、王世瑾，被上诉人陈齐杰的委托诉讼代理人张芳、李韡到庭参加诉讼。原审被告蔚石恩经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金桃园公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法确认上诉人已偿付被上诉人的款项3500万元，并将此款项从一审民事判决第一项所确认的数额176,165,334元中核减；2、请求二审法院判令当事人依法分担诉讼费用。事实与理由：一、上诉人所借被上诉人的款项为1.3亿元，该借款双方曾有超出法定利息的约定，被上诉人为掩饰其高利放贷的行为将大额利息混同为本金，事实上该176,165,334元中包括了上诉人已付和未付被上诉人的违法约定高息。上诉人已偿还被上诉人的3500万元本金。二、时任金桃园公司法定代表人的蔚石恩代表公司向被上诉人举债的行为是职务行为，一审判决确认蔚石恩本人对被上诉人负有债务是错误的。
陈齐杰辩称，借条中4621.2万元不是上诉人所说的高息形成的，3500万元本金在借条中表述为它项款且上诉人没有偿还。依据2014年9月30日的借条，蔚石恩是主债务人 ，被上诉人是看蔚石恩的实力才出借的，蔚石恩应当承担还款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。
陈齐杰向一审法院起诉请求：1、依法判令蔚石恩立即偿还陈齐杰人民币借款176,212,000元；2、依法判令蔚石恩承担130,000,000元为基数的利息124,410,000元（从2014年10月1日至2015年8月15日止）,直至还清为止；3、依法判令金桃园公司对第1、2项承担连带保证责任；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费、部分律师费全部由蔚石恩、金桃园公司承担。
一审法院认定事实：金桃园公司系由蔚石恩与妻子陈国香开办企业，因公司资金紧张，蔚石恩于2014年3月至7月向陈齐杰借款共计165,000,000元，其中47,000,000元系通过陈齐杰委托于月荣于2014年3月6日转入金桃园公司账户，35,000,000元通过于月荣于2014年4月9日转入蔚石恩指定的山西柳林鑫飞下山峁煤业有限公司（以下简称下山峁公司）账户，74,000,000元通过刘天灵于2014年7月14日转入金桃园公司账户，另外2014年4月17日陈齐杰通过于月荣在上海浦发银行账户借款16,××00,000元给蔚石恩、金桃园公司。上述四笔借款合计165,000,000元，约定利率为月息9分，双方未订立书面借款合同。蔚石恩、金桃园公司取得借款后，除归还700万元外大部分未偿还，经陈齐杰多次催要，蔚石恩于2014年9月30日出具《借条》一份，内容为：“今借到陈齐杰现金人民币壹亿叁仟万元整（￥130,000,000.00）。截止2014年9月30日经双方协商利息及它项款合计总金额为人民币肆仟陆佰贰拾壹万贰仟元整（￥46,212,000.00）。截止到2014年9月30日合计借到陈齐杰现金人民币壹亿柒仟陆佰贰拾壹万贰仟元整（￥176,212,000.00）。由于企业扩大生产需求，约定借款期限需延长，为补偿给陈齐杰个人资金占用成本，借款方自愿按约定利息额度支付履约。即从2014年10月1日后，壹亿叁仟万元（￥130,000,000.00）本金按照日息3‰计息。特立此据。借款人：蔚石恩。担保人：金桃园公司”。出具借条后，蔚石恩、金桃园公司并未按约履行还款义务，陈齐杰多次索款未果，遂于2015年8月19日起诉至山西省高级人民法院。庭审中，陈齐杰明确诉讼请求中的176,212,000元的组成为：一、借款本金：1、2014年3月6日借款47,000,000元，金桃园公司已还款7,000,000元；2、2014年4月9日借款35,000,000元，未约定偿还利息；3、2014年4月17日借款16,000,000元；4、2014年7月14日借款74,000,000元。上述四项合计165,000,000元。二、利息：不再以月息9分为标准，按月息24%计算：1、4,0000,000元利息为：从2014年3月6日至2014年9月30日共208天，按24%利率计算，利息为5,574,400元；2、16,000,000元利息为：从2014年7月14日起至2014年9月30日止共166天，按24%利率计算，利息为1，770,670元；3、74,000,000元利息为：从2014年7月14日起至2014年9月30日止共78天，按24%利率计算，利息为3,867,240万元。以上三项利息合计为11,212,000元。本息合计为：40,000,000元+16,000,000元+74,000,000元+35,000,000元+11,212,000元＝176,212,000元，要求金桃园公司及蔚石恩偿还176,212,000元并从2014年10月1日按130,000,000元为基数计算利息。金桃园公司及蔚石恩认为，对陈齐杰所述借款13,0000,000元本金无异议，但对35,000,000元计入未还借款中有异议，认为蔚石恩与金桃园公司已通过下山峁公司偿还陈齐杰35,000,000元，为证明该主张向法庭提交十张下山峁公司与于月荣银行转帐单据，陈齐杰质证意见为，银行单据发生于下山峁公司与于月荣之间，不能证明金桃园公司、蔚石恩已偿还陈齐杰35,000,000元借款。
