上诉人(原审被告)：王新祥，男，1955年11月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：李雍，男，1971年2月3日出生，汉族，住江苏省徐州市。
委托诉讼代理人：李成伟，河北竞择律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海和汇安全用品有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：倪华杰，董事长。
委托诉讼代理人：李春华，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨阳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人王新祥因与被上诉人上海和汇安全用品有限公司(以下简称和汇公司)确认不侵害商标权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民三(知)初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王新祥的委托诉讼代理人李雍和李成伟、被上诉人和汇公司的委托诉讼代理人李春华和杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王新祥上诉请求：撤销原审判决，裁定移送有管辖权的法院，或者改判??回和汇公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在一审开庭前，明知案件不属于其管辖仍予以审理。虽然上诉人在提交答辩状期间未提出管辖异议，但在答辩期届满后进行了应诉答辩并提出一审法院审理本案不符合管辖规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》(以下简称民诉法司法解释)第三十五条、第三百三十一条的规定，二审法院应裁定移送有管辖权的法院。二、被上诉人提起的确认不侵权之诉不符合法定条件。被上诉人提交的《律师函》既没有律师本人签名也没有律师事务所公章，上诉人未曾授权《律师函》上记载的“杨律师”发函，且从《律师函》中“根据专利权人的委托”之表述说明非上诉人授权；被上诉人没有提供证据证明其曾书面催告上诉人行使诉权，亦未举证证明上诉人在法律规定的期限??不撤回警告也不提起诉讼的事实，被上诉人启动不侵权之诉不具备法定条件。三、一审法院采信被上诉人自证性质证据和明显瑕疵的证人证言，而未审理上诉人提交的反驳证据和遗漏记载对案件具有重大影响的证据，有失偏颇。1.一审判决遗漏记载案外人及德国KBS贸易有限公司在第9类头盔商品上已经核准注某的“TANKED”商标并在欧盟商标专利网站上进行了公告的证据。2.上诉人要求一审法院将2007年3月5日、2008年2月20日的《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》进行鉴定，一审法院答复两原件丢失，对鉴定要求未回应也未记载。3.一审法院未通知上诉人对证人汪某某证人证言进行当面质证，而在庭后联系证人汪某某并做笔录，同时采信了该证据，却拒绝采信上诉人搜集的证明力大于汪某某证言的电话录音。四、一审法院无视案外人杭州萨满网络科技有限公司(以下简称萨满公司)享有的第35类在广告宣传等服务上的“坦克”商标专用权，判决认定被上诉人在第35类“宣传推广”服务上使用中文“坦克”不侵害上诉人第9类商标专用权，显然不当。五、一审法院错误认定被上诉人将“坦克”商标在上诉人第XXXXXXX号注某商标申请日之前进行使用并具有一定影响。被上诉人提供的多是自证性质的证据，就互联网上的证据而言，即便“Tanked”对应“坦克”商标，该商标的相关权益也应归属于案外人，不能推定被上诉人可以代为主张或者代为享有权利。六、至一审庭审结束，被上诉人也未提供出其与德国KBS贸易有限公司关系的证据，以虚假宣传方式“使用”的商标，不属于商标法意义上的“使用”。七、被上诉人在举证期限届满后变更诉讼请求，违反了民诉法司法解释第二百三十二条的规定，一审法院不应予以支持。综上分析，在第XXXXXXX号??某商标申请注某时，“坦克”不能被认定为被上诉人在先使用并具有一定影响的未注某商标，故被上诉人使用的“坦克”商标侵犯了上诉人第XXXXXXX号注某商标专用权。
和汇公司辩称，被上诉人已向一审法院提交了有关证据证明，一审法院具有管辖权；关于起诉条件问题，上诉人向被上诉人发出了警告函，上诉人原委托诉讼代理人在一审中对此已作了确认，催告并非本案起诉的必要条件；被上诉人已提供大量证据证明在上诉人注某商标申请日前，被上诉人已使用“坦克”商标，包括与经销商的授权合同、赞助天马赛事合同、杂志对现场活动的报道、淘宝网页关于代理商使用“坦克”的记录等，被上诉人已尽到了举证责任；被上诉人变更诉讼请求是在法庭调查结束前，符合法律规定。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回王新祥的上诉请求。
