（2011年6月21日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民提字第6号）

    【裁判摘要】

　　在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

    申请再审人（一审被告、二审上诉人）：深圳市启迪信息技术有限公司。

　　法定代表人：曹碧琼，该公司董事长。

　　委托代理人：刘继军，该公司经理。

　　委托代理人：魏国涛，北京市中方律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州国华投资有限公司。

　　法定代表人：张军，该公司董事长。

　　委托代理人：段克强，北京市尚元律师事务所律师。

　　委托代理人：刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。

　　原审被告：开封市豫信企业管理咨询有限公司。

　　法定代表人：连启胜，该公司总经理。

　　委托代理人：张伟杰，河南青洋律师事务所律师。

　　原审第三人：珠海科美教育投资有限公司。

　　法定代表人：张军，该公司董事长。

　　委托代理人：段宪师，河南见地律师事务所律师。

　　申请再审人深圳市启迪信息技术有限公司（以下简称启迪公司）为与被申请人郑州国华投资有限公司（以下简称国华公司）、原审被告开封市豫信企业管理咨询有限公司（以下简称豫信公司）、原审第三人珠海科美教育投资有限公司（以下简称科美投资公司）股权确认纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2009)豫法民二终字第 20号民事判决，向本院申请再审。本院于 2010年9月26日作出(2010)民申字第866号民事裁定，提审本案，并依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员刘崇理、曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。

　　2007年7月18日，国华公司向河南省开封市中级人民法院提起诉讼称，2006年10月26日，国华公司与启迪公司、豫信公司签订了《关于组建珠海科美教育投资有限公司投资协议》（以下简称《10．26协议》），约定三方组建科美投资公司，并约定了三方的出资额、股份比例等事项。《10．26协议》签订后，国华公司履行了出资义务，启迪公司与豫信公司未出资却滥用股东权利，损害了国华公司的权益。故请求判令： 1．科美投资公司的全部股权归国华公司所有。2．如果国华公司的第一项请求不能得到支持，请依法判决解散科美投资公司，并进行清算。豫信公司提出管辖异议，经审理，一审法院驳回了豫信公司的异议申请，豫信公司上诉后，二审法院维持一审的驳回裁定。启迪公司答辩称：国华公司经过充分考察决定与启迪公司进行合作，三方约定启迪公司和豫信公司的出资均由国华公司支付的意思表示是真实的，符合公司法的规定，启迪公司所享有科美投资公司 55%的股权是合法的。国华公司请求解散公司也缺乏事实和法律依据。应驳回国华公司的诉讼请求。豫信公司答辩意见与启迪公司相同。

    开封市中级人民法院一审查明，2006年9月18日，刘继军为甲方，张军为乙方签订《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》（以下简称《9．18协议》），约定：双方合作成立珠海市科美教育咨询有限公司（以下简称科美咨询公司），并以公司名义与北京师范大学珠海分校（以下简称珠海分校）签署合作协议，合作建设和运作珠海分校工程技术学院（以下简称珠海分校工程学院）。甲方以教育资本 （包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施）占科美咨询公司70%的股份，乙方以7000万元的资金投入珠海分校工程学院的建设和运作，占科美咨询公司30%的股份，本协议签署后10日内乙方将500万元保证金打入科美咨询公司账户，本协议生效。科美咨询公司与珠海分校协议签署协议之前，该保证金不能使用。科美咨询公司与珠海分校协议签署之后的15日内，乙方将1500万元打入科美咨询公司与珠海分校合作的共管账户，同时乙方将已经打入科美咨询公司的500万元保证金打入珠海分校作为履约保证金。科美咨询公司与珠海分校签署协议后90日内，乙方将 1000万打入共管账户，余款4000万随工程进度及时打入共管账户。在乙方投入的7000万回收完毕之前，双方在科美咨询公司的分配比例按照20%对80%。7000万元回收完毕之后按股份比例分配。2006年9月30日，国华公司将500万元保证金打入科美咨询公司账户（开户行：中国农业银行金鼎支行，账号44353401040003686)。 2006年10月24日，500万保证金被从科美咨询公司账户上打入启迪公司账户。 2006年10月26日，国华公司与启迪公司、豫信公司签订《10．26协议》约定：（1）国华公司以现金出资人民币300万元，占公司注册资本30%；豫信公司以现金出资人民币150万元，占公司注册资本15%；启迪公司以现金出资人民币550万元，占公司注册资本55%。并约定三方应及时将缴纳的出资打入新设立公司筹委会账户。（2）对拟与珠海分校的办学合作项目的运作及利润的分配等事项作出了约定。（3）约定了科美投资公司的工商登记手续由启迪公司负责办理。（4）国华公司方张军出任科美投资公司董事长、法定代表人。（5）公司注册资金1000万元和投资6000万元全部由国华公司负责筹集投入。同日，通过了《珠海科美教育投资有限公司章程》约定：公司注册资本1000万元人民币。启迪公司认缴出资额550万元、比例55%，国华公司认缴出资额300万元、比例30%，豫信公司认缴出资额150万元、比例15%。各股东应当于公司注册登记前足额缴纳各自所认缴的出资额。董事长由国华公司一方担任，副董事长由启迪公司一方担任。章程与《10．26协议》冲突的，均以《10．26协议》为准。2006年10月25日，应豫信公司和启迪公司要求，国华公司汇入豫信公司150万元，汇入启迪公司50万元。豫信公司将上述150万元汇入科美咨询公司账户（该账户同时为科美投资公司筹委会账户）作为其认缴出资。启迪公司将国华公司转来的50万元和10月24日从科美咨询公司账户转入的500万元保证金汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。国华公司将300万元汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。2006年10月31日，经珠海市工商局核准，科美咨询公司变更为科美投资公司。注册资金由50万元变更为1000万元，股东由娄宏涛、刘继军、赵升云变更为国华公司、启迪公司和豫信公司。同日，科美投资公司与珠海分校签订了《合作兴办北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》，约定了合作办学项目的具体事项。2006年11月28日刘继军与张军签订《合作备忘》约定：（1）双方同意将科美咨询公司更名为科美投资公司。（2）公司股东由法人组成，启迪公司和豫信公司代表甲方，国华公司代表乙方，注册资金全部由乙方支付。其后，国华公司陆续投入 1750万元，连同1000万元出资共计投入 2750万元。启迪公司认可2006年11月2日以后国华公司才接管科美投资公司账户。在科美投资公司与珠海分校合作办学的过程中，双方产生矛盾，在是否与珠海分校继续合作上也发生争议，国华公司遂提起诉讼。

    开封市中级人民法院一审认为，公司法第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价。根据该条规定，非货币财产作为出资须具备两个条件，一是可以用货币估价，一是可以依法转让，同时还应履行评估作价程序。刘继军为甲方，张军为乙方的《9．18协议》关于甲方以教育资本出资，占科美咨询公司70%股份的约定显然不符合该条规定的非货币出资的条件，也没有进行评估作价。该约定对当事人不具有法律约束力。国华公司与启迪公司、豫信公司签订的《10．26协议》与《9．18协议》相比较，发生了以下变化：一是当事人以启迪公司和豫信公司替代了刘继军，国华公司替代了张军。但实际上前后两份协议的当事人身份具有高度关联性，并无质的改变，对此，各方当事人亦不持异议，二是刘继军70%的股份变更为启迪公司和豫信公司合计占 70%的股份，刘继军以教育资本形式出资变为国华公司代替启迪公司和豫信公司筹集出资资金。依此约定，启迪公司和豫信公司仍无须履行出资义务，与以教育资本出资的约定并无质的区别，但规避了相关法律法规。国华公司代替启迪公司和豫信公司筹集出资资金的结果是作为真实投资者的国华公司仅占公司30%的股份，而未出资的启迪公司和豫信公司却占了公司70%的股份，国华公司作为真实投资者，要求确认与其出资相应的股份于法有据，于情相合。科美投资公司所有股东签署的《公司章程》系公司全体股东的真实意思表示，且无法律禁止性内容，对公司及所有股东具有法律约束力，所有股东应缴纳其认缴的出资额，即国华公司出资300万元，豫信公司出资150万元，启迪公司出资550万元。豫信公司已将150万元汇入了科美投资公司（筹委会）账户，应视为已足额履行了出资义务，至于该150万元系国华公司汇给豫信公司属于另一个法律关系，本案不予审理。国华公司也已将300万元汇入科美投资公司账户，足额履行了出资义务，从《9．18协议》作出的关于协议签署后10日内张军应将500万元保证金打入种美咨询公司账户的约定看，刘继军控制着科美咨询公司账户，而张军任董事长的国华公司直到2006年11月2日以后才接管变更后的科美投资公司账户，据此足以认定将 500万元保证金从科美咨询公司账户打入启迪公司账户系启迪公司所为，然后启迪公司又将该500万元打入科美投资公司账户作为验资资金，这种资金倒流再流回的做法有悖诚信，该500万元依法不应作为启迪公司的出资，由于该500万元系国华公司的投资款，国华公司又主张应认定为其出资，依法应将该500万元认定为国华公司的出资，据此，国华公司实际出资800万元，占科美投资公司80%的股份，豫信公司出资150万元，占科美投资公司15%的股份，启迪公司出资50万元，占科美投资公司5%的股份。国华公司要求变更股权的诉讼请求成立，该院予以支持。国华公司第二项诉讼请求，即关于依法判决解散科美投资公司并进行清算的诉讼请求系选择性请求。由于其第一项诉讼请求已获支持，对于第二项请求已无审理必要，该院不予审理。该院依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条之规定，作出(2007)汴民初字第69号民事判决：一、确认国华公司出资800万元，占科美投资公司80%的股份；豫信公司出资150万元，占科美投资公司15%的股份；启迪公司出资50万元，占科美投资公司5%的股份。二、驳回国华公司其他诉讼请求。案件受理费188 190元，由启迪公司承担。

