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争议裁判文书
上传人评语:本案焦点主要为阴某某的行为是否构成非法经营罪;王军提出其与郑永松的非法经营额为8、9万,是否为原判认定的11万余元。
 
阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营罪二审刑事判决书
四川省绵阳市中级人民法院
刑事裁判文书
(2014)绵刑终字第260号

原公诉机关江油市人民检察院。

上诉人(原审被告人)阴某某,男,生于1963919日,汉族,山西省临汾市人,初中文化,居民。因涉嫌犯非法经营罪于2013831日被刑事拘留,同年930日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人李英明,北京市东卫律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)郑永松(绰号郑四娃),男,生于1970122日,汉族,四川省高县人,小学文化,农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013828日被刑事拘留,同年930日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人李雷,北京高通(成都)律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)王军,男,生于1976124日,汉族,四川省古蔺县人,初中文化,农民。因涉嫌犯非法经营罪于201394日被刑事拘留,同年930日被逮捕。现羁押于江油市看守所。

辩护人刘烈武,四川银证律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)胡某,女,生于197355日,汉族,四川省江油市人,初中文化,居民。因涉嫌犯非法经营罪于2013828日被刑事拘留,同年930日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

辩护人徐金,北京高通(成都)律师事务所律师。

原审被告人赵某,男,生于198179日,汉族,四川省古蔺县人,高中文化,居民。因涉嫌犯非法经营罪于20131030日被刑事拘留,同年127日被取保候审。

江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营罪一案,于20141021日作出(2014)江油刑初字第231号刑事判决。原审被告人阴某某、郑永松、王军、胡某不服,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于201518日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员杜红阳出庭履行职务。上诉人阴某某及其辩护人李英明、上诉人郑永松及其辩护人李雷、上诉人王军及其辩护人刘烈武、上诉人胡某及其辩护人徐金、原审被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判查明:被告人郑永松知道硬中华香烟在山西的销售价格与四川的销售价格有差异,遂产生在山西购买硬中华香烟运至四川销售,赚取差价的想法。

20129月至20138月期间,被告人郑永松、阴某某共谋后,由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式,将硬中华香烟带至江油火车站,再由郑永松或被告人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。期间,郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元,全部予以销售牟利。

2012年底至20131月期间,被告人郑永松、王军共谋后,王军在山西省临汾市收购硬中华香烟转售给郑永松,从中获利。王军通过快递运输和由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式,将硬中华香烟带至江油火车站,再由郑永松或胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油的部分烟酒店非法销售牟利。期间,王军向郑永松销售硬中华香烟约11万余元,郑永松将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

2013827日,被告人郑永松乘坐火车将从被告人阴某某处购买的160条硬中华香烟带至江油后,由被告人胡某等人到江油火车站接货。在返回江油市龙凤镇的途中,郑永松、胡某被江油市烟草专卖局、江油市公安局挡获。当场扣押硬中华香烟160条。经鉴定,被扣押的160条硬中华香烟价值人民币7.2万元。现场挡获的运输硬中华香烟的长安牌SC6371小型普通客车系被告人郑永松所有。

20133月至20135月期间,被告人赵某、王军共谋后,由王军在山西省临汾市购进硬中华香烟,通过快递运输的方式,将硬中华香烟转售给赵某,从中获利,再由赵某将其所购买的硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间,王军向赵某销售硬中华香烟约102万余元,赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

20135月至20138月期间,被告人赵某与被告人阴某某共谋后,由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟,通过赵某联系的快递,以每次50余条的数量,将硬中华香烟销售给成都的赵某,从中获利,再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间,阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元,赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

综上,被告人郑永松、胡某非法经营数额185.2万余元,被告人阴某某非法经营数额275.2万余元,被告人王军非法经营数额113万余元,被告人赵某非法经营数额203万余元。

原判另查明,被告人赵某于2013827日通过投诉电话向江油市烟草专卖局举报他人从外地通过火车运送卷烟到江油销售,且查证属实。

原判还查明:被告人阴某某系个体工商户,在山西省临汾市尧都区经营兴达烟酒行,持有由山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证(个体),未办理烟草专卖批发企业许可证。被告人郑永松、胡某、王军、赵某均无烟草专卖零售许可证。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:报案材料、案件移送函、受案登记表(以及归案说明、抓获经过)、立案决定书,辨认笔录及照片,先行登记保存批准书及先行登记保存通知书、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、检查(勘验)笔录、移送物品清单,帐户活期明细,快运信息清单,抽样取证物品清单、鉴别检验报告、价格鉴定意见书,烟草专卖零售许可证(个体),证人证言,举报记录表、烟草专卖局出具的8.27案情说明,刑警大队出具的情况说明,机动车信息查询结果单,五被告人的人口信息,拘留证、逮捕证、取保候审决定书等相关材料在案证实相关情况。