和汇公司向一审法院起诉请求：1.确认和汇公司在“TankedRacing”品牌商品的广告宣传上使用“坦克”描述性字样不侵犯王新祥享有的第XXXXXXX号注某商标专用权；2.诉讼费由王新祥承担。一审审理中，和汇公司变更第一项诉讼请求为：判令确认和汇公司对“TankedRacing”注某商标核定使用的第9类商品在电商平台、实体店、展览、赛事、期刊杂志等的销售、广告宣传及产品包装装潢上使用中文“坦克”商标，不侵犯王新祥享有的第XXXXXXX号注某商标专用权。
一审法院认定事实：
一、2002年5月，和汇投资集团股份有限公司和外资(台港澳)合资成立了和汇公司，主要经营生产安全头盔、护目镜、防护帽、防水衣等。2007年3月20日，和汇公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)申请注某“tankedRacing”字母商标，国??商标局于2009年12月28日予以核准注某，商标号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第9类安全头盔、防事故用手套、防护面罩、安全带、体育用保护头盔、护目镜、个人用防事故装置等，注某有效期为2009年12月28日至2019年12月27日。2009年12月28日，和汇公司出具授权书，授权案外人上海赛扬运动用品有限公司(以下简称赛扬公司)使用第XXXXXXX号“tankedRacing”注某商标。
2007年3月5日，在赛扬公司与和汇公司TankedRacing品牌产品无锡等地区的代理销售商汪某某所签订的名为《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》中，以“TankedRacing坦克”的文字表述，授权代理经销商为TankedRacing坦克品牌在中国境内区域代理商，销售TankedRacing坦克品牌系列产品，并以此表述方式延续使用于2008年2月20日签订的经销商授权合同中。在汪某某使用的用户名为余彬826的无锡恒发赛车用品商行淘宝网??的销售记录和杨力军的三友运动吧的淘宝网店销售记录中，均分别记载有自2007年9月和2008年5月起，代理商出售了“坦克Tanked头盔”的文字记录。
2007年，赛扬公司以其名义签订协议，将“Tanked”字母标识冠名赞助天马赛车文化节——2007天马摩托车公开赛(第一站)。在《中国机械》杂志2007年第16期中显示有：2007年8月天马赛车文化节的比赛场上“tanked”的户外广告、领奖台上“tanked杯天马摩托车公开赛”的背景牌、以及“本次赛车节，还得到了TANKED头盔和MOTUL机油的积极赞助。进入国内市场不久的德国TANKED头盔，不仅成为赛车节核心内容‘Tanked’杯天马摩托车公开赛总冠名，还为比赛车手提供不菲的奖金和优质的TANKED头盔等”文字报道。此后，赛扬公司又再次以自己名义，订立《坦克头盔天马论驾赛事赞助合同》，承诺为第四届天马论驾赛事的摩托车单项赛???冠名赞助，并为第六届天马论驾赛事摩托车指定头盔赞助。在2008年8月30日的第四届天马论驾赛事门票上标注有“单项赛事冠名tanked”的字样。在《中国机械》杂志2008年第18期对第四届天马论驾摩托车赛事的图片报道中显示出赛道周边有“tanked坦克头盔源自德国”的广告宣传。同时还有“国内知名头盔生产企业的‘Tanked’品牌头盔在本次天马论驾现场受到了车友的追捧”等文字内容。
2008年11月，在第28届(2008秋季)全国摩托车及配件展示交易会上，和汇公司的展台上同样有上述“TankedRacing坦克头盔源自德国”的广告宣传。2008年《摩托车》杂志第12期对此作了相关报道。在2008年《摩托车》杂志第2期中刊载有Tanked头盔的产品介绍。
另，在2007年第10期的《中国机械》杂志上有“德国TANKED品牌头盔高调挺进中国市场2007年5月，来自德国的知名品牌头盔TANKED亮相‘第27届全国摩托车及配件展示交易会’以欧美市场畅销的TANKED品牌头盔作为主打产品，正式高调挺进国内市场，拉开了该品牌进军国内市场的序幕。目前TANKED国内市场拓展运作已全面展开，并已开始了大面积的招商推广工作”等报道，在该报道落款处还注有“TANKED中国公司网站www.tanked-racing.com”字样。在2007年第14、16、18、20、22、24期的《中国机械》杂志上，和汇集团赛扬公司连续刊登注明“tankedRacing和www.tanked-racing.com”的tanked头盔的宣传广告，有的同时还配有较大篇幅针对“TANKED”头盔的专题报道。在该第14、16期的“tankedRacing”头盔宣传广告下方还注有“TANKED的历史：1992年TANKED成立其头盔制造工厂、1994年首次在德国成立公司启动国际化进程、1994年TANKED在德国汉堡成立仓储运输分配和后勤中心。