　　启迪公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉称：1．根据科美投资公司章程约定，启迪公司、豫信公司、国华公司分别出资550万元、150万元、300万元，分别占科美投资公司股份的55%、 15%、30%，出资方式为货币出资，2006年 10月25日，三公司分别将出资汇入科美投资公司账户，并经会计师事务所出具了验资报告，2006年10月31日，珠海市工商行政管理局核准并进行了工商变更登记，启迪公司获得了合法有效的股东身份。以上程序完全符合公司法的规定，启迪公司的股东身份和依法持有的股权真实、合法，应当得到保护。2．启迪公司经过多年辛苦运作，促使成立了珠海分校工程学院，启迪公司并获得了与珠海分校合作办学的权利，国华公司是多年从事教育投资的专业机构，深知该项目的价值所在。经双方多次协商，达成了《9．18协议》及《10．26协议》，约定由国华公司出资1000万元改组科美咨询公司，其中启迪公司所占的55%股份、豫信公司所占15%股份应缴出资共700万元均由国华公司投入。这种约定是各方真实意思的表示，是一种合法的商业交易行为，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。各方当事人履行了约定，完成了出资。由于验资机构要求出资必须从股东账户汇入科美投资公司账户，而国华公司没有严格按照验资机构的要求进行汇款操作，故2006年10月26日启迪公司将国华公司汇入科美投资公司账户的300万元又返还国华公司，再由国华公司以出资款名义汇入科美投资公司账户，同样启迪公司不得不将500万元从科美投资公司账户转至启迪公司账户，又在次日从启迪公司账户转回科美投资公司账户，这种方式并非一审法院所认为的有悖诚信，也没有侵犯任何一方的权利和利益。国华公司接管科美投资公司账户后，也从未对此提出任何异议。2006年11月28日，刘继军与张军签订的《合作备忘》再次对由国华公司支付全部注册资金以及各股东所占股份比例进行了确认。3．一审判决既然认定豫信公司出资150万元和启迪公司出资中的50万元是履行了出资义务，等于是认定了当事人关于由国华公司替启迪公司和豫信公司出资的约定是合法有效的约定，却对启迪公司出资中的500万元不予认定，存在明显的矛盾和逻辑错误。4．启迪公司完全履行了股东的义务。在一审中，启迪公司向法庭提交了大量的证据，证明在科美投资公司与珠海分校的合作中，启迪公司积极履行自己的股东义务和合同义务。综上，一审判决认定事实和适用法律存在明显的矛盾和错误，请求二审法院查明事实后依法改判。

　　国华公司辩称：1．一审判决认定事实清楚、适用法律正确。启迪公司并没有按约定及公司章程以货币认缴变更注册资本550万元。只向科美投资公司验资账户打入50万元，另外500万元是利用其控制科美咨询公司账户的便利，擅自将国华公司打入科美咨询公司账户的500万元保证金转入自己的账户，又在次日转入科美投资公司的验资账户作为对科美投资公司的出资。启迪公司的行为明显违背了诚信原则和公司资本真实性原则，一审判决认定500万元不能作为启迪公司出资事实清楚、适用法律正确。2．2006年的《9．18协议》及《10．26协议》约定科美咨询公司变更登记的注册资金1000万元由国华公司负责筹集，规避公司法律法规有关出资方式的强制性规定，是无效的，启迪公司依此无效约定要求不出资而享有科美投资公司股权的理由不能成立，请求维持原判。豫信公司辩称：对于一审对于豫信公司的认定没有意见，国华公司代为出资是自愿的，出资方式是货币出资，请求依法认定启迪公司的权利。

　　河南省高级人民法院对一审查明的事实予以确认。

    河南省高级人民法院二审认为：启迪公司与国华公司之间争议的焦点问题是双方签订的《9．18协议》及《10．26协议》中科美咨询公司变更登记的注册资金1000万元等由国华公司负责筹集的约定是否有效，启迪公司依此约定没有实际出资是否享有科美投资公司的股权。上述协议的效力决定了各方享有的股权是否合法。《9．18协议》是刘继军代表珠海分校工程学院项目策划和运营方与张军签订的，刘继军用以出资的是教育资源，实际出资的是张军。在签订《9．18协议》后，刘继军等通过股权转让的方式将科美咨询公司的股东由刘继军等三位个人变更为启迪公司、国华公司及豫信公司。同日，启迪公司与国华公司及豫信公司达成《10．26协议》，并且签署了科美投资公司的公司章程，对各方出资及所占股权比例进行了约定，在《10．26协议》中，由《9．18协议》中约定的教育资源出资转换为现金。上述协议的签订过程实质上是刘继军将其掌握的教育资源转换为启迪公司的资源作为出资，国华公司负责实质上的现金出资。按照教育部的相关规定，普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学。本案中刘继军等名义上是以现金出资，实质上是以教育资源作为出资。双方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定，《9．18协议》应属无效协议。在此协议的基础上，启迪公司与国华公司及豫信公司达成《10．26协议》也违反了法律的规定，国华公司代启迪公司出资的行为因违反法律规定而无效。原审判决确认的启迪公司占科美投资公司 5%股份、豫信公司占科美投资公司15%股份该院予以确认。启迪公司上诉称按照公司法的规定完成出资，《9．18协议》及《10．26协议》是合法的商业交易行为等理由，缺乏证据予以证明，该院不予支持。该院经审判委员会讨论，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年3月24日作出 (2009)豫法民二终字第20号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费46 800元，由启迪公司负担。

　　启迪公司不服上述民事判决，向本院申请再审称：（一）原审法院对本案的基本法律事实的认定和判决自相矛盾，错误严重。本案的主要焦点就是启迪公司500万元出资是否有效，50%的股权是否有效　1．原审法院按照《独立学院设置与管理办法》 （中华人民共和国教育部令第26号令）的相关规定认定《9．18协议》属无效协议是错误的。《9．18协议》是设立科美咨询公司的协议，并非合作办学协议，不能适用教育部的相关规定，而且，《9．18协议》签订于 2006年，而教育部第26号令自2008年4月1日起施行，原审法院违反了法不溯及既往的原则。2．原审法院认定《9．18协议》无效，《10．26协议》违反法律规定，并进而认定国华公司代启迪公司出资的行为无效，国华公司代启迪公司出资的500万元对应的50%股份属国华公司所行，却又认定了同样是国华公司代出资的50万元和 150万元对应的5%和15%的股份属启迪公司和豫信公司所有，前后矛盾。3．启迪公司注册资金的来源并不能构成判定其注册资金到位与否的根据。启迪公司已提供银行进账单和会计师事务所的验资报告及工商局依法核准的注册资金登记证明，证明了启迪公司的注册资金已完全合法到位并已经法定程序确认。500万元保证金无论启迪公司该不该动用，法院都不应作为判定50%股份归谁所有的依据。按照《10．26协议》约定，公司注册资金1000万元全部由国华公司负责投入。国华公司向豫信公司足额汇款150万元，但仅向启迪公司汇款50万元，表明国华公司对于启迪公司将国华公司此前汇入科美咨询公司账户上的 500万元转入启迪公司账户上，并准备用于变更后的科美投资公司注册资金的验资的事实，不仅是知道的，也是完全同意的，与三方签订的投资协议约定的内容也完全一致，不存在违反国华公司真实意思的问题，也不存在一审法院认定的“这种资金倒流再流回的做法有悖减信”的问题。（二）公司股东的出资状况与公司章程约定的所占股权比例不存在任何关系。股权比例经公司章程确定后不能擅自改变。公司章程确定和工商部门确认的股权比例，对各位股东均具有约束力，具有法定性。原审法院漠视当事人真实意思表示及合同约定，错误地根据资金来源修改了公司章程明确约定的股东出资和股权比例。《9．18协议》与《10．26协议》是各方当事人真实意思表示，并不违反任何国家法律规定、国华公司支付给启迪公司和豫信公司用于利，美咨询公司的增资注册的资金亦不违反任何现有公司法律规定。更何况本案中科美投资公司的注册资金1000万元全都是货币资金，并不存在以非货币出资的问题。也没有任何法律规定注册资金的来源必须是股东本人的自有资金。（三）原审法院地域管辖错误。公司股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷，均是由公司住所地人民法院受理。本案公司注册地、合同签订地、合同履行地均在珠海市，原审法院对本案没有管辖权。本案应提审或指定管辖再审。综上，请求： 1．撤销河南省高级人民法院(2009)豫法民二终字第20号民事判决和河南省开封市中级人民法院(2007)汴民初字第69号民事判决；2．由最高人民法院提审或者将该案移送到珠海市中级人民法院进行再审；3．驳回被申请人原一审全部诉讼请求；4．本案一审、二审、申请再审诉讼费用由被申请人承担。

