再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海卡斯特酒业有限公司。住所地：中华人民共和国上海市建国西路**弄*号****室。
法定代表人：李道之，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李震宇，北京市雨仁律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李道之。
委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李震宇，北京市雨仁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：烟台张裕卡斯特酒庄有限公司。住所地：中华人民共和国山东省烟台经济技术开发区古现办事处。
法定代表人：孙利强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王毅，山东同济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲延兴，山东同济律师事务所律师。
再审申请人上海卡斯特酒业有限公司（简称上海卡斯特）、李道之因与被申请人烟台张裕卡斯特酒庄有限公司（简称张裕卡斯特）确认不侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第155号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
上海卡斯特与李道之申请再审称，一审、二审判决在认定事实和适用法律上存在错误，应当提起再审。张裕卡斯特提起确认不侵权之诉不符合基本受理要件。张裕卡斯特一审提出的“无论采用任何方式使用‘张裕?卡斯特’字样均不侵犯‘卡斯特’注册商标专用权”的诉讼请求，不符合诉讼请求应当具体明确的起诉要件；一审法院判决“张裕卡斯特酒庄”不侵权超出了被申请人诉讼请求的范围，而对“无论采用任何方式”未予审理则属于遗漏审理。“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标构成近似商标。二审法院认定商标是否构成近似的标准，既缺乏事实与法律上的依据，也背离了司法实践关于商标近似比对的基本标准和统一认知。二审法院错误适用“商标合理使用”理论，错误认为商标侵权以“恶意”为要件，错误的将商品或整个标签的比对代替商标的比对，错误认定“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”代表的产品已经形成“各自的市场格局”。请求对本案提起再审，驳回张裕卡斯特的全部诉讼请求。
张裕卡斯特提交意见称，张裕卡斯特提起的确认不侵害注册商标专用权之诉符合民事案件的受理条件。张裕卡斯特提出的诉讼请求具体明确，一审法院的判决没有超出该诉讼请求的范围。“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标不构成近似商标。二审通过判断“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特“是否构成商标法意义上的近似确认是否构成侵害商标权，符合法律规定。商标构成要素近似不等同于商标近似，“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标可以共存。综上，一审、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上海卡斯特、李道之的再审请求。
本院经审查认为，根据一审、二审判决和当事人申请再审的理由，本案的主要争议焦点如下：(一)本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件；（二）一审、二审判决是否存在超出诉讼请求范围审理或漏审的问题；（三）“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标是否构成商标法意义上的近似商标。
（一）关于本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件
根据二审查明的事实，2005年9月和10月，北京市万惠达观勤律师事务所接受法定代表人为李道之的温州班提酒业有限公司的委托，向张裕卡斯特发出侵犯其商标权的律师函。2009年6月1日，上海乔柏律师事务所接受上海卡斯特的委托发表律师声明，称任何单位和个人未经许可，在葡萄酒等酒类商品上单独或突出使用“卡斯特”文字的行为均属于侵权或假冒行为，其将利用一切行政及司法手段予以维权。该律师声明虽然针对的是在葡萄酒等相关产品上使用“卡斯特”字样的不特定的企业和个人，但因张裕卡斯特在其生产和销售的葡萄酒产品上使用“卡斯特”字样，这必然涉及张裕卡斯特是否侵权的问题，致使张裕卡斯特的权利处于不确定状态。故一审、二审判决认定张裕卡斯特在该律师声明发表后一定期限内，在李道之和上海卡斯特未采取行政程序或民事诉讼程序的前提下，提起确认不侵害注册商标专用权之诉并未违反相关法律规定，并无不当。
（二）关于一审、二审判决是否存在超出诉讼请求范围审理或漏审的问题
因张裕卡斯特明确提出请求确认其无论采取何种方式使用“张裕”及“卡斯特”字样均不构成侵权，这当然将“张裕卡斯特酒庄”以及“张裕?卡斯特酒庄”的使用方式均包含在内，故一审、二审法院判决该两种使用方式均不侵害商标权并未超出张裕卡斯特的诉请范围，也不存在所谓漏审的问题。
（三）关于“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标是否构成商标法意义上的近似商标
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。根据上述法律规定，商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，应根据案件的具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图、已经客观产生的市场格局等因素，进行近似性判断。
二审判决在综合考虑了如下情形下，认定“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标不构成近似商标，进而确认“张裕?卡斯特酒庄”、“张裕卡斯特酒庄”不侵害“卡斯特”的商标权。张裕卡斯特使用“张裕卡斯特酒庄”作为其企业字号，是基于张裕股份公司与卡斯特集团VASF公司之间的合作关系，具有背景上的正当性和合理性；张裕卡斯特在登记企业字号时主观上并无攀附“卡斯特”商标商誉的意图；张裕卡斯特对其字号“张裕卡斯特酒庄”的使用与李道之及上海卡斯特对“卡斯特”商标的实际使用情况存在明显区别；“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”代表的产品已经形成了各自的市场格局，相关公众可以将二者区分开来等因素。上述认定并无不当，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条之规定，裁定如下：
驳回上海卡斯特酒业有限公司、李道之的再审申请。
审 判 长 骆 电
代理审判员 马秀荣
代理审判员 李 嵘
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 晨
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