1997年TANKED在美国洛杉矶成立分公司并成功进入美国市场。2000年TANKED成立其第二家专业头盔制造工厂、2002年TANKED与DELTASPORTS集团共同出资建立DAYNATREND公司并结成战略合作伙伴。2005年TANKED全球设计中心成立。2007年TANKED正式进入中国市场开始新的传奇之旅……”文字介绍。在该第14期《和汇集团上海赛扬运动用品有限公司高管朱亚光》的文章中称，“在我们的企业理念‘安全、科技、时尚’中，安全是第一位，我们把安全理念融合在生产中，比如我们的TANKED头盔几乎每道工序都要经过QC认证”等。在第16期的《TANKED一鸣惊人进中国—TANKED中国公司总经理朱亚光先生专访》中介绍，“记者：细心的车迷会发现，在‘TANKED’LOGO下多了个‘racing’，这是否意味着TANKED会以开发赛车用品为主，同时用赛车化的高标准来提升产品整体水平？朱总：TANKED在创立之初，产品较单一，专心生产头盔，目前产品线已经比较丰富了……”等。在第18期的《半盔的不二选择》中有“德国TANKED头盔是世界知名的头盔品牌，今年被上海赛扬运动用品有限公司引进中国，直指摩托车头盔高端市场。2007年8月TANKED选择与摩托车运动结合的营销方式，入主tanked杯天马摩托车公开赛，大举进入中国市场，让业界受到不小的震动……”等内容记载。
《中国机械》2008年第12期报道，TANKED头盔与《中国机械》摩托运动版合办《Tanked头盔故事会》专栏，介绍头盔使用、保养知识，并宣传其品牌。嗣后连续有《Tanked头盔故事会》专栏内容的刊载。在《中国机械》2008年第22期的《国内11家俱乐部部品消费调查报告》中有“目前国内车友可选择的国产头盔有TANKED、YOHE……，TANKED、YOHE……牢牢占据了国产消费主流，其他国产头盔品牌一直给人一种打游击战的味道……”等报道。
2010年12月，和汇公司获上海进出口商会颁发的《2007年-2009年度上海市出口名牌企业》铭牌。
二、2007年5月10日，杨日鹏设立个体工商户——无锡市北塘区嘉博摩配商行，经营摩托车头盔零售。2008年11月24日，杨日鹏以无锡市北塘区嘉博摩配商行名义向国家商标局申请注某字母“tanke”与中文“坦克”上下排列的组合商标。2010年8月27日，王新祥受让了上述在申请注某中的商标。2010年11月14日，上述申请商标核准注某，商标注某号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第9类安全头盔、防事故用手套、工人用护膝、体育用保护头盔、骑马用头盔、电子防盗装置、防盗报警器、便携式遥控阻车器(截止)，注某有效期2010年11月14日至2020年11月13日。
2010年7月21日，杨日鹏与刘年锋共同出资成立上海威爽贸易有限公司(以下简称威爽公司)，法定代表人为杨日鹏。威爽公司在其网站上使用中文“坦克”进行其头盔产品的??传和销售。
三、2014年10月11日，王新祥委托江阴大田知识产权代理事务所向和汇公司发出《律师函》称，“坦克”商标由王新祥创办，属王新祥所有并持续使用，并在2008年11月24日申请注某在第9类商标，于2010年11月14日注某；和汇公司在网上(淘宝、天猫)、户外及专卖店广告宣传上使用“坦克”的行为已经严重侵犯王新祥合法的商标权益，应按照民法和商标法的有关规定，承担侵权责任；要求和汇公司立即停止侵权行为，消除影响，停止一切使用“坦克”宣传行为；望在接函之日起三日内与之联系协商处理相关事宜，否则将依法向工商行政管理部门投诉和向法院起诉等。同年10月，淘宝网在接到注明投诉人威爽公司，联系人杨日鹏的有关和汇公司生产销售的坦克头盔信息侵犯王新祥“坦克”商标权(XXXXXXX)的投诉后，将和汇公司在网上销售的有关头盔产品信??予以了删除。和汇公司遂于2015年6月向一审法院提起本案确认不侵权之诉。
四、一审审理中，和汇公司当庭确认其在商业活动中，和汇公司对于中文“坦克”的使用系商标意义上的使用。和汇公司生产的头盔产品采用的是从德国引进的生产技术，与德国企业间没有任何法律关系。王新祥表示对于和汇公司将中文“坦克”与其“TankedRacing”注某商标相对应使用的事实亦无异议。但王新祥提供一份所谓刘年锋与和汇公司代理销售商汪某某对话的录音资料，以证明和汇公司2007年3月5日的《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》系虚假证据，并申请证人汪某某到庭作证。证人汪某某于2016年3月4日至一审法院陈述称，确认和汇公司提供的2007年3月5日和2008年2月20日的两份《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》上的汪某某的签名，以及为履行该合同在和汇公司提供的???成品发货指令单》上的“汪”字签字和《2007年10月-12月供货确认单》上汪某某的签名系其本人所签，确认上述两份合同的真实性，并称刘年锋曾到其店铺谈起过上述合同情况，但其本人当时记不清合同的具体日期，也不清楚对方有私自录音的情况，并表示其为和汇公司代理销售的主要是“TankedRacing”品牌头盔，但由于“TankedRacing”读起来不是很方便，不仅是其自己，和汇公司的其他代理商以及一般消费者均是用“坦克”来称呼该品牌头盔商品的，在其开设的无锡恒发赛车用品商行的网店上也是使用了“坦克Tanked头盔”进行销售记录。和汇公司对此不持异议，王新祥对证人的陈述内容不予认可。