　　被申请人国华公司答辩称：（一）在设立科美投资公司过程中，启迪公司规避法律，依法不具有科美投资公司股东法定资格。2006年10月31日，科美投资公司成立，该公司章程第七条规定的启迪公司、豫信公司、国华公司“货币出资之规定”条款是用合法形式掩盖非法目的，规避了法律，应该认定无效，启迪公司依法不具有科美投资公司股东法定资格。1．科美投资公司成立意向表明其有规避动机。刘继军代表北京师范大学珠海分校工程技术学院项目策划和运营方（甲方）与张军等（乙方）签订的《9．18协议》第1．3款述明：甲方以教育资本（包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施）占科美70%的股份，乙方以 7000万人民币的资金投入学院的建设和运作，占科美30%的股份。上述协议表明：刘继军的本意是以其教育资本出资占科美投资公司70%之股份，且其没有以人民币或其他法定的非货币财产出资科美投资公司的意思表示。2．启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。①2006年10月 26日，三方签订的投资协议第十二条“经营与投资”条款述明：公司变更登记注册资金1000万元和投资缺口6000万元全部由乙方负责筹集投入。该投资协议第十七条述明：公司章程与本协议有冲突的，以本协议为准。上述资料表明：启迪公司、豫信公司所占科美投资公司70%之股份事实上仍是教育资本出资。只是形式上国华公司代替了张军，启迪公司、豫信公司代替了刘继军。②科美投资公司章程第九条述明：股东可以以非货币出资，但必须按照法律法规的规定办理有关手续。该章程第五十二条述明：本章程与股东三方《10．26协议》的约定内容冲突的，均以股东三方《10．26协议》为准。既然启迪公司明知可以用非货币出资，但该章程中第七条却以“货币出资之形式”掩盖了“教育资本出资”之实质，显然启迪公司是在规避法律，以合法形式掩盖非法目的。公司章程对股东具有最高效力，但该章程与《10．26协议》均约定《10．26协议》效力高于章程。很显然，启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。3．《合作备忘》印证了启迪公司在科美投资公司成立过程中规避法律。2006年11月28日，刘继军与张军签订《合作备忘》，其第1条述明：为了满足法律上的需要，双方同意将“珠海市科美教育咨询有限公司”更名为“珠海科美教育投资有限公司”，注册资金定为1000万元。第2条述明：科美投资公司的股东由法人组成，其中启迪公司（占科美投资公司55%股份）和豫信公司（占科美投资公司15%股份）代表甲方，国华公司 （占科美投资公司30%股份）代表乙方。注册资金全部由乙方支付，并包括在双方约定的总投资当中。上述材料表明：启迪公司没有以人民币或其他法定的非货币财产进行出资，也没有以人民币或其他法定的非货币财产进行出资的本意。科美投资公司章程第七条关于“股东货币出资”的约定，其实质就是以合法形式掩盖非法目的，规避法律。（二）教育资本出资违反法律、行政法规的强制性规定。根据公司法第27条第 1款的规定，法律、行政法规规定不得作为出资的财产不得作为出资。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第二款之规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。启迪公司的教育资本出资本质是劳务出资，其显然违反了行政法规的禁止性规定。如果将教育资本归入人力资本的范畴，同样不符合法定出资形式。科美投资公司注册资金1000万元全部由国华公司出资，故科美投资公司全部股权应由国华公司所有。综上，启迪公司的再审申请理由不能成立，请求驳回启迪公司的再审申请，维持原判决。

　　原审被告豫信公司陈述称，国华公司是科美投资公司的实际出资人，豫信公司和启迪公司未向科美投资公司实际出资，豫信公司不愿享有科美投资公司的股权，也不愿为科美投资公司的任何债务承担责任。

　　原审第三人科美投资公司陈述称，科美投资公司实质为一人公司，股东为国华公司。启迪公司挪用的500万元资金的所有权归国华公司，故启迪公司注资到科美投资公司500万元的行为无效。应维持原判。

　　再审中，各方当事人均未提交新证据。

　　本院再审查明：（一）《10．26协议》第十四条约定：“利润分配：1．在上述乙方（即国华公司）7000万元资金没有收回完毕之前，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照约定分配，即甲方（即启迪公司）享有分配公司利润的 16%，乙方享有80%，丙方（即豫信公司）享有4%。2．在上述乙方7000万元资金收回完毕后，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照三方出资比例予以分配，即甲方享有分配公司利润的55%，乙方享有30%，丙方享有15%。”（二）《9．18协议》列明：协议的甲方为珠海分校工程学院项目策划和运营方，乙方为张军等。本院对原审查明的其他事实予以确认。

　　再审中，国华公司明确表示，放弃原审第二项即解散并清算科美投资公司的诉讼请求。

    本院认为，本案当事人争议的焦点是，以启迪公司名义对科美投资公司500万元出资形成的股权应属于国华公司还是启迪公司。

　　根据再审查明的事实，《9．18协议》是珠海分校工程学院项目策划和运营方为甲方，张军等人为乙方，刘继军、张军分别代表甲乙方签订的双方成立科美咨询公司以合作建设珠海分校工程学院的协议书，而《10．26协议》是启迪公司、国华公司、豫信公司三方以各自名义签订的关于组建科美投资公司的协议书，两个协议在签订动机上确有一定的联系，但是，两个协议的签订主体和合作内容完全不同，两个协议彼此独立，其间并不存在从属关系，即使《9．18协议》无效，也不影响《10．26协议》的效力，原审以《9．18协议》的效力否定《10．26协议》的效力系适用法律错误。本案是启迪公司、国华公司、豫信公司因履行《10．26协议》组建科美投资公司发生的纠纷。科美投资公司系由科美咨询公司变更而来：公司名称变更，股东由娄宏涛、刘继军、赵升云变更为国华公司、启迪公司和豫信公司，公司注册资金由50万元变更为1000万元。《10．26协议》约定该1000万元以货币出资，是各方当事人真实意思的表示，符合公司法第二十七条关于股东可以用货币出资的规定，故该约定有效。

　　股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。《10．26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入，而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55%、国华公司35%、豫信公司15%的比例持有。《10．26协议》第十四条约定，国华公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16%，国华公司80%，豫信公司4%分配，国华公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照启迪公司55%，国华公司 30%，豫信公司15%分配。根据上述内容，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。该1000万元已经根据《10．26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该 1000万元系有效出资。以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入科美咨询公司账户，并非注册资金，后转入启迪公司账户，又作为投资进入科美投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为 1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10．26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于启迪公司。启迪公司作为科美投资公司的股东按照《10．26协议》和科美投资公司章程的约定持有的科美投资公司55%股权应当受到法律的保护。

　　启迪公司认为公司股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷均应由公司住所地人民法院受理。但启迪公司在原审中并未提出管辖异议。启迪公司也未申请对二审法院关于管辖的裁定进行再审，故本院对启迪公司认为原审地域管辖错误的理由不冉审查。

　　股权确认之诉与公司解散、清算之诉是相互独立的诉讼，不具有诉讼关联性，不应合并审理，且国华公司在再审中明确表示放弃解散并清算科美投资公司的诉讼请求，故本院对该诉讼请求不予审理。

    综上，原审判决认定以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资违反法律禁止性规定缺乏法律依据，启迪公司申请再审的主要理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销河南省高级人民法院(2009)豫法民二终字第20号民事判决，撤销河南省开封市中级人民法院(2007)汴民初字第 69号民事判决；

　　二、驳回郑州国华投资有限公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费188 190．00元，二审案件受理费46 800．00元，均由郑州国华投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

2.肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案

（2011年2月25日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2010)民四终字第20号）

    【裁判摘要】

　　根据《中华人民共和国海商法》第七十九条第（三）项的规定，不记名指示提单可以经空白背书转让，但当提单持有人以其中一套正本提单换取提货单后，当事人已不可能将全套正本提单进行转让，故此后的所谓提单转让行为对当事人不产生拘束力。

　　《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。交付是否完成是动产所有权转移与否的标准，动产由第三人占有时，则应根据《中华人民共和国物权法》第二十六条的规定进行指示交付。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十八条规定，出质人以间接占有的财产出质的，以质押合同书面通知占有人时视为移交。根据该条规定精神，提货单的交付，仅意味着当事人的提货请求权进行了转移，在当事人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成《中华人民共和国物权法》第二十六条所规定的指示交付。

    上诉人（原审原告）：肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司。

　　法定代表人：蔡力，该公司中国区总裁。

　　委托代理人：黄灼，广东正大联合律师事务所律师。

　　委托代理人：杨梅华，广东正大联合律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：广东富虹油品有限公司。

