再审申请人???一审被告、二审被上诉人）：三亚立才投资有限公司。住所地：海南省三亚市育才区立才农场办公楼。
法定代表人：刘维铨，该公司总经理。
委托代理人：黄忠，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人：胡建，海南惠海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓章海，男，1964年3月3日出生，汉族，住海南省三亚市。
一审被告（二审被上诉人）：海南农垦中新集团有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道***号财富广场*层。
法定代表人：郭仁丰，该公司董事长。
委托代理人：黄忠、龚春枝，海南法立信律师事务所律师。
三亚立才投资有限公司（以下简称立才公司）、海南农垦中新集团有限公司（以下简称中新公司）与邓章海劳动合同纠纷一案，立才公司不服海南省三亚市中级人民法院（2016）琼02民终523号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
立才公司申请再审称：一、再审申请人根据上级单位指示，派遣邓章海前往东方海景大酒店锻炼学习本意就是为了提高业务能力和工作技能，并非要求邓章海变更工作地点、工作岗位，且锻炼期间原劳动合同关系、待遇均未变动。二审法院认定再审申请人派遣邓章海前往东方海景大酒店学习交流是一种工作地点和工作岗位的变更，缺乏证据证明，属于认定事实错误。二、二审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，认定再审申请人与邓章海解除劳动合同关系违反程序，应当支付赔偿金属于认定事实错误和适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》适用的前提条件是用人单位建立了基层工会组织。根据再审申请人的规模，不是《工会法》规定必须设立工会组织的单位；2、邓章海从未提交证据证明自己是工会组织成员。三、二审判令再审申请人支付1983年至2015年共计32个月的违法解除劳动合同二倍经济赔偿金，属适用法律错误。1、用人单位违法解除劳动合同应支付二倍的经济赔偿金是2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十七条的规定，根据该法第九十七条第三款关于分段计算补偿金的规定，二倍赔偿金只适用于2008年1月1日该法生效后的情形，对2008年1月1日前的经济补偿金应按《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定执行；2、根据1995年1月1日起施行的《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，解除劳动应支付赔偿金，但对违法解除劳动合同并无应该二倍支付赔偿金的规定。按二倍计付1995年1月1日至2008年1月1日的赔偿金，于法无据；3、劳动法实施前即1995年1月1日以前解除劳动合同的补偿问题，并无法律规定。基于《立法法》第八十四条规定的法不溯及既往的原则，1995年1月1日前的工作年限不存在给予补偿的问题，判令给予补偿，于法无据。因此，即使属违法解除合同，支付补偿金的工作年限应为16年。综上，再审申请人认为二审判决认定的事实没有证据证明，认定事实和适用法律均有错误，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的再审事由，请求对本案进行再审，撤销二审判决。
邓章海辩称：一、再审申请人称其要求被申请人前往东方海景大酒店工作仅是交叉锻炼而没有变更工作地点和工作岗位与查明的事实不符。被申请人与再审申请人签订的《劳动合同》已经约定被申请人的工作岗位是土地专员，且再审申请人只能在下属单位和海南省内的办事处或生产经营情况的变化调整工作地点和工作岗位。但是，再审申请人根本没有和被申请人协商，就强行要求被申请人必须在2015年5月21日前到东方海景大酒店工作，而且通知明确说明到该酒店后的“五险一金”由该酒店按规定承担，按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，该酒店就是被申请人的单位。因此，不仅被申请人的用人单位变动了，而且工作地点、工作岗位等影响到被申请人劳动权利的实质性内容也不同，无论是根据??劳动合同法》第三十五条第一款的规定还是根据劳动合同的约定，再审申请人都属于违法变更合同。二、再审申请人主张的“用人规章制度”对被申请人没有约束力。再审申请人的任何规章制度都没有经过民主程序制定，更没有向被申请人公示或告知，对被申请人没有约束力。三、再审申请人称其未建立工会，故无法依照《劳动合同法》第四十三条的规定在解除劳动合同前将理由通知工会，其解除劳动合同无需通知工会，其解除合同符合法定程序，该理由不能成立。1、再审申请人既不设立工会也不依法选举组织员以维护职工权益，不能以此为由主张免责；2、被申请人自工作以来始终是工会会员，而且是否工会会员并不影响在劳动权利受到侵害时请求工会保护；3、《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在决定直接涉及劳动者切身利??的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。据此，再审申请人单方解除劳动合同，当然涉及被申请人切身利益的重大事项，只要没有经过职工代表大会或全体职工讨论，就是违反法定程序，依法不能解除劳动合同；4、因再审申请人的上级主管单位中新公司已经建立了工会，其完全有条件在解除合同前通知中新公司的工会却故意不予通知，显然无视法律的强制性规定；5、即使再审申请人不通知中新公司的工会，其也应当事先通知当地的总工会即三亚市总工会，没有通知的则构成违法解除劳动合同。综上所述，二审法院认定再审申请人违法解除劳动合同正确，再审申请人申请再审的理由均不能成立。请求驳回再审申请人的再审申请。
中新公司提交意见认为???一、不论立才公司解除与邓章海之间劳动关系是否合法，中新公司都无需对此承担连带责任。二、立才公司基于交流学习而派遣包括邓章海在内的劳动者进行交叉锻炼不属于劳动合同的变更，无需征得邓章海的同意。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，不适用于本案。四、即使立才公司解除与邓章海的劳动关系程序不当，终审判决亦存在适用法律错误。终审判决认定邓章海的工作年限自1983年11月12日起至2015年6月4日。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。根据该规定，如立才公司应给予邓章海经济补偿金，那么经济补偿金应以《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日为节点按不同标准计算。本案终审判决未对此进行区分，笼统适用劳动法之相关规定，属于适用法律错误。综上，终审判决关于中新公司无需承担连带责任的内容，与事实相符且适用法律正确。终审判决的其他项内容存在认定事实不清、适用法律错误的情形，依法应予改判。
本院认为，本案属于劳动合同纠纷案件。一、关于立才公司派遣邓章海到东方海景大酒店交叉锻炼是否属于工作地点和工作岗位变更的问题。《交叉锻炼工作的通知》、《劳动合同书》等证据可证明立才公司派遣邓章海到东方海景大酒店进行交叉锻炼的做法实际上已改变了邓章海的工作地点和工作岗位的事实。二审法院认定立才公司派遣邓章海到东方海景大酒店交叉锻炼属于工作地点和工作岗位的变更并无不当。二、关于立才公司与邓章海解除劳动合同是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”这项规定不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。因此，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，即使立才公司单方解除与邓章海劳动合同的理由成立，立才公司也应当在解除合同前采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务。因此，二审法院认定立才公司与邓章海解除劳动合同违反法定程序并无不当。三、关于赔偿金的计算问题。立才公司称应根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，进行分段计算。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时??关规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定的是经济补偿金的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定的是违法解除合同赔偿金的计算问题，而本案系因违法解除合同而产生的赔偿问题。因此，二审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决立才公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍，向邓章海支付自1983年至2015年共计32个月的违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上，再审申请人关于其再??申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的再审事由的理由不能成立。
综上所述，立才公司申请再审的理由不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回三亚立才投资有限公司的再审申请。
审判长 陶永夫
审判员 林志民
审判员 吴剑萍
二〇一六年十月十四日
书记员 邱淑凌
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的??由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
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