一审法院另查明：
一、赛扬公司系自然人独资企业，股东为和汇公司的法定代表人倪华杰，赛扬公司的法定代表人为朱亚光。“www.tanked-racing.com”网站系???和汇投资集团股份有限公司在我国工信部登记备案。2015年1月15日，和汇投资集团股份有限公司出具证明称，和汇公司与赛扬公司系其下属子公司，和汇公司负责“TankedRacing”品牌生产制造，赛扬公司负责“TankedRacing”品牌的推广、销售和宣传等事项。
二、2010年11月11日，和汇公司以王新祥的第XXXXXXX号商标与和汇公司在先注某的“TankedRacing”商标构成近似为由向国家商标局提出异议，被国家商标局裁定驳回后，和汇公司申请国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称国家商评委)进行复审。2013年10月9日，国家商评委做出复审裁定，核准注某王新祥的第XXXXXXX号商标。
2015年11月20日，国家商评委就和汇公司于2014年8月25日对第XXXXXXX号提出无效宣告请求做出裁定，认为第XXXXXXX号注某商标中显著识别部分之一“tanke”与申请人和汇公司的第XXXXXXX号注某商标中的“tanked”在字母组成、表现形式等方面相近。第XXXXXXX号注某商标核定使用的“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品与第XXXXXXX号注某商标核定使用的安全头盔等商品，属同种或类似商品。根据其审查查明可知，和汇公司授权赛扬公司自2007年3月20日至2017年3月20日使用其“坦克”商标，授权项目包括安全头盔等，根据申请人和汇公司提交的天马论驾赛事赞助合同、门票、2008年秋季展会合同、参加展会的照片、《摩托车》杂志报道以及网络报道等证据可以证明，“坦克”经申请人和汇公司授权公司的使用已在头盔商品上产生一定影响。第XXXXXXX号注某商标中核定使用的“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品与申请人和汇公司“坦克”商标具有一定知名度的头盔商品在???能用途、销售渠道等方面相近，属于类似商品。第XXXXXXX号注某商标的汉字部分“坦克”与申请人和汇公司授权赛扬公司使用的商标“坦克”文字构成相同，英文部分表现形式与申请人和汇公司实际使用商标表现形式高度近似，其对申请人和汇公司商标已在头盔商品上在先使用的情况应当知晓，在此情况下，被申请人王新祥在五项商品上注某第XXXXXXX号争议商标已构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注。裁定第XXXXXXX号争议商标在“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品上予以无效宣告，在“电子防盗装置、防盗报警器、便携式遥控阻车器”三项商品上予以维持。针对该裁定，王新祥向北京知识产权法院提起了行政诉讼，现该行政案件尚在审理之中。
一审法院认为：一、本案系确认不侵害商标权纠纷，和汇公司的起诉是否符合法定条件，依法应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查，即以被警告人或者利害关系人受到侵权警告，而权利人在合理期限内不撤回警告也不提起诉讼为起诉或受理条件。王新祥于2014年10月11日向和汇公司发出了《律师函》，从该函有关和汇公司在网上(淘宝、天猫)、户外及专卖店广告宣传上使用“坦克”的行为已经严重侵犯王新祥合法的商标权益，应按照民法和商标法的有关规定，承担侵权责任，在接函之日起三日内与之联系协商处理事宜，否则将向工商行政管理部门投诉和向法院起诉等内容上看，王新祥已明确向和汇公司发出了其所谓的商标侵权警告，但在合理期限内，王新祥未撤回警告，也未提起过相关商标侵权诉讼，致和汇公司行为是否构成商标侵权处于不确定状态。因此，和汇公司于2015年6月4日提起确认不侵权之诉符合相关的法律规定。王新祥辩称和汇公司起诉不符合法定条件，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