　　法定代表人：罗君，该公司总经理。

　　委托代理人：王震，辽宁文正律师事务所律师。

　　原审第三人：中国建设银行股份有限公司湛江市分行。

　　负责人：陈增华，该行行长。

　　委托代理人：薛峰，北京凯誉律师事务所律师。

　　委托代理人：张保华，天阳（北京）律师事务所律师。

　　上诉人肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司（以下简称肯考帝亚公司）因与被上诉人广东富虹油品有限公司（以下简称富虹公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行（以下简称湛江建行）所有权确认纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称原审法院）(2009)沪高民二(商)初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈纪忠担任审判长，代理审判员高晓力、沈红雨参加评议的合议庭，于2010年9月27日公开开庭审理了本案，书记员张伯娜担任本案记录。上诉人肯考帝亚公司的委托代理人黄灼、杨梅华，被上诉人富虹公司的委托代理人王震，原审第三人湛江建行的委托代理人薛峰、张保华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　肯考帝亚公司向原审法院起诉称： 2008年6月，肯考帝亚公司将其进口的马卡轮项下10 186．03吨阿根廷大豆，按约定单价人民币4075元／吨（以下未标明币种的均为人民币）转让给富虹公司。同年9月10日，富虹公司将其进口的康劲轮项下阿根廷大豆以及提单质押给肯考帝亚公司，9月15日、10月8日，双方签署《确认书》、《货物置换协议》约定，肯考帝亚公司以马卡轮项下52 231吨阿根廷大豆与富虹公司康劲轮项下52 231吨阿根廷大豆等量置换。富虹公司已将马卡轮上用于置换的大豆提走。由于富虹公司在履行与湛江建行之间借款合同过程中，未真实披露康劲轮大豆的权属，导致湛江建行认为存放于湛江港的52 231吨大豆属于富虹公司所有，并于2008年11月28日申请广东省湛江市中级人民法院（以下简称湛江中院）予以查封。肯考帝亚公司为此向湛江中院提出保全异议，被告知“查封大豆的权属问题须经实体审理”而拒绝解封。肯考帝亚公司遂提起本案诉讼，请求判令富虹公司停止侵害其对康劲轮项下堆存于湛江港码头 52 231吨阿根廷大豆（价值212 841 325元）的所有权，并排除妨碍。2009年4月28日，湛江中院应湛江建行的申请，将系争大豆予以变卖并将变卖所得款提存。为此，肯考帝亚公司变更诉讼请求为：1．确认康劲轮项下被查封、变卖的原堆存于湛江港码头52 231吨阿根廷大豆的所有权归属肯考帝亚公司；2．判决湛江中院提存的康劲轮项下52 231吨阿根廷大豆的变卖款及相应利息归属肯考帝亚公司所有，并由肯考帝亚公司取得。

    原审查明：2008年4月18日，肯考帝亚公司、富虹公司签订《货物代理进口协议》，约定肯考帝亚公司为富虹公司代理进口阿根廷大豆，肯考帝亚公司代理进口的马卡轮项下64 000吨大豆到港后，富虹公司持马卡轮正本提单换取了提货单。2008年7月24日，富虹公司为进口系争康劲轮货物向湛江建行申请开立远期信用证，并于同日向湛江建行出具《信托收据》，确认：“本公司同意并确认，贵行享有或自本信托收据出具之日起即取得上述文件及其代表货物的所有权。同时，本信托收据确立了贵行与本公司之间的信托法律关系。贵行为委托人与受益人，本公司为受托人，上述文件及其代表的货物为信托财产。”湛江建行于2008年7月25日签署《贸易融资融度支用通知书》，同意富虹公司支用贸易融资额度2380万美元用于开立信用证（信用证编号：44710010001034)，并向富虹公司发出《开立信用证通知书》。

　　2008年9月9日前，富虹公司从湛江建行处取得了系争康劲轮货物全套正本提单，并委托湛江市粤西进出口货运代理有限公司（以下简称粤西货代）报关。同年9月10日，肯考帝亚公司、富虹公司签订《质押合同》，约定：富虹公司以康劲轮全套海运提单及其项下的52 231吨货物向肯考帝亚公司出质，肯考帝亚公司确认已经收到富虹公司交来的全套海运提单，富虹公司保证在两个月内与肯考帝亚公司以现货置换或向肯考帝亚公司付清货款。同年9月15日，肯考帝亚公司、富虹公司签订《确认书》，确认以“新货”换“旧货”的方式，由富虹公司向肯考帝亚公司偿还已提货未付款的大豆；富虹公司确认将康劲轮项下 52 231吨大豆的所有权转让给肯考帝亚公司，肯考帝亚公司确认将其所有的52 231吨大豆的所有权转让给富虹公司；康劲轮项下52 231吨大豆所有权转移给肯考帝亚公司后，前述《质押合同》自动失效。同年9月16日，康劲轮抵达湛江港。同年9月18日，富虹公司持正本海运提单向康劲轮船方换取得康劲轮项下52 231吨大豆的提货单一套（五联），提货单位栏盖有富虹公司和湛江元亨船务代理有限公司（以下简称元亨公司）的公章。同年10月8日，肯考帝亚公司、富虹公司签订《货物置换协议》一份，载明：由于富虹公司未能如约提取马卡轮项下货物，货物质量将会发生变化，肯考帝亚公司、富虹公司就马卡轮、爱华轮和康劲轮项下货物予以置换，明细如下：富虹公司已将其所有的爱华轮项下35 000吨大豆与由肯考帝亚公司代理富虹公司进口的马卡轮项下未付款、已先行提货的35 000吨大豆进行了等量置换；富虹公司现将其所有的康劲轮项下52 231吨大豆置换回用于第一次置换的爱华轮项下35 000吨大豆以及马卡轮项下剩余的17 231吨大豆，即康劲轮项下52 231吨大豆所有权归属肯考帝亚公司，马卡轮项下17 231吨大豆、爱华轮项下35 000吨大豆归属富虹公司。同日，富虹公司向元亨公司出具委托书，告知其已按《货物置换协议》的约定，将康劲轮项下52 231吨大豆所有权转让给肯考帝亚公司，现全权委托元亨公司代为办理上述货物交接和提取货物的手续。

　　2008年12月10日，肯考帝亚公司、富虹公司就欠款事项进行了对账。同年12月16日，肯考帝亚公司、富虹公司在上海市签订《补充协议》，约定由《确认书》以及《货物置换协议》引发的有关争议，如双方协商不成，任何一方有权在合同签订地有管辖权的法院提起诉讼。2009年4月7日，肯考帝亚公司向原审法院提起本案之诉。

    另查明，因富虹公司于议付日届满未向境外议付行承兑付款，湛江建行在扣除保证金2352万元后，于2008年12月3日代富虹公司向境外议付行垫款支付了信用证款项29 322 013．95美元，截止2009年 7月31日，富虹公司偿还了该笔垫款的利息共141 515．37美元，余款未付。湛江建行催讨未果，遂以富虹公司和富虹集团有限公司为被告，向湛江中院提起诉讼（[2009]湛中法民三初字第3号）。2008年11月28日，湛江中院依湛江建行提起的诉前财产保全申请作出[2008]湛中法保字第29号民事裁定，并于同年11月30日轮候查封了爱华轮、康劲轮卸下存放在湛江港（集团）股份有限公司（以下简称湛江港公司）仓库的共约72 000吨大豆（湛江中院受理的[2009]湛中法民三初字第1号案对该批大豆的查封为第一顺序查封）。2008年12月4日，肯考帝亚公司持提货单至湛江港公司要求提货，湛江港公司书面回复称：“如提货单上签章的提货单位与提交提货单的货主不一致，则提交提货单的货主应提交该签章单位同意向其转移货物所有权的相关文件。现贵司向我司提交提货单及上述货物所有权转移的文件要求提取货物，由于湛江中院已予以查封，故不能办理有关的货物交接手续。我司在确认法院解除查封后，如贵司向我司提交前述提货单及货物所有权转移的文件正本，则我司同意将前述提货单项下合法通关进口的货物放给贵司。”2008年11月28日，肯考帝亚公司以被查封康劲轮52 231吨大豆属其所有为由提出保全异议，请求湛江中院解除查封。同年12月11日，湛江中院依湛江建行的申请裁定解除了对爱华轮约17 600吨大豆的查封。2009年1月7日，湛江中院裁定准许上述[2009]湛中法民三初字第1号案的原告中国农业发展银行湛江市分行撤回起诉的申请后，本案的查封转为正式查封。2009年3月17日，湛江中院书面通知肯考帝亚公司，其对于康劲轮52 231吨大豆的权属异议需经实体审理确定，故不予解封。考虑到长期存放影响大豆的品质，湛江中院于2009年3月23日裁定对该批大豆进行变卖，经实际交接清点，以单价2640元／吨的价格实际变卖51 854．92吨大豆，获价款136 896 988．80元（未扣除应支付的关税、增值税及滞纳金、港口费等）存入湛江中院账户。湛江中院于2008年4月1日通知肯考帝亚公司作为该案无独立请求权第三人参加诉讼。2009年8月 28日，湛江中院作出[2009]湛中法民三初字第3号民事判决，各方当事人均未上诉，该民事判决已生效。

    原审法院认为：本案的争议焦点主要集中在以下三个方面：一是本案与湛江中院信用证融资纠纷案件是否属于一案两诉的问题；二是信托收据的法律性质及其效力认定问题；三是肯考帝亚公司是否已取得系争康劲轮货物所有权问题。