原判认为:被告人阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某未经烟草专卖主管机关许可,非法经营批发烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪过程中,被告人阴某某、郑永松、王军、赵某主动积极实施非法经营烟草专卖品的犯罪行为,是主犯,被告人胡某起次要、辅助作用,是从犯,依法应当从轻或者减轻处罚。赵某主动揭发他人犯罪行为,经查证属实,使其他案件得以侦破,有立功表现,可以从轻或者减轻处罚。虽然阴某某办理了烟草专卖零售许可证(个体),但其明知郑永松、赵某购买的烟草专卖品是运往四川销售,却多次大批量地将烟草专卖品销售给郑永松、赵某,其行为属于非法经营罪的共犯。阴某某归案后,向公安机关交待其与赵某的烟草交易行为,提供赵某的基本情况及电话号码,其供述的上述情况是主动供述犯罪事实,并非协助公安机关抓获赵某,不能认定其有立功表现。五被告人归案后,认罪态度较好,可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定,判决:一、被告人阴某某犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币三十万元;二、被告人郑永松犯非法经营罪,判处有期徒刑六年零六个月,并处罚金人民币二十五万元;三、被告人王军犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元;四、被告人赵某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二十万元;五、被告人胡某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十六万元;六、非法经营的硬中华香烟160条,予以没收;七、随案移送犯罪工具:长安牌SC6371小型普通客车一辆,黑色三星手机一部、黑色poulo金边直板手机一部、黑色SAMSUNG滑盖手机一部,予以没收。

阴某某及其辩护人上诉称阴某某的行为不构成非法经营罪。理由如下:1.阴某某依法取得了烟草专卖零售许可证,其经营烟草的行为是经核准许可期间进行的经营行为。与本案相似的江苏省李明华非法经营案,最高人民法院作出(2011)刑他字第21号批复,认为持有烟草专卖零售许可证从事超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。2.按照相关法律法规,阴某某的行为不构成犯罪,属于行政可罚应罚行为。3.阴某某从未与本案其他上诉人和原审被告人商量过卖烟的事情,也无口头书面协议,也未分取郑永松、王军、赵某的非法所得。其不知道郑永松、王军、赵某买烟的用途,只是猜测是用于婚丧嫁娶、开饭店等,至今仍不认识赵某。4.阴某某由于身体、语言差异等原因,在侦查阶段无法清楚回忆和回答,导致在侦查机关的供述不实。

郑永松提出如下上诉理由:1.其确实向阴某某转款170万元,但此款项还包含购买酒、保健品及大量土特产的费用。2.因缺货,阴某某从银行转款中折抵现金退还于郑永松,郑永松用退还的现金为其女友胡某经营的内衣店进货或将现金带回。一审法院将退还的现金和购买酒等物品的金额认定为10万元予以扣除,与事实不符。3.从阴某某处购买的香烟除销售外,还用于了亲朋好友结婚、生日等。4.被公安机关挡获的香烟未予以销售,应从犯罪金额中扣除。5.因其与胡某系男女朋友关系,胡某只是在其男友的安排下到火车站接货,故胡某没有非法经营的故意。双方所生小孩年仅十岁,无人抚养和教育,请求法院对胡某判处缓刑。郑永松的辩护人提出如下辩护意见:1.一审法院认定事实错误,涉案卷烟数量和非法经营金额的认定没有确实充分的证据印证,缺乏客观性,有失公正。2.一审量刑过重,请求二审法院依法改判,从轻处理。

王军提出如下上诉理由:1.其与郑永松的非法经营额为89万,并非一审法院认定的11万余元。2.一审法院认定其与郑永松之间是卖家与买家的关系与事实不符,其仅仅是帮助郑永松代购。3.一审判决20万元罚金过高,不符合法律规定。4.办案机关在其家中扣押的两张银行卡,持卡人均是其妻张海红,由于双方经济相互独立,卡里款项与本案无关,应予退还其妻张海红。王军的辩护人提出如下辩护意见:1.一审认定王军系主犯与客观事实不符。王军得知其行为可能涉及犯罪时,在20135月底主动终止了帮助赵某拿烟托运的行为。2.一审认定王军在20133月至5月,向赵某销售硬中华香烟102万余元的事实证据不足,未形成证据锁链。3.王军系从犯,其归案后认罪态度好,请求二审法院对其改判五年以下有期徒刑或适用缓刑。