再从上述《律师函》有关要求和汇公司立即停止侵权行为，消除影响，停止一切使用“坦克”宣传行为等内容上分析，能够得出王新祥主张和汇公司的所谓商标侵权行为至王新祥发出上述侵权警告时仍在持续中的结论，因此，本案的审理应当适用2014年5月1日修改后的《中华人民共和国商标法》。
另外，在本案审理过程中，涉案的第XXXXXXX号注某商标，虽已被国家商评委在“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品上裁定宣告无效，但是鉴于王新祥对此已向北京知识产权法院提起了一审行政诉讼，因此国家商评委的上述裁定尚未发生法律效力，安全头盔等??项商品目前尚在第XXXXXXX号注某商标的核定使用商品范围之中。
二、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注某人申请商标注某前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注某人使用与注某商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注某商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
根据本案查明事实，赛扬公司系和汇公司的关联公司，且在和汇公司申请注某“TankedRacing”商标同时，赛扬公司就已对和汇公司的“TankedRacing”头盔产品进行招商、销售，并以自己名义开展与品牌产品相关的宣传和推广，对此和汇投资集团股份有限公司出具了有关和汇公司系负责“TankedRacing”品牌生产制造，赛扬公司负责“TankedRacing”品牌的推广、销售和宣传等事项的证明，在王新???无其他反驳证据提供的情况下，可以认定“TankedRacing”品牌产品的生产经营过程系由和汇公司与赛扬公司共同完成，因此赛扬公司的相关产品和品牌宣传及使用行为，亦应视为与和汇公司的共同使用行为。
由于和汇公司将中文“坦克”与其申请注某的“TankedRacing”商标对应使用在业务合同中，又以“坦克头盔”来指称其产品，进行宣传推广，因此，和汇公司对中文“坦克”的使用已非对商品质量、原料、功能、用途等的简单描述，而是使“坦克”产生了区分产品来源的功能，这种使用方式应属于商业标识意义上的使用。对此和汇公司、王新祥在一审审理过程中也均予以了确认。
和汇公司使用的中文“坦克”与第XXXXXXX号注某商标的汉字部分相同。涉案的第XXXXXXX号注某商标核定使用商品中的安全头盔、体育用保护头盔、骑马用头盔又与和汇公司??用中文“坦克”所进行宣传的头盔在功能、用途、销售渠道等方面相近，属于类似商品。
证人汪某某的陈述内容与《成品发货指令单》、《供货确认单》、淘宝网店的销售记录和淘宝网证明材料间能够相互印证，形成证据链，证明了2007年3月5日签订的《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》的真实性。和汇公司于2007年3月在其业务活动中就已使用了中文“坦克”，而涉案的第XXXXXXX号注某商标系于2008年11月24日申请注某，因此中文“坦克”标识系和汇公司在先使用。
鉴于在涉案第XXXXXXX号商标申请注某前，和汇公司对外已投入了大量的“Tanked”、“TankedRacing”头盔产品的宣传广告，还以“tanked”冠名赞助了首届天马摩托车赛事，参与赛事文化节，在进行大量宣传报道的同时，又与期刊合作，连续制作《Tanked头盔故事会》专栏，使得和汇公司的“Tanked”头盔为相关公众所知悉，产生了一定的知名度。嗣后，和汇公司又通过再次以“tanked”冠名第四届天马论驾摩托车单项赛事，进行“tanked坦克头盔源自德国”的大力宣传，以及行业交易会的展示推介，荣获2007年-2009年度上海市出口名牌企业称号等，使其“Tanked”头盔在业界的知名度得以进一步的提升。考虑到“坦克”的读音与“tanked”相近似，根据国内公众一般的呼叫习惯，结合和汇公司对于“tanked坦克头盔”的宣传，和汇公司代理经销商将“tanked”和中文“坦克”一并使用的实际情况，以及“tanked”作为和汇公司“TankedRacing”商标中的一部分，和汇公司在业务活动中亦已将该商标与中文“坦克”对应使用的事实，可以认定在涉案第XXXXXXX号商标申请注某前，中文“坦克”对应于“tanked”的使用已经形成并已基本固定，中文“坦克”在这对应使用中也由此产生了??定的影响力。