　　一、关于本案与湛江中院信用证融资纠纷案是否属于一案两诉的问题

　　湛江建行称，本案系争康劲轮货物权属问题已由湛江中院在信用证融资纠纷案件中进行了审理，故肯考帝亚公司的起诉属于重复诉讼。肯考帝亚公司则认为其在湛江中院信用证融资纠纷案中是无独立请求权第三人，不影响其向原审法院提起本案诉讼。富虹公司同意肯考帝亚公司的观点。

　　该院认为。我国民事诉讼法上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼，而诉讼标的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。就本案而言，首先，本案与湛江中院信用证融资纠纷案件的请求权基础并不相同，本案是肯考帝亚公司基于其与富虹公司之间的易货合同法律关系起诉，而湛江中院信用证融资纠纷案件是湛江建行基于其与富虹公司之间的信用证法律关系以及信托收据法律关系起诉，两案的诉讼标的不具有同一性。其次，肯考帝亚公司在湛江中院信用证融资纠纷案件中系无独立请求权第三人，未能提出独立的诉讼请求，如果在本案中不允许其提出独立的诉请，实质上驳夺了其作为系争权属纠纷利害关系人的诉权。第三，湛江中院信用证融资纠纷案件虽已经一审判决并生效，但该判决书中对于系争康劲轮货物权属的认定属于已决事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，当事人无须另行举证证明，但本案肯考帝亚公司如有足够证据推翻，该院仍可作出与上述已决事实不一致的认定。且富虹公司在湛江中院信用证融资纠纷案件中对湛江建行起诉的全部事实予以承认，而在本案中又表示系争康劲轮货物所有权已转移给肯考帝亚公司，富虹公司在上述两案中的陈述相互矛盾。因此，肯考帝亚公司提起本案之诉符合民事诉讼法关于起诉的条件，并不违反“一事不再理”的原则。

　　二、关于信托收据的法律性质及其效力的问题

　　湛江建行认为信托收据是其与富虹公司之间存在信托合同关系的证明，同时亦是其享有对信托财产所有权的一种证明，因此本案系争康劲轮货物所有权应归其所有。肯考帝亚公司则认为信托收据并非物权凭证，第三人不享有系争康劲轮货物的所有权。富虹公司认为系争康劲轮货物所有权已转移给了肯考帝亚公司。

　　该院认为，信托收据作为在国际贸易中惯常使用的一种协议形式，其主要功能在于为开证申请人即进口商提供融资便利的同时，保障银行债权的安全。在我国现行法律框架下，一方面，信托收据并非在开证行与开证申请人之间建立了信托法律关系，其理由在于，根据我国《信托法》的规定，信托财产应当是委托人合法所有的财产或者财产权利，故开证行对于信用证项下单据享有财产权利是信托法律关系成立的合理性前提，而本案信托收据的约定与上述法律规定的基本逻辑相悖，故难以适用信托法的相关规定；另一方面，信托收据亦非表明在开证行与开证申请人之间形成了质押法律关系。因为我国《担保法》规定动产质押以转移占有为生效条件，而本案中开证行在取得全套海运提单后即交给开证申请人，开证行并不实际占有信用证项下单据或进口货物，故在开证行和开证申请人之间亦不存在合法有效的质押法律关系。因此，根据现行法律规定，可将信托收据视为进口商与开证行之间的一种无名合同，开证行依其与进口商之间在信托收据中的约定对信用证项下的进口货物拥有优先受偿权，但由于信托收据缺乏公示效力，故仅对进口商和开证行有约束力，任何一方不能以信托收据对抗善意第三人。

　　三、关于肯考帝亚公司是否已取得系争康劲轮货物所有权的问题

　　根据我国《合同法》和《物权法》的相关规定，动产所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，肯考帝亚公司与湛江建行之间就系争康劲轮货物的所有权归属各执一词。

    该院认为，首先，本案系争康劲轮货物在进入仓库后，被湛江中院依法查封。肯考帝亚公司持相关凭证要求提货时，湛江港公司告知其在法院解除查封后方可持提货单及所有权转让的正本文件办理提货手续。其后，系争康劲轮货物被湛江中院裁定变卖。可见，肯考帝亚公司从未实际占有系争康劲轮的货物。

　　其次，正本海运提单是一种物权凭证，持有人拥有提单项下货物的占有权，而以正本海运提单向船方换取的提货单并不具有物权凭证的性质，仅能证明提货单上记载的货主或提货单位享有提货的权利，本质上属于债权凭证。本案中，肯考帝亚公司称富虹公司和元亨公司均系受其委托持正本海运提单换取提货单，但其举证不足以证明此节事实，且肯考帝亚公司持有的提货单上记载的提货单位是富虹公司。富虹公司在未向他人背书转让提单的情况下直接向康劲轮船方出示正本海运提单，并换取了记载其为提货单位的提货单，故肯考帝亚公司所称富虹公司向其交付系争康劲轮货物的行为并未完成。

　　综上，该院认为，系争康劲轮货物未交付给肯考帝亚公司，亦不存在法律规定的其他情形，其所有权未发生变动。因此，肯考帝亚公司要求确认系争康劲轮货物以及变卖款项归其所有、富虹公司停止侵权、排除妨碍的诉请，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。至于肯考帝亚公司因未取得系争康劲轮货物所有权而遭受的损失，系其与富虹公司之间的债权债务关系，肯考帝亚公司可基于《货物置换协议》向富虹公司另行主张。

    据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百七十四条、第一百七十五条，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十三条之规定，判决：对肯考帝亚公司的诉讼请求不予支持。案件受理费1 106 007元，由肯考帝亚公司负担。

　　肯考帝亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

　　一、原审法院对肯考帝亚公司以及富虹公司提交的证据认定不当，严重影响本案关键事实的查明。（一）肯考帝亚公司提交的元亨公司于2009年6月27日出具的《情况说明》，证明该公司代肯考帝亚公司取得正本提单，并完成提货。在本案中，根据客观情况，作为当事人的富虹公司认可肯考帝亚公司的证据，且富虹公司提供的证据可与该证据相印证；湛江建行并没有提出任何反驳证据，仅因为不知情且对其不利，而对证据的真实性不予认可。原审法院以“湛江建行对其真实性不予确认，肯考帝亚公司亦未能提供其他证据予以印证”为由，对上述证据不予采信，不确认肯考帝亚公司依据该证据所主张的事实，不符合法律规定。（二）关于富虹公司提供的袁伟锋的证人证词。袁伟锋是富虹公司的股东，肯考帝亚公司委托富虹公司和元亨公司代办有关手续时，袁伟锋是富虹公司这方面工作的负责人。富虹公司亦认可袁伟锋的意见是富虹公司的公司意见；袁伟锋的证人证词与肯考帝亚公司所提交的证据相印证，并不是孤证，应当予以采信。原审法院因为富虹公司的证据的形式有瑕疵而作出对肯考帝亚公司不利的判决，对肯考帝亚公司而言，明显不公平。（三）原审法院不应当然地采信湛江中院的判决。在该案中，肯考帝亚公司是无独立请求权的第三人，湛江中院并没有在主文中判决肯考帝亚公司没有取得货物的所有权，而是在推理中提及此问题。但其推理是基于一个错误的前提：空白背书提单不能转让。按照《海商法》第七十九条规定，指示提单：经过记名背书或者空白背书转让。在本案中，富虹公司向肯考帝亚公司空白背书转让提单并无不妥，而湛江中院的推理前提与法律的规定不一致。因此，结论也不可能符合法律规定。

　　二、原审法院查明事实有误、适用法律不当。（一）原审法院对富虹公司向肯考帝亚公司交付整套海运提单事实的查明有误。2008年9月5日，富虹公司向肯考帝亚公司的代理人元亨公司交付了整套的经富虹公司空白背书的海运提单。在庭审过程中。富虹公司也承认了提单交付的情况，其提交的证据及元亨公司的说明也可以相互印证以上事实。富虹公司交付提单之后，全套提单及其换回的提货单一直由肯考帝亚公司持有。原审法院没合理依据而拒绝采信肯考帝亚公司以及富虹公司的证据，导致查明事实有误。（二）原审法院对涉案空白背书提单的理解和适用法律有误。按照《海商法》第七十九的规定，空白背书的提单属于可以自由转让的提单。在本案中，富虹公司已经空白背书了提单，然后转让给肯考帝亚公司。原审法院认定富虹公司未向他人背书转让提单属认定事实有误、适用法律错误。（三）原审法院对富虹公司与元亨公司的代理行为查明有误，适用法律不当。在本案中，由于富虹公司是提单的通知方，且是有协助办理所有权转移给肯考帝亚公司的义务的易货合同当事方，肯考帝亚公司委托其与元亨公司作为肯考帝亚公司的代理人，代办提货的有关手续。按照《合同法》第402条和第403条的有关规定，受托人有权以自己的名义在委托人的授权范围内实施民事行为，包括与第三人订立合同。原审法院没有适用上述法律规定，认定富虹公司和元亨公司的代理行为。在肯考帝亚公司占有提单期间，富虹公司和元亨公司代为换单的行为的法律后果由被代理人肯考帝亚公司承担。（四）原审法院对提货单上的记载的查明有误。在本案中，富虹公司取得指示提单之后，在提单上空白背书，然后交付给肯考帝亚公司。因此，在富虹公司与元亨公司代肯考帝亚公司凭提单换取提货单时，船方收到的提单不是记名提单而是空白背书的指示提单，所以换取的提货单上没有载明收货人（收货人记载为To order）。事实上，中国湛江外轮代理有限公司（以下简称湛江外代）签发的提货单也没有载明收货人（或提货单位），而是肯考帝亚公司为了避免不必要的争议而要求富虹公司在提货单位一栏上加盖公章。湛江港公司的回复函亦肯定了肯考帝亚公司凭本案所涉的提货单提货的权利。原审法院对“换取了记载富虹公司为提货单位的提货单”的认定，明显与事实不相符。（五）原审法院对货物所有权转移的事实认定有误，适用法律不当。2008年9月 15日，肯考帝亚公司和富虹公司通过易货已经取得对方货物的所有权。富虹公司向肯考帝亚公司交付了提单。肯考帝亚公司通过取得提单合法占有货物；2008年9月 10日，富虹公司已经将“康劲”轮的提单项下的权利和货物向肯考帝亚公司出质，肯考帝亚公司取得货物的优先受偿权；2008年9月15日，双方对易货进行确认之后，“康劲”轮项下货物的所有权从双方予以确认时起，自富虹公司转移给肯考帝亚公司。