胡某提出如下上诉理由:1.一审判决量刑过重。2.一审判决认定部分情况不属实。胡某的辩护人请求二审法院对胡某适用缓刑。

二审经审理查明:

1.上诉人郑永松曾在山西省经营饭店,知道硬中华香烟在山西的销售价格与四川的销售价格有差异,遂产生在山西购买硬中华香烟运至四川销售,赚取差价的想法。20129月至20138月期间,上诉人阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及上诉人王军通过快递运输的方式,将硬中华香烟带至江油火车站,其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。郑永松或上诉人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。郑永松共计在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元,全部予以销售牟利。

2013827日,郑永松乘坐火车将从阴某某处购买的160条硬中华香烟带至江油后,由胡某等人到江油火车站接货。在返回江油市龙凤镇的途中,郑永松、胡某被江油市烟草专卖局、江油市公安局挡获。扣押硬中华香烟160条。经鉴定,被扣押的160条硬中华香烟价值人民币7.2万元。

2.2012年底至20131月期间,郑永松与王军合谋,由王军为郑永松在山西省临汾市代为购买硬中华香烟,再由王军通过快递运输和由郑永松自己或者他人乘坐火车带烟的方式,将硬中华香烟带至江油火车站。王军帮郑永松代为购买硬中华香烟约9.77万余元,郑永松将所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

3.20133月至20135月期间,原审被告人赵某与王军共谋后,由王军在山西省临汾市通过联系路边“回收烟酒”小广告上的电话,购买硬中华香烟。再由王军通过快递运输的方式,将硬中华香烟转售给赵某,从中获利,王军向赵某销售硬中华香烟约98万余元,赵某将其所购买的硬中华香烟在四川省成都市全部予以非法销售牟利。

4.20135月至20138月期间,阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟,以每次50余条的数量,销售给赵某,后赵某通过快递运输的方式将香烟运回四川省成都市非法销售牟利。期间,赵某在阴某某处共计购买的硬中华香烟约101万余元,并全部予以销售牟利。

综上,郑永松、胡某非法经营数额179.77万余元,王军非法经营数额107.77万余元,赵某非法经营数额199万余元。

另查明,赵某于2013827日通过投诉电话向江油市烟草专卖局举报他人从外地通过火车运送卷烟到江油销售,且经查证属实。

阴某某系个体工商户,在山西省临汾市尧都区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证(个体),未办理烟草专卖批发企业许可证。郑永松、胡某、王军、赵某均无烟草专卖零售许可证。

现场挡获的运输硬中华香烟的长安牌SC6371小型普通客车系郑永松所有。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:

1.江油市烟草专卖局报案材料及案件移送函,受案登记表、立案决定书,归案说明、抓获经过,证明案件来源及各上诉人和原审被告人归案情况;

2.郑永松辨认阴某某、王军的辨认笔录及照片,阴某某辨认郑永松、胡某、赵某的辨认笔录及照片,阴某某辨认其在临汾市收购硬中华香烟的“宏盛烟酒行”、“鑫泰烟酒店”的辨认笔录及照片,阴某某、王军分别辨认其通过快递运输分别向郑永松、赵某发运硬中华香烟到四川江油和四川成都的临汾市尧都区蕾达货运有限公司或中铁快运临汾站营业部的辨认笔录及照片,王军辨认郑永松、阴某某、赵某的辨认笔录及照片,证人吴某、汪某、曾某某、董某某辨认郑永松、胡某的辨认笔录及照片,证人王某某辨认郑永松、阴某某的辨认笔录及照片,证人朱某某、鲍某某辨认阴某某的辨认笔录及照片,证人吴某某、朱丹某、李某某辨认赵某的辨认笔录及照片,证明郑永松、王军、胡某、赵某非法经营硬中华香烟的事实;

3.江油市烟草专卖局先行登记保存批准书及先行登记保存通知书,搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片,检查(勘验)笔录,移送物品清单;

4.中国邮政储蓄银行股份有限公司江油市支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省临汾市分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司临汾平阳北街支行出具的帐户活期明细,中国邮政储蓄银行股份有限公司成都市龙舟路营业所出具的账(卡)查分户账,中国邮政储蓄银行股份有限公司江油市太白路支行出具的帐号活期明细,证明阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某之间买卖硬中华香烟的支付情况;