需要指出的是,和汇公司在推广宣传其“tanked”头盔产品时，采用所谓“德国TANKED头盔是世界知名的头盔品牌，今年被上海赛扬运动用品有限公司引进中国”、“TANKED中国公司总经理朱亚光”、“tanked坦克头盔源自德国”，更有所谓的“tanked的历史”等文字介绍等等，在和汇公司自认其与德国企业没有任何法律关系的情况下，和汇公司的此种宣传方式确有不妥。至于是否由此构成相关公众的误解，有违诚信原则等，此与本案并非同一法律关系，可另行处理。本案中在王新祥没有证据证明有外国企业，或是其他国内企业在我国境内存在有关于“tanked”类似产品的商业活动的情况下，不能就此排除和汇公司的相关证据对于“tanked坦克头盔”在国内具有市场知名度的证明力，客观上也无法否认市场对和汇公司“tanked坦克头盔”品牌产品的知晓度和影响力。王新祥有关和汇公司宣传使用“Tanked”标识属德国公司商标，和汇公司使用和宣传“Tanked”的所产生的法律效果和权力应归属于该案外人的某某，缺乏事实和法律依据，不能成立。
此外一审法院注意到，根据本案证据显示，在涉案第XXXXXXX号商标申请注某前，和汇公司主要在其头盔产品的国内业务合同中，以及头盔产品在国内的宣传和推广中对应使用了中文“坦克”标识，现和汇公司主张确认在“TankedRacing”注某商标核定使用的所有商品范围内不侵犯第XXXXXXX号注某商标专用权，显然已超出了和汇公司对“坦克”标识的原有使用范围，因此，一审法院对超出原有使用范围部分的诉讼请求不予支持。
综上，由于和汇公司在涉案第XXXXXXX号商标申请注某前，已将与第XXXXXXX号注某商标中文部分相同的汉字“坦克”，使用在其头盔产品国内的业务合同、宣传和推广中，并在相关公众中产生了一定的影响，因此，王新祥无权禁止和汇公司在该原有范围内的使用。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决：一、确认和汇公司对其头盔产品在我国境内的业务合同和宣传推广上使用中文“坦克”不侵害王新祥享有的第XXXXXXX号注某商标专用权；二、对和汇公司其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币800元(和汇公司已预交)，由王新祥负担。
本院二审期间，上诉人王新祥围绕上诉请求提交了如下证据：1.赛扬公司档案机读材料，拟证明赛扬公司的成立时间是2007年6月7日，一审法院采信2007年3月5日赛扬公司与汪某某所签合同的真实性是错误的。2.赛扬公司与新疆老高车迷用品专卖签订的《代理商授权合同》，拟证明该合同中记载赛扬公司是“德国Tanked品牌在中国唯??授权的独家总代理”。3.国家商标局(2013)商标异字第08325号《“坦克”商标异议裁定书》及第XXXXXXX号“坦克”文字商标《商标注某证》，拟证明上诉人第XXXXXXX号商标与被上诉人第XXXXXXX号商标在呼叫、文字构成、整体外观上存在较大差异，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。4.国家商标局(2012)商标异字第22784号《“坦克TANKE”商标异议裁定书》及第XXXXXXX号“坦克TANKE”商标《商标注某证》，拟证明上诉人第XXXXXXX号商标与被上诉人引证于类似商品上在先注某的“TANKEDRACING”商标未构成近似。5.(2015)锡证经内字第3193号《公证书》，拟证明即使“tanked”享有在先权利，也是由案外人赛扬公司来行使，被上诉人无权行使，且案外人使用“tanked”商标均晚于第XXXXXXX号注某商标申请日(2008年11月24日)，同时印证被上诉人提交的2007年3月5日的合同系伪证。上诉人称该证??在一审第三次开庭前已提交，但一审法院没有组织过质证。6.(2015)锡证民内字第3427号《公证书》，拟证明“tanked”是“德国DAYNATREND”公司的注某商标，同时佐证被上诉人及其代理商汪某某直至2015年主观上也未将“坦克”商标在商业活动中使用，其2007年3月5日的合同显属伪证，结合被上诉人在一审中提交的证据有伪造湖南电视台公章等行为，严重妨碍了法院审理案件。7.淘宝“tankedracing旗舰店”、二手摩托车交易网等网站标注“tanked”、“tankedRacing”的产品图片、产品合格证图片、户外广告图片、视频截图等，拟证明被上诉人及其关联公司在2008年11月24日之前未将“坦克”标识作为商标使用的主观意思或行为，同时佐证被上诉人未将“tanked”标识、“tankedRacing”标识与“坦克”标识对应或单一使用。8.(2015)锡证经内字第3192号《公证书》，拟证明被上诉人发表《声明》称：“坦克头盔只是业界及顾客们对TankedRacing头盔品牌的一种俗称，并不是真正意义上的法定中文商标。”结合被上诉人在一审诉状中及一审三次庭审笔录中均坚持主张其使用“坦克”为描述性使用，可见被上诉人没有将“坦克”作为商标使用的意愿。