　　请求：1．撤销原审判决；2．确认“康劲”轮项下被查封、变卖的原堆存于湛江港码头的52 231吨阿根廷大豆的所有权归属肯考帝亚公司；3．湛江中院提存的“康劲”轮项下52 231吨阿根廷大豆的变卖款及相应利息归属肯考帝亚公司所有；4．本案诉讼费用由富虹公司和湛江建行承担。

　　富虹公司未作书面答辩。二审庭审时，富虹公司称：一、一审判决后，富虹公司相关的主要领导已被拘留，账户被查封，故未提起上诉，对肯考帝亚公司的上诉没有意见：二、湛江建行已全部收回货款，没有损失：三、从2008年4月18日富虹公司与肯考帝亚公司签订货物进口代理协议，至同年9月4日湛江建行开出信用证、富虹公司与肯考帝亚公司签订质押合同确认书，均为客观事实，富虹公司并未与任何一方恶意串通，至于这些行为的效力如何，请人民法院依法确认。

　　湛江建行未作书面陈述。二审庭审时，湛江建行称：一、涉案大豆已经被变卖，按照物权法的有关规定，物不存在时物权亦不能存在，而货币采用的是占有即所有的规则，故肯考帝亚公司的上诉请求不能成立。二、湛江中院的调查笔录证明，一份正本提单已于2008年9月9日之前由富虹公司交付给了元亨公司，故富虹公司并未将全套正本提单转让给肯考帝亚公司。确认书和质押合同均签订于2008年9月9日之后，此时提单已经丧失了物权凭证的效力，相关事实的约定违反客观事实，其效力不应予以确认。三、所有证据均证明富虹公司是货主，其与肯考帝亚公司之间不存在代理关系。请求驳回上诉，维持原审判决。

    本院认为：根据肯考帝亚公司的一审诉讼请求，本案实际为所有权确认纠纷，并非买卖合同纠纷，原审判决确定的案由不妥，应予纠正。

　　本案无涉外（港澳台）因素，各方当事人对本案法律适用无异议，本院予以确认。

　　二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

　　根据肯考帝亚公司的上诉请求以及富虹公司、湛江建行二审庭审时的陈述，各方当事人确认本案争议焦点为：肯考帝亚公司是否享有争议大豆的所有权。

　　根据肯考帝亚公司二审庭审时的陈述，其认为原审判决在富虹公司于2008年 9月18日以正本提单提取提货单的事实认定上有误，其他事实则是客观的。对于该部分事实，肯考帝亚公司认为富虹公司于 2008年9月5日将涉案提单向其进行了交付（空白背书），其后，两个公司之间就提货形成了委托代理关系。为此，肯考帝亚公司提供了袁伟锋的证人证言、元亨公司出具的《情况说明》。肯考帝亚公司认为，该两份证据证明了涉案提单已经背书转让给了肯考帝亚公司，而富虹公司是接受其委托进行的以提单换取提货单。

　　根据湛江中院[2009]湛中法民三初字第3号民事判决（已生效）确认的事实以及涉案提货单留底联的内容，可以认定以下事实：2008年9月9日之前。富虹公司向湛江外代出示“康劲”轮项下货物的正本海运提单，要求换取提货单。同日，富虹公司领取了提货单报关联，并于同日委托粤西货代报关。同年9月18日，富虹公司收到提货单一套（五联），

　　肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致：原审法院2009年5月21日的谈话笔录中，肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其，再由其在富虹公司协助下交给承运人；《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人；原审法院2009年9月25日庭审时，肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为，肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。根据查明的事实，虽然富虹公司是于2008年9月18日才收到提货单，但富虹公司已于2008年9月9日即已向湛江外代出示提单并换取了提货单报关联。本案涉及的提单是不记名指示提单，按照海商法的有关规定。该提单固然可以经空白背书转让，但无论是质押合同，还是确认书、货物置换协议，均是在2008年 9月9日之后签订，此时，富虹公司已经不可能将全套正本提单转让给肯考帝亚公司。而肯考帝亚公司亦没有直接证据证明其于2008年9月5日即合法占有提单。因此，肯考帝亚公司关于其于2008年9月5日收到富虹公司交付的涉案提单的主张缺乏事实依据。本院不予支持。

　　关于肯考帝亚公司与富虹公司之间是否存在委托代理关系的问题。目前肯考帝亚公司并没有直接证据证明其与富虹公司之间存在委托代理关系，而元亨公司出具的《情况说明》以及袁伟锋的证人证言与提货单记载富虹公司为提货单位的内容不符，上述证据不足以证明委托代理关系的存在。事实上，从报关以及换单事实看，涉案大豆的货主是富虹公司，亦是由富虹公司直接向湛江外代以提单换取了提货单。因此，肯考帝亚公司关于其与富虹公司之间存在委托代理关系的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

　　根据前述分析，涉案提单并未由富虹公司转让给肯考帝亚公司，而是由富虹公司持有并换取了提货单，这从提货单上记载富虹公司为提货单位亦可以得到印证。故肯考帝亚公司关于其已通过取得提单合法占有涉案货物的主张缺乏事实依据。根据我国物权法第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。交付是否完成是动产所有权转移与否的标准。本案系争货物存放于湛江港，属于第三人占有情形，在本案不存在直接交付的情况下，只能采用指示交付的方式。因此，富虹公司是否完成了指示交付是认定争议货物所有权是否已经完成转移的关键。首先，肯考帝亚公司与富虹公司并没有证据证明提货单何时交付，肯考帝亚公司持有提货单向湛江港公司请求提取货物时，涉案大豆已经处于查封状态。其次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十八条规定，出质人以间接占有的财产出质的，以质押合同书面通知占有人时视为移交。根据该条规定精神，本案提货单的交付，仅意味着富虹公司的提货请求权转移给了肯考帝亚公司，在富虹公司未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成我国物权法第二十六条所规定的指示交付。因此，富虹公司未完成向肯考帝亚公司交付涉案大豆的行为，涉案大豆的所有权未发生变动。肯考帝亚公司关于其为涉案大豆所有权人以及涉案大豆提存款归其所有的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

    综上，肯考帝亚公司的上诉请求无理，本院不予支持，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1 106 007元，由肯考帝亚公司负担。

本判决为终审判决。

【裁判摘要】

　　行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

　　如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

    公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院。

　　被告人：鞠文明。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2011年6月7日被执行逮捕。

　　被告人：徐路路。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2011年6月7日被执行逮捕。

　　被告人：华轶。2010年10月21日因本案被取保候审。

　　江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪，向江苏省无锡市滨湖区人民法院提起公诉。

　　起诉书指控：被告人鞠文明在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷公司）工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3．0等软件。后于2008年8月与被告人徐路路、华轶合谋后，共同出资成立无锡市云川工控技术有限公司（以下简称云川工控公司），用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路、华轶先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计人民币 448 465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安机关取保候审后，伙同孙兴圣又以无锡市云川电气技术有限公司（以下简称云川电气公司）的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币 25 200元。三被告人结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

　　被告人华轶对起诉书指控的事实不持异议。

　　被告人鞠文明、徐路路辩称：1．上海市知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱动程序相似度约为1%，不构成实质相同。2．其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了信捷公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对信捷公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。

　　被告人鞠文明的辩护人辩称：1．鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序，司法鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明，在程序上不符合规范；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，依据此种鉴定方法作出的鉴定结论，不能作为定案的依据。故起诉书指控的事实不能成立，被告人鞠文明无罪。2．本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。

　　被告人徐路路的辩护人辩称：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。徐路路是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。

    江苏省无锡市滨湖区人民法院一审查明：

　　被告人鞠文明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。 2008年8月，鞠文明提议并与被告人徐路路、华轶合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠文明担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐路路负责硬件支持，华轶负责软件技术支持。随后，华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机．BIN文件），提供给鞠文明、徐路路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、 TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448 465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。