5.临汾市尧都区优速物流有限公司、临汾蕾达物流配货中心临汾站营业部的快递单、托运单,中铁快运股份有限公司出具的快运信息清单,证明阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某通过快递交付硬中华香烟价款的事实;

6.江油市烟草专卖局抽样取证物品清单,四川省烟草质量监督检测站出具的ZW01130932457鉴别检验报告,江油市价格认证中心江价鉴字(2013179号价格鉴定意见书,证明被挡获的硬中华香烟系真品卷烟,价值7.2万元的事实;

7.山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证(个体),证明阴某某系具有烟草零售许可证的个体工商户;

8.证人李某某、董某某、罗某某、汪某、吴某、曾某某、赵某、罗某、杨某某、王某某、鲍某某、秦某某、鲁某某、孙某、吴某某、朱某某等人的证言,阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某的多次供述;

9.举报记录表、四川省江油市烟草专卖局出具的8.27案情说明,证明赵某主动检举他人的犯罪事实,且查证属实的情况;

10.江油市公安局刑事警察大队出具的《情况说明》和《说明》;

11.江油市公安局交通警察大队出具的机动车信息查询结果单,证明现场挡获的小型普通客车系郑永松所有;

12.阴某某、郑永松、王军、胡某及赵某的人口信息,拘留证、逮捕证、取保候审决定书,证明其基本情况及被采取强制措施的时间;

13.江油市龙凤镇龙泰社区居民委员会出具的《证明》、江油市司法局出具的针对胡某的《调查评估意见书》、《拟适用社区矫正社会调查评估意见表》、《社会调查笔录》,证明胡某的家庭情况,以及平时表现较好,其家庭和所居住的村社及龙凤派出所均愿意配合社区矫正机关对其进行监管教育。

上述证据,经查证属实,本院予以确认。

本院认为:上诉人郑永松、王军、胡某及原审被告人赵某未经烟草专卖主管机关许可,非法经营批发烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节特别严重,构成非法经营罪,原判对此认定正确。在共同犯罪过程中,郑永松、王军、赵某主动积极实施非法经营烟草专卖品的犯罪行为,是主犯;胡某起次要、辅助作用,是从犯,依法应当从轻或者减轻处罚。赵某主动揭发他人犯罪行为,使其他案件得以侦破,经查证属实,应认定为有立功表现,可以从轻或者减轻处罚。郑永松、王军、胡某、赵某归案后,认罪态度较好,可酌定从轻处罚。郑永松、王军、胡某、赵某虽违反国家烟草管理制度,但其购买与出售的香烟系真烟,非假冒伪劣产品,社会危害性相对较小,可酌情从轻处罚。王军上诉称其在20135月底主动终止了帮助赵某拿烟托运,但由于王军多次购烟,系连续犯,其行为已经既遂,故其终止帮助赵某拿烟托运的行为不影响非法经营罪既遂的认定。王军上诉还称办案单位从其家中扣押了其妻的两张银行卡。经查,公诉机关虽将王军持有的户名为张海红的两张银行卡移送至一审法院,但原判并未对此作出处理。郑永松上诉称其向阴某某转款的170万元中还包含其他购买酒、保健品及大批土特产的费用,且从阴某某处购买的香烟并未全部予以销售,还用于了亲朋好友结婚、生日等。鉴于原判将已查明的转款中退还的现金和购买酒等物品的10万元予以扣除,上诉人主张的其他事实并无相关证据证实,故其上诉理由不成立。郑永松被公安机关挡获的香烟尽管未予以销售,但因非法经营罪系行为犯,其已实施了以非法销售为目的的购烟行为,构成非法经营罪的既遂。故对郑永松称未销售的香烟金额应当从犯罪金额中扣除的上诉理由,本院不予支持。

现对本案焦点问题阐述如下:

(一)阴某某的行为不构成非法经营罪。

1.阴某某持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。与本案相关的法律法规、司法解释:《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(以下简称《批复》)。

《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》,前者生效时间为2010326日,后者生效时间为201156日,根据新法优于旧法的原则,本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证,但实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理。据此,本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证,从非指定烟草专卖部门进货,向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。

2.上诉人阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。

郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业,故与阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟,时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利,郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的,但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象,购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时,才成立共同犯罪。本案中,阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为,所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性。

本院认为阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为是销售行为的延伸,不具有独立评价的意义。本案中,郑永松在阴某某处购买硬中华香烟大多由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及王军通过快递运输的方式带至江油,其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为,是异地销售的一种延伸,不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为,不符合《两高解释》(法释(20107号)第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任”,对阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。