本院组织当事人对王新祥提交的证据进行了证据交换和质证。被上诉人和汇公司发表了如下质证意见：对于证据1，被上诉人和汇公司在一审中已作为证据提交，上诉人王新祥在二审中属于重复提交。对于证据2，形成于一审程序结束前，不属于二审程序中新的证据，且与本案没有关联性。对于证据3，所涉第XXXXXXX号商标与本案无关。对于证据4，上诉人在一审中已提交，没有得到一审法院的采信。对于证据5和证据6，均属一审中已提交之证据，且已经过质证；上诉人没有提供证据证明湖南电视台公章是伪造的。???于证据7，无法证明被上诉人在2008年11月24日之前没有使用“坦克”商标，被上诉人已向一审法院提供大量证据证明在该时间点前在赛车比赛活动、展销会、杂志上对“坦克”和“tankedRacing”一起使用；在淘宝上无法使用“坦克”的原因是上诉人向淘宝网投诉，有关链接已经被淘宝网删除。对于证据8，被上诉人认为与本案无关。
本院对上诉人王新祥在二审期间提交的证据认证如下：鉴于证据1、4、5、6、8均系一审中已提供之证据，且一审法院已依据上述证据认定了相关事实，该些证据能否证明上诉人欲证明之事实，一审法院亦在一审判决理由部分做了阐述，故上述证据不属于二审程序中新的证据，本院不予采纳；证据2、3与本案无直接的关联性，本院亦不予采纳；证明7未显示网页查询和截屏的时间，故无法证明上诉人主张的待证事实。
二审期间???上诉人王新祥还提出了如下申请：
1.延期或者中止审理申请，其理由是北京知识产权法院针对第XXXXXXX号商标无效宣告裁定进行审理的案件尚未审结，该案审查内容也是和汇公司是否在第XXXXXXX号注某商标申请之前对“坦克”商标进行了在先使用。对此，本院认为，本案的处理不需要以北京知识产权法院行政诉讼的审理结果为依据，故本案没有延期审理或者中止诉讼的必要，故对上诉人王新祥的该项申请不予准许。
2.对案外人赛扬公司与汪某某签订的落款时间为2007年3月5日的合同公章印文、签名笔迹的形成时间进行鉴定的申请。对此，本院认为，鉴于上述合同原件在一审审理期间丢失，鉴定客观上已不可能进行，且汪某某在一审时已确认了相关事实，故本院对上诉人王新祥的该项申请难予准许。
3.要求法院责令被上诉人提供赛扬公司与新疆老高车迷用品专卖签订的合同，并要求法院调取上海天马山赛车场有限公司工商档案的申请。对此，本院认为，上诉人要求被上诉人提供的合同与本案无直接关联性，上诉人要求本院调取案外人工商档案不属于法院调取证据的范畴，故本院对上诉人王新祥该项申请亦不予准许。
就上海天马山赛车场有限公司的工商登记备案情况，被上诉人和汇公司根据本院的要求，提供了该公司《企业名称变更预先核准通知书》、《准予变更登记通知书》。经质证，上诉人王新祥对两份通知书的真实性均无异议，本院对被上诉人提交的证据予以采信。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
另查明，2011年8月1日，上海市工商行政管理局同意上海天马山赛车场有限公司申请变更的企业名称预先核准为上海力盛赛车文化有限公司；2012年8月29日，上海力盛赛车文化有限公司经上海市工商行政管理局准予变更企业名称为上海力盛赛车文化股份有限公司。
经查询一审案卷，王新祥一审期间的原委托诉讼代理人高之波于2015年7月28日证据交换时，对和汇公司提交之证明王新祥委托律师向其发出警告的律师函的质证意见是：“对于第二组证据(律师函、被告商标注某证、淘宝知识产权投诉重要通知截图)真实性没有异议，淘宝投诉确实是因为原告在其头盔商品的标题中出现了坦克字样进行了商业性的使用……针对第二组证据律师函，我们需要向法庭说明的是，原告提起不侵权之诉，应当在收到被告警告信后，书面催促提起诉讼，原告没有书面催促，而被告是对商标权的合理处置，实际上也是在收到警告后没有合理规避被告商标，被告不得不采取的措施，对于提起本诉的要件上，原告缺乏书面催促的要件。”
二审中，双方当事人确认，王新祥在一审审理过程中针对和汇公司在本案中要求确认的不侵权行为向上海市徐汇区人民法院(以下简称徐汇法院)提起过侵害商标权纠纷之诉，案号为(2015)徐民三(知)初字第1301号(以下简称2015徐知初1301号)，徐汇法院于2015年11月20日立案受理该案后，王新祥于同年12月15日向徐汇法院申请撤回起诉，徐汇法院于同年12月24日裁定予以准许。一审案卷材料记载，王新祥在向徐汇法院递交了2015徐知初1301号案起诉材料后，曾向一审法院告知该情况，并于2015年12月28日告知一审法院其已向徐汇法院申请撤诉。
再查明，一审法院分别于2015年8月13日、同年11月12日、2016年2月18日对本案进行了三次公开开庭审理，前两次庭审法庭调查均未结束。和汇公司提交的变更诉请申请书落款时间为2016年2月16日，其于一审第三次庭审中，一审法院宣布法庭调查开始时明确了申请变更诉讼请求的内容。
本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院受理本案是否违反管辖规定；二、被上诉人和汇公司提起确认不侵权之诉是否符合法定条件；三、一审法院对于和汇公司一审诉讼请求变更的处理是否违反法律规定；四、一审法院对双方当事人证据的审查与判断是否有失偏颇；五、一审法院有关和汇公司在王新祥申请商标注某前在先使用已具有一定影响的“坦克”标识的认定是否有误。