　　被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25 200元。

    上述事实，有证人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的报案笔录、计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议、无锡市公安局滨湖分局（以下简称滨湖公安局）出具的扣押物品清单以及TD100型、TD307型文本显示器、WORK字样DVD光盘、电脑主机以及华轶所持有的笔记本电脑的照片、云川工控公司、云川电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证以及信用卡收款明细、证人王丽丽、王文清、许星光等人的证言、被告人鞠文明、徐路路、华轶的供述、鉴定中心于2010年12月16日出具的上知司鉴字[2010]第1101号司法鉴定意见书、滨湖公安局出具的鉴定结论通知书等证据证实，足以认定。

　　本案一审的争议焦点是：被告人鞠文明、徐路路、华轶的下位机驱动程序是否是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。

    江苏省无锡市滨湖区人民法院一审认为：

　　被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。

　　对于被告人鞠文明、徐路路及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的异议，法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。源程序与目标程序虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实，鞠文明所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人滨湖公安局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠文明处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3．0下位机程序的同类产品，且鞠文明、徐路路、华轶又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。

　　被告人鞠文明、徐路路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符，法院不予支持。

　　关于被告人鞠文明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上述辩护意见法院不予采纳。

　　被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候审，在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。华轶虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。根据华轶的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

    据此，江苏省无锡市滨湖区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条之规定，于2011年6月7日判决如下：

　　一、被告人鞠文明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

　　二、被告人徐路路犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

　　三、被告人华轶犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

　　四、被告人鞠文明、徐路路、华轶的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。

　　鞠文明、徐路路不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉，鞠文明称一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。徐路路称鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。

　　江苏省无锡市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

    江苏省无锡市中级人民法院二审认为：

　　关于上诉人鞠文明提出的“一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见，经查：1．根据鞠文明、原审被告人华轶所作的供述，其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。上位机程序一般由客户从网上下载，结合鉴定报告内容、文本显示器的功能特点以及上、下位程序的作用，可以认定作为检材提交鉴定的文本显示器无上位机程序，不存在鞠文明及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形，其提出CPU存储空间的问题亦与源代码比对问题之间无直接关联。同时，鞠文明及其辩护人所称的鉴定样材、检材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析，无其他相关证据证实，不能推翻鉴定报告所作结论。2．耐拓公司作为0P系列人机监控软件V3．0的著作权人、信捷公司作为该软件的独占许可实施人，依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项的规定，有权行使修改权对该软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等等，其中当然包括对软件的更新。耐拓公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权，其提供的目标程序作为比对样本正确。耐拓公司的著作权登记证书可证明其对OP系列人机监控软件V3．0系列享有著作权，不等同于其仅就登记内容享有著作权，而且无证据证明甚至怀疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生产、销售文本显示器中的程序修改后提交鉴定。事实上，本案现有证据足以认定鞠文明利用不正当手段复制信捷公司文本显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予采纳。3．上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明，其后附件亦有检材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“无锡市公安局滨湖分局提供的文本显示器与无锡市信捷科技电子有限公司0P320-A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”，而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序，所谓“上位机程序”为应用程序，并非此次鉴定比对的对象，不存在上诉人鞠文明及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，鉴定方法正确。综上，对于鞠文明及其辩护人、上诉人徐路路关于上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法，该鉴定书不能作为证据使用的辩解和辩护意见不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予支持。

　　关于上诉人鞠文明及其辩护人提出“本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见，经查：关于TD100型文本显示器的销售额的问题：1.TD100型、 TD307型文本显示器的下位机程序均系由华轶通过整合、修改0P320-A文本显示器目标程序的手段获取，上诉人鞠文明、徐路路与原审被告人华轶对此亦予以认可，该行为均已侵犯了涉案计算机软件著作权。 2．根据鞠文明、徐路路及原审被告人华轶的供述，TD307型系在TD100型基础上修改而成，TD100型文本显示器下位机程序与信捷公司文本显示器下位机程序的相似度高于TD307型文本显示器下位机程序，故TD100型文本显示器的销售额亦应计入非法经营数额。关于硬件成本问题：1．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；2．涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性。所以，鞠文明及其辩护人所提出的该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

　　关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见，经查：1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司 0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故法院对于徐路路及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。

    综上，原审判决认定上诉人鞠文明、徐路路、原审被告人华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。

    据此，无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年7月5日裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

    【裁判摘要】

　　网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。

 

    原告：衣念（上海）时装贸易有限公司。

　　法定代表人：金广来，该公司董事长。

　　被告：杜国发。

　　被告：浙江淘宝网络有限公司。

　　法定代表人：马云，该公司董事长。

　　原告衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）因与被告杜国发、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）发生侵害商标权纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

　　原告衣念公司诉称：依兰德有限公司（E．LAND LTD）是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人，依兰德有限公司将上述商标的独占许可使用权授予原告。原告生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。被告杜国发在淘宝网销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标，侵犯了原告享有的注册商标专用权。根据杜国发在淘宝网上的成交记录，其在 2009年12月1日至2010年2月1日两个月时间内就成交仿冒产品20余件，成交价格共计人民币3077元（以下币种相同）。原告正品的价格是仿冒产品的五至十倍，杜国发给原告造成直接损失15 000元至30 000元，侵权仿冒品给正品造成的品质减损影响则无法估测。被告淘宝公司是淘宝网的运营商。自2009年9月开始，原告就淘宝网上存在的大量侵权商品向淘宝公司提出警告，并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延，但淘宝公司未采取合理措施。自2009年9月开始，原告针对杜国发的侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除杜国发发布的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。淘宝公司不顾原告的警告和权利要求，在知道杜国发以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜国发提供网络服务，故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，继续纵容、帮助杜国发实施侵权行为。故原告请求法院判令：杜国发、淘宝公司共同赔偿原告经济损失3万元；杜国发、淘宝公司共同赔偿原告支出的合理费用，包括公证费4800元、户籍信息查询费用100元、律师费5万元，共计54 900元；杜国发、淘宝公司在搜狐、新浪或其他同级别门户网站、新闻晨报及淘宝网上刊登说明告示并向原告致歉，说明淘宝网曾销售过侵犯原告商标专用权的产品。

　　被告杜国发辩称：其所销售的商品是从其他网站上订购的，其不知这些服装是侵权商品。原告衣念公司只举证证明其中的一件服装是假货，原告主张的经济损失及合理费用过高，没有依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告淘宝公司辩称：一、原告衣念公司滥用权利。早在2006年8月，原告就开始针对淘宝网上出售的商品向淘宝公司提出投诉。在历经四年的投诉过程中，淘宝公司一直积极删除原告所指认的涉嫌侵权的信息，并始终按淘宝网当时适用的知识产权投诉规则，对涉嫌侵权人予以处理。原告投诉量巨大，仅以2009年9月29日至11月 3日这段期间为例，原告投诉涉嫌侵权的商品信息累计达105 643条。根据淘宝公司的统计，原告投诉的数十万条商品信息中，约有20%的投诉是错误投诉。原告的轻率投诉引起了相关淘宝网用户的大量异议，并对淘宝公司的商誉造成损害。本案所涉及的投诉仅是原告数十万投诉信息中的个案。原告认定侵权的理由不充分，仅以低价、未经授权销售为由认定侵权。原告除要淘宝公司删除涉嫌侵权的信息外，还要求淘宝公司采取事先审查、屏蔽关键词，以及永久删除用户账号等措施。二、淘宝公司采取了合理审慎的措施，保护原告的合法权益。淘宝网为防止用户侵犯他人知识产权采取了合理的保护措施，包括对卖家用户的真实身份采取了合理的审查措施、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权的信息、制定并不断完善知识产权保护规则。三、淘宝公司未侵犯原告的注册商标专用权。原告针对被告杜国发的7次投诉中有 4次不涉及原告主张的第1545520号注册商标和第1326011号注册商标。原告向淘宝公司主张杜国发侵权的7次投诉均未附任何证据，没有任何证据的投诉是不适格的投诉，淘宝公司可以不予接受。但考虑到如果不予删除链接，可能导致原告的权益受到损害，为了平衡原告和被投诉人之间的合法利益，淘宝公司暂时采取了只删除信息，但不予处罚的措施。淘宝公司善意的删除行为，并不能就此推定淘宝公司明知杜国发及其他被投诉人存在屡次重复侵权而怠于采取任何措施。在本案中，原告也只是公证购买了杜国发销售的一件商品并鉴定为假货，不能由此认定其他7次投诉的商品为仿冒品，也不能由此认定杜国发销售的其余商品为仿冒品。综上，淘宝公司并不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