一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷，金桃园公司明确表示蔚石恩所借陈齐杰款项用于公司运营，金桃园公司股东系蔚石恩夫妇，且签订借条的“借款人”为蔚石恩，蔚石恩与金桃园公司关系混同，应视二者为共同用款人。关于本案借款数额认定问题，首先，陈齐杰与蔚石恩、金桃园公司借款130,000,000元本金各方均无异议，且已实际履行，该院对该事实予以确认。其次，对于双方争议的35,000,000元借款是否偿还的问题，根据谁主张谁举证原则，蔚石恩、金桃园公司有义务就其该项主张予以举证证明，但蔚石恩、金桃园公司未能提交相关证据证明已偿还陈齐杰35,000,000元借款，其所提交向案外人下山峁公司还款证据亦无法证明已向陈齐杰还款，故该35,000,000元仍应由蔚石恩、金桃园公司偿还。根据双方现有证据显示及陈述，实际借款本金为165,000,000元（130,000,000元+35,000,000元＝165,000,000元），陈齐杰自愿调整约定月息9分利率为年利率24%符合法律规定，该院予以支持。截止2014年9月30日，按年利率24%计算，40,000,000元借款利息为5546,667元（40,000,000元×24%÷360天×208天＝5,546,667元），16,000,000元利息为1,770,670元（16,000,000元×24%÷360天×166天＝1,770,670元），74,000,000元利息为3,848,000元（74,000,000元×24%÷360天×78天＝3,848,000元），上述三项利息合计为11,165,334元。因35,000,000元双方未约定还款利息，故不再计算应付利息，陈齐杰借款给蔚石恩、金桃园公司本息合计应为为165,000,000元+11,165,334元＝176,165,334元，陈齐杰起诉金额为176,212,000元，认为其中有46,666元为其他损失，因未提交相关证据证明，该院不予支持，该院认定欠款金额为176,165,334元。蔚石恩、金桃园公司作为关系密切的共同用款人应偿还陈齐杰该项欠款。2014年10月1日后，陈齐杰根据双方约定按130,000,000元本金计算利息不违反法律规定，该院予以支持，但《借条》约定月息9分超过年利率24%部分因违反法律规定不予支持。陈齐杰所主张的1,200,000元保全保险费，作为实现债权产生的费用应由蔚石恩、金桃园公司承担。综上所述，陈齐杰诉讼请求符合法律规定部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，该院判决：一、被告蔚石恩、金桃园煤焦化集团有限公司于判决生效后十五日内支付陈齐杰借款176,165,334元；二、被告蔚石恩、金桃园煤焦化集团有限公司于判决生效后十五日内支付陈齐杰以130,000,000元为基数，按年利率24%计算的利息（从2014年10月1日计算至本判决确定的给付之日止）；三、保全保险费1,200,000元，由被告蔚石恩、金桃园煤焦化集团有限公司承担；四、驳回原告陈齐杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,544,910元，保全费5,000元，合计1,549,910元，由被告蔚石恩、金桃园煤焦化集团有限公司承担1,053,939元，由原告陈齐杰承担495,971元。
本院二审庭审中，金桃园公司称借条上载明的“利息及它项款”4621.2万元是由1.3亿元的本金按照每日千分之三计算利息为5029.2万元减去已偿还408万元的利息后得出的数据，并提交金桃园公司转账给下山峁公司408万元的付款凭证，欲证明其已通过下山峁公司支付给陈齐杰408元利息。陈齐杰代理人质证认为该付款凭证不能证明陈齐杰收到了408万元利息。同时，被上诉人提出为尽快解决双方争议，早日实现债权，明确表示放弃要求上诉人及原审被告蔚石恩偿还3500万元借款本金的请求，请法庭依法判决。上诉人称现对方放弃该3500万元本金，只要求11,165,334元利息，为了方便法庭审理，上诉人同意被上诉人该主张。
一审查明的其他事实，二审予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、蔚石恩于2014年9月30日出具的借条中4621.2万元是否包含3500万元借款本金，以及该3500万元是否归还；二、蔚石恩是否为本案诉争借款的债务人，应否承担债务偿还责任。
关于借条中4621.2万元是否包含3500万元的本金及该3500万元是否偿还的问题。蔚石恩于2014年9月30日向陈齐杰出具借条，借条记载本金为1.3亿元，利息及它项款4621.2万元。但该借条所载明的金额不是出具借条当天实际发生的借款金额，而是蔚石恩对此前所借款项未归还部分经结算后的金额。被上诉人陈齐杰在一审中主张该借条中4621.2万元包含3500万元本金，但在二审庭审中明确表示放弃要求上诉人及原审被告蔚石恩偿还3500万元借款本金的请求，上诉人金桃园公司亦表示同意。被上诉人陈齐杰在诉讼过程中依法处分自己的民事权利，没有损害原审被告蔚石恩的合法权益，本院予以确认。故双方关于借条中4621.2万元是否包含3500万元的本金及该3500万元是否偿还的争议已经解决，应从原审判决蔚石恩、金桃园公司支付陈齐杰借款176,165,334元数额中减去3500万元。
关于蔚石恩是否为本案借款人以及应否承担债务偿还责任的问题。虽然蔚石恩是金桃园公司的法定代表人以及所借款项归金桃园公司使用，但蔚石恩是以自己个人名义向陈齐杰借款，借条上载明的借款人也是蔚石恩。蔚石恩是案涉款项的借款人，应依法承担偿还责任。况且蔚石恩没有对原审判决提出上诉。金桃园公司关于蔚石恩不是借款人以及不应承担债务偿还责任的上诉理由不成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院（2015）晋民初字第46号第二项、第三项、第四项；
二、变更山西省高级人民法院（2015）晋民初字第46号民事判决第一项内容为：原审被告蔚石恩、上诉人金桃园煤焦化集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人陈齐杰借款141,165,334元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审诉讼费1549,910元按原审判决确定的方式负担；二审案件受理费216,800元，由上诉人金桃园煤焦化集团有限公司负担43,360元，被上诉人陈齐杰负担173,440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立初
审 判 员 刘雪梅
审 判 员 梅 芳
二〇一七年三月三十一日
法官助理 孙跃兴
书 记 员 苗歌歌
(
(