对于第一项争议焦点，本院认为，上诉人王新祥在一审时未根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百二十七条第一款的规定在提交答辩状期间提出管辖权异议，而根据该条第二款的规定，当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人???法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。鉴于本案并不属于民事诉讼法第三十三条所界定的专属管辖案件，另根据《上海市高级人民法院关于一审知识产权案件管辖的规定》，一审法院有权管辖一审知识产权案件且其审理本案并不违反级别管辖规定，故上诉人王新祥援引的民诉法司法解释第三百三十一条不适用于本案，其请求本院裁定移送有管辖权法院的上诉请求，不能成立。
对于第二项争议焦点，上诉人王新祥的主要理由是其未授权律师发警告函，被上诉人和汇公司也未书面催告其行使诉权。对此，本院认为，从王新祥在一审时针对2014年10月11日《律师函》所发表的质证意见来看，王新祥并未否认系其委托律师向和汇公司发出的侵犯商标权警告，上诉人王新祥在二审阶段欲否定该《律师函》之理由不充分。就催告函问题，本院认为，确???不侵权诉讼受理条件中所提及之催告函的设定，是为了防止被警告人随意提起确认不侵权之诉，尽量促使当事人通过侵权诉讼解决争议。然本案的情况是，上诉人王新祥不仅委托律师于2014年10月11日向被上诉人和汇公司发出警告函，淘宝网于同月也收到了有关被上诉人侵犯上诉人商标权的投诉，该网站因此将有关涉嫌侵权商品信息予以删除，和汇公司在收到警告且其被控侵权商品网上销售受到实际影响长达近8个月之后，才向一审法院提起本案诉讼。王新祥虽然向一审法院提出和汇公司没有进行书面催告的答辩意见，但其在一审审理过程中向徐汇法院提起2015徐知初1301号诉讼的行为，说明其并无撤回侵权警告的意思表示，此后王新祥向徐汇法院申请撤诉的行为，使和汇公司是否构成侵权仍处于不确定状态，在此情况下，一审法院继续审理本案并无不当。上诉人王新祥在二审中坚持因缺少催告程序而应认定被上诉人提起确认不侵权之诉不符合法定条件的上诉理由，难以成立。
对于第三项争议焦点，本院认为，民诉法司法解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，被上诉人和汇公司在一审法庭调查结束前已提出申请变更一审诉讼请求，一审法院予以准许，并无不妥。上诉人王新祥认为违反上述条款规定的上诉理由，亦不成立。
对于第四项争议焦点，本院认为，法院应根据案件审理的需要对于当事人提供证据的证明力、关联性等进行审查并作出是否作为定案证据予以采纳的判断。上诉人王新祥指出一审判决遗漏记载的案外人注某于第9类头盔商品上的“TANKED”商标在欧盟商标专利网站上公告的证据，与本案无直接的关联性??就王新祥申请鉴定之合同及录音内容的真伪，汪某某至一审法院作了相关陈述，一审法院审查后认定其陈述与在案其他证据能够形成证据链，说明汪某某的陈述并非孤证，尽管上诉人王新祥提出汪某某的陈述未经过当庭质询，但其也未能提供进一步的反驳证据证明汪某某的陈述与事实不符。至于上诉人还提及被上诉人未证明其与德国KBS贸易有限公司的关系，进而认为以虚假宣传方式“使用”商标不属于商标法意义上的使用问题，一则一审法院已在判决中明确指出和汇公司的宣传方式确有不妥，二则该理由不足以否定对于是否属于商标法意义上使用之判断。综上，本院尚未发现一审判决在对证据的审查与判断方面存在明显有失偏颇的情形。
对于第五项争议焦点，本院认同一审法院结合全案证据，对于在涉案第XXXXXXX号商标申请注某前，和汇公司已将“坦克”标识对应“tanked”使用并已产生一定影响力的分析与认定，即便如上诉人所称“TANKED”商标之权益应归于案外人，和汇公司对中文“坦克”的在先使用并积累了一定影响力系有证据证明的客观事实，一审法院判决确认和汇公司对其头盔产品在我国境内的业务合同和宣传推广上使用中文“坦克”不侵害王新祥享有的第XXXXXXX号注某商标专用权，具有事实和法律依据。上诉人在上诉理由中提到的案外人萨满公司就“坦克”商标在第35类上所享有的商标专用权，与本案无关，亦不存在一审判决无视该商标专用权问题。
综上所述，王新祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民???800元，由上诉人王新祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 曾 旭
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。
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