(二)王军提出其与郑永松的非法经营额为89万,并非原判认定的11万余元。二审查明,郑永松向王军转款共计19.77万元,扣除郑永松拿走3万元办其他事情,拿走2万元自己买烟,以及归还王军5万元的借款,剩余9.77万元为购烟款。故原判认定的11万余元与事实不符,本院予以纠正。对于王军的辩护人所持原判认定王军在20133月至5月,向赵某销售硬中华香烟102万余元的事实证据不足,未形成证据锁链的辩护意见,经查,依据银行转账记录及王军、赵某、阴某某的供述证实赵某于201311日至20139月期间向王军共计转款101.9624万元,扣除3万元的还款,剩余98万余元为王军向赵某销售硬中华香烟的金额。故原判认定王军向赵某销售硬中华香烟约为102万余元与事实不符,本院予以纠正。

(三)非法经营罪的罚金刑应根据被告人的违法所得确定,罚金刑作为附加刑的一种也应遵循罪刑法定原则。经查,郑永松、胡某的违法所得约为2万余元,王军的违法所得约为2万余元,赵某的违法所得约为2万余元。根据刑法第二百二十五条规定,罚金应为违法所得的一至五倍。原判分别判处郑永松罚金30万元,王军20万元、赵某20万元、胡某16万元不当。王军上诉称原判罚金过高的上诉理由本院予以采纳。

(四)王军上诉称其与郑永松并非买卖关系,而是帮助郑永松在山西购烟。根据王军和郑永松的供述,王军与郑永松合谋,由郑永松提供烟款,王军帮助郑永松在山西收购硬中华香烟。故原判认定王军与郑永松是卖家与买家的关系与事实不符,本院予以纠正。

(五)胡某作为郑永松的同居女友,其在本案中应郑永松的请求,帮助郑永松在江油火车站接运香烟,另偶尔帮助郑永松通过银行向卖家转款,系从犯,应当减轻处罚。鉴于胡某一直从事正当职业,无违法犯罪前科,积极缴纳罚金,确有悔罪表现,其所在社区亦同意将其纳入社区矫正,对其适用缓刑不致再危害社会,故对其辩护人请求对胡某改判缓刑的辩护意见本院予以采纳。

综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定,判决如下:

一、维持江油市人民法院(2014)江油刑初字第231号刑事判决第六项,即“非法经营的硬中华香烟160条,予以没收”;

二、撤销江油市人民法院(2014)江油刑初字第231号刑事判决第一、二、三、四、五、七项,即“被告人阴某某犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币三十万元;被告人郑永松犯非法经营罪,判处有期徒刑六年零六个月,并处罚金人民币二十五万元;被告人王军犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元;被告人赵某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二十万元;被告人胡某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十六万元;随案移送犯罪工具:川BGN3**号长安牌SC6371小型普通客车一辆,黑色三星手机一部、黑色poulo金边直板手机一部、黑色SAMSUNG滑盖手机一部,予以没收”;

三、上诉人(原审被告人)阴某某无罪;

四、上诉人(原审被告人)郑永松犯非法经营罪,判处有期徒刑五年零六个月,并处罚金人民币八万元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日,折抵刑期一日。即自2013828日起至2019227日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳);

五、上诉人(原审被告人)王军犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币六万元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日,折抵刑期一日。即自201394日起至201893日止,罚金限判决生效后三十日内缴纳);

六、原审被告人赵某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币六万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳);

七、上诉人(原审被告人)胡某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳);

八、随案移送犯罪工具:川BGN3**号长安牌SC6371小型普通客车一辆,黑色三星手机一部,予以没收。

本判决为终审判决。

审判长  蒋明文

审判员  杨春芳

审判员  代 艳

二〇一五年二月十一日

书记员  甘 霖

附相关法律条文:

中华人民共和国刑事诉讼法

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

......

中华人民共和国刑法

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(20107

第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

......

违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

中华人民共和国烟草专卖法

第三十三条无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的,由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,并处罚款。

中华人民共和国烟草专卖法实施条例》

第二十六条无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

第五十七条依照《烟草专卖法》第三十四条处罚的,按照下列规定执行:

(一)无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务的,由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务,没收违法所得,处以违法经营的烟草专卖品价值50%以上一倍以下的罚款。

(二)无特种烟草专卖经营企业许可证经营外国烟草制品购销业务的,由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务,没收违法所得,处以违法经营的烟草制品价值20%以上50%以下的罚款。


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