原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。
申诉人（原审被告人、二审上诉人）曾某某，男，1962年8月12日出生于湖南省，汉族，中共党员，大学文化，原系湘潭市某某银行副行长，住湘潭市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2009年12月11日被取保候审，2010年12月11日被监视居住，2012年1月12日被取保候审。2012年3月28日因犯非法经营罪被免予刑事处罚。现在家。
株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人曾某某犯非法经营罪一案，于2012年3月28日作出（2012）荷法刑初字第29号刑事判决。曾某某不服，提出上诉。本院于2012年8月15日作出（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定。曾某某仍不服，向本院提出申诉。本院于2014年2月18日作出（2014）株中法申字第3号再审决定书，决定进入再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月16日在本院第九审判庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员刘小云出庭履行职务，申诉人曾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲市荷塘区人民检察院指控：2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，该业务由计划财务部负责执行，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管理。由于当时某某银行自有资金不足，陈某某等人决定由被告人曾某某与邓某某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资。2001年至2004年，湘潭市某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托理财。经鉴定，收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计49374625元。该院据此认为，被告人曾某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且在共同犯罪中系从犯，要求依法判处。
株洲市荷塘区人民法院一审认定，2001年初，原湘潭市某某银行（以下简称商行）董事长陈某某、行长唐某某（均已判刑）经财富证券公司湘潭营业部经理熊某某和商行诸财务部经理邓某某游说，几人及曾某某去深圳大鹏证券公司进行考察后决定在当年度开展委托理财业务。陈某某安排邓某某具体操作，曾某某监管委托理财业务的实施。为规避相关部门的检查，陈某某等人与大鹏证券公司商定以国债投资委托理财合同的名义进行，其中规定的内容均符合相关法律法规；实际协议是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定大鹏证券公司按年利率7%到10%不等的比例向商行支付投资收益。由于商行自有资金不足，陈某某等人决定由曾某某与邓某某负责到湘潭地区的岳塘、雨湖、湘潭县、湘乡、韶山5家农村信用联社以拆借资金、国债投资委托理财名义进行融资。曾某某代表商行与各农村信用联社签订了两份协议，一份为拆借资金合同或国债投资委托理财合同，其中规定的内容均符合相关法律法规；一份是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定商行向信用社拆借资金，按国家规定拆借利率上浮1%到2.5%的标准向各农村信用联社支付利息。大鹏证券公司将商行汇入的资金首先购买国债，再将国债抛售套取资金用于股票投资等方式进行风险经营。经湖南天泰司法鉴定所（2010）司会鉴字第035号鉴定书鉴定，2001年2月至2004年7月期间，某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了共计6.5亿元的资金进行委托理财。收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计4937.4625万元，理财投资款实际损失会计计量金额为1.3457156206亿元。2010年4月13日株洲市人民检察院扣押原湘潭市某某银行违法所得款230万元。原湘潭市某某银行2011年2月15日因合并解散被注销。
上述事实有证人熊某某、潘某某、陈某某、黄某某的证言，承诺书、银行合作协议、资金拆借合同书、借款凭证及委托投资国债协议书，检查报告、金融机构整改通知书、处理决定，司法鉴定报告，工商登记资料、章程、企业注册登记资料，任职文件、年龄身份资料、转授权书，缴款书，同案人陈某某、唐某某的供述及证人邓某某的证言，被告人曾某某的供述等证据证实。
株洲市荷塘区人民法院一审认为，原湘潭市某某银行未经国家有关主管部门批准从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，被告人曾某某系其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，曾某某系从犯，且犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。原湘潭市某某银行已被依法注销，不再追究刑事责任。据此适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人曾某某犯非法经营罪，免予刑事处罚；2、扣押的原湘潭市某某银行230万元非法所得款予以没收，上缴国库。
宣判后，曾某某上诉提出：1、湘潭市某某银行委托证券公司违规理财不构成非法经营的单位犯罪；2、虽然湘潭市某某银行委托大鹏公司理财造成了投资损失，但是某某银行还在财富证券等多家公司进行投资理财，整体盈利371.8万元，故湘潭市某某银行委托理财未造成重大经济损失，不构成犯罪；3、曾某某在湘潭市某某银行违规理财经营活动中曾明确提出过反对委托理财的意见，不是决策者也不是具体执行者，并非直接责任人，也非其他直接责任人员，司法机关未追究商行主要负责人陈某某、唐某某和具体操作人邓某某的刑事责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正。
本院二审对一审认定的事实和证据予以确认。
本院二审认为，原湘潭市某某银行未经国家有关主管部门批准，将信贷资金违法委托证券公司进行股票投资，非法经营证券业务，从事非法经营活动，严重扰乱市场秩序，情节严重。被告人曾某某作为主管信贷资金的副行长，具体操作信贷资金的违法股票投资，系其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。因原湘潭市某某银行已被依法注销，不再追究其刑事责任。被告人曾某某在共同非法经营犯罪中，是从犯。犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚。湘潭市某某银行委托大鹏公司理财造成了投资损失，但在其他多家公司投资是否盈利没有财务票据、凭证及相关鉴定等证据证实。曾某某的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
申诉人曾某某申诉称：1、湘潭市某某银行没有非法经营证券业务，与大鹏证券签订的是国债投资委托理财合同，违反是的人民银行的行业规定，不构成非法经营罪单位犯罪。2、某某银行直接负责的主管人员并没有追究责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正。请求：1、撤销（2012）荷刑初字第29号刑事判决，撤销（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定；2、依法重审，改判申诉人无罪。
出庭检察员提出：请综合全面情况依法裁判。
再审与原一、二审审理查明的事实和证据相同。
本院再审认为，原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经营证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。申诉人的申诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定和株洲市荷塘区人民法院（2012）荷刑初字第29号刑事判决；
二、申诉人曾某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 刘卫国
审判员 敖 云
二〇一四年十月二十日
书记员 郭敏慧
附相关法律条文：
第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所判的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
(
(