    上海市浦东新区人民法院一审查明：

　　案外人依兰德有限公司（E．LAND LTD）是一家韩国公司。依兰德有限公司是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人。第1545520号注册商标核定使用的商品为第25类的服装，第 1326011号注册商标核定使用的商品为第 25类的茄克（服装）、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。 2009年1月1日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具《商标维护授权委托书》，声明：委托衣念公司全权代表我公司在中国大陆独占使用第1545520号、第1326011号等注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据采集、产品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。2009年9月，上海服装鞋帽商业行业协会出具《证明》，称：根据上海服装鞋帽商业协会定点商场休闲女装类销售统计资料，衣念公司生产的TEENIE WEENIE牌休闲女装，2006年至2008年销售额所占市场份额在行业同类产品中名列前三位，在全国同类产品中排名前五位。衣念公司生产的TEENIE WEENIE、E．LAND休闲女装被上海市名牌推荐委员会推荐为2009年度上海名牌。

　　被告淘宝公司是淘宝网（网址：www． taobao．com）的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。淘宝网交易平台分为商城（即B2C）和非商城（即C2C），没有工商营业执照的个人也可以申请在淘宝网开设网络店铺（非商城），被告杜国发即属于非商城的卖家。非商城的卖家和买家通过淘宝网实现交易时，淘宝网不收取费用。淘宝网对个人卖家实行实名认证，卖家先在淘宝网注册一个账户，注册时需输入真实姓名、身份证号码、联系方式等信息。淘宝公司通过公安部身份证号码查询系统等途径核实卖家填写的身份信息的真实性，淘宝网用户只有通过实名认证后才能开设网络店铺。卖家可在该店铺发布待售的商品信息，包括价格、尺码、颜色、商品图片等信息。根据淘宝公司提供的数据， 2009年上半年，淘宝网实现交易额809亿元，会员数1．45亿。

　　被告淘宝公司制定并发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》、《淘宝网用户行为管理规则》等规则，这些规则多次提到禁止用户发布侵犯他人知识产权的商品信息，并制定了相关处罚措施。2009年9月15日生效的《淘宝网用户行为管理规则（非商城）》规定：淘宝网用户在商品名、商品介绍等信息或载体中侵犯他人知识产权属于违规行为；侵犯他人知识产权的违规行为包括所有违反《禁止及限制交易物品管理规则》内有关条款或《商标法》、《著作权法》、《专利法》等法律法规的行为。此外，该规则还规定了相应的处罚措施：淘宝网用户有商标侵权、专利侵权等违规行为，将受到限制发布商品14天、下架所有商品信息、公示处罚（警告）14天的处罚，同时记6分。淘宝网用户违规行为记分是为了记录用户在淘宝网违规行为的一种方式。违规行为记分按每一自然年为周期（1月1日至12月31日）。违规记分扣满12分，淘宝公司将对账户做冻结处理，用户只有通过考核后，淘宝公司才会解除冻结。用户在学习期后才可以参加考核，学习期按记分周期内的冻结次数乘以3计算，例：首次冻结 1×3=3天，第二次冻结2×3=6天。账户冻结后该用户可以登录淘宝网，但限制发布商品信息，下架用户的所有商品信息。对于情节特别严重的违规行为，淘宝公司有权对用户作永久封号处理。2010年6月10日，淘宝公司发布了同时适用商城和非商城的《淘宝网用户行为管理规则（修订版）》，对淘宝网用户的违规行为进行了细化，并调整了处罚措施。其中对侵犯他人知识产权的违规行为规定了三级处罚措施，一级为有确切证据证明卖家出售假冒商品且情节特别严重的，扣48分；二级为有确切证据证明卖家出售假冒商品的，扣12分；三级为所发布或使用的商品、图片、店铺名等店铺内容侵犯商标权、著作权、专利权，或者存在误导消费者情况的，扣4分。当扣分达到或超过12分但未到24分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告 7天；当扣分达到或超过24分但未到48分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告14天；当扣分达到或超过 36分但未到48分时。会员将被处下架所有商品，且同时并处限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能、关闭店铺及公示警告21天；当扣分达到或超过48分时，会员将被处永久封号。

　　淘宝网公布了知识产权侵权投诉途径，权利人可通过电话、信函、电子邮件等途径向被告淘宝公司进行投诉。本案审理过程中，淘宝公司以商标侵权为例解释了其对知识产权侵权投诉的处理流程。一、权利人投诉。权利人投诉应该提供以下资料：（一）权利证明以及身份证明；（二）侵权链接：（三）判断侵权成立的初步证明或者充足的理由；（四）对某个卖家重复投诉的，还要标注重复投诉的具体时间、重复投诉的次数。其中，判断侵权成立的初步证明可以是网页上明显的侵权的信息、公证购买证据、卖家在聊天中的自认。判断侵权的理由必须是法定的侵权成立的理由，而不能以价格、未经授权销售等为理由。权利人通过款式等判断被投诉产品非其生产，只要做单方陈述即可作为判断侵权的证明。二、侵权成立后的处理。权利人提供完整的投诉资料后，淘宝公司会对相关资料进行下列形式审查，包括：（一）商标权是否存在，并有效存续；（二）权利人的主体资格是否有效存续；（三）权利人提供的判断侵犯商标权的理由及（或）证据是否初步成立；（四）权利人判断侵犯商标权的理由与其提供的链接结果（即指认侵权的对象）间是否存在对应关系。通过上述四步骤形式审查后，采取以下措施：（一）删除涉嫌侵权的链接；（二）如果权利人为进一步通过司法程序主张权利提出需要涉嫌侵权人的信息，淘宝公司可以提供涉嫌侵权会员的姓名、联系方式和身份证号码；（三）对被投诉的卖家进行处罚。

　　原告衣念公司认为淘宝网有大量卖家发布侵权商品信息。衣念公司利用淘宝网提供的搜索功能，通过关键字搜索涉嫌侵权的商品，再对搜索结果进行人工筛查，并通过电子邮件将侵权商品信息的网址发送给被告淘宝公司，同时衣念公司向淘宝公司发送书面通知函及相关的商标权属证明材料，要求淘宝公司删除侵权商品信息并提供卖家真实信息。淘宝公司收到衣念公司的投诉后，对衣念公司提交的商标权属证明进行核实，对衣念公司投诉的商品信息逐条进行人工审核，删除其中淘宝公司认为构成侵权的商品信息，并告知衣念公司发布侵权商品信息的卖家的身份信息。因衣念公司认定的淘宝网上的侵权商品信息非常多，衣念公司几乎在每个工作日都向淘宝公司投诉，每天投诉的商品信息少则数千条，多则达数万条。根据统计，自 2009年9月29日至2009年11月18日，衣念公司向淘宝公司投诉的侵权商品信息有131 261条，淘宝公司经审核后删除了其中的117 861条。2010年2月23日至 2010年4月12日，衣念公司向淘宝公司投诉的商品信息有153 277条，淘宝公司经审核后删除了其中的124 742条。淘宝公司删除的商品信息数量约占衣念公司投诉总量的85%。衣念公司的投诉涉及 TEENIE WEENIE、Eland等十四个商标。淘宝公司根据衣念公司的投诉删除商品信息后，有的卖家会向淘宝公司提出异议，并提供其销售的商品具有合法来源的初步证据。淘宝公司会将卖家的异议转交给衣念公司。衣念公司有时会撤回投诉，撤回投诉的原因，有的确实属于因错误投诉而撤回投诉，有时则是由于其暂时无法判断是否侵权而撤回投诉。上述投诉中，包含了衣念公司于2009年9月29日至2009年11月 11日期间针对被告杜国发的7次投诉，其中有3次涉及TEENIE WEENIE商标，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标 SCAT。淘宝公司接到衣念公司投诉后即删除了杜国发发布的商品信息，杜国发并未就此向衣念公司及淘宝公司提出异议，淘宝公司也未对杜国发采取处罚措施。直至 2010年9月，淘宝公司才对杜国发进行扣分等处罚。

　　原告衣念公司的委托代理人于2009年11月19日向上海市长宁公证处（以下简称长宁公证处）申请证据保全公证。2009年11月20日，长宁公证处出具了(2009)沪长证字第6449号公证书，该公证书载明以下主要内容：打开IE浏览器，在地址栏输入http：／／shop35344840．taobao．com，进入名为“传说中de傀傀”的店铺。该网店首页显示：卖家信用为606，买家信用为109，宝贝数量为1037，创店时间为2008年2月7日。首页的“最新公告”称：本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……。页面左侧的类目栏，有“PORTS（宝资）”、“LEE”、“TEENIEWEENIE”、“E-LAND”等栏目。选择一件名为“品牌原单TW小熊（PNR2）后绣花小熊连帽磨毛卫衣”的服装，该服装的介绍页面显示该服装售价75元，库存72件，30天售出0件，并附有该服装的照片。从照片中，可看出服装绣有一个卡通小熊的图案，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。衣念公司的代理人支付了80元（其中 5元为快递费）购买了一件上述服装。收到该服装的快递包裹后，衣念公司的代理人于2009年12月28日再次向长宁公证处申请证据保全公证，长宁公证处对衣念公司代理人拆开快递包裹和重新封存包裹的全过程进行拍照记录。2010年1月6日，长宁公证处出具了(2010)沪长证字第391号公证书。庭审中，被告杜国发确认，“传说中de傀傀”的店铺由其经营。

　　审理中，原审法院对长宁公证处封存的物品进行拆封、勘验。公证物为一件黑色运动衫，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。服装前后面各绣有一个姿态不同的卡通小熊。

　　另查明，原告衣念公司为保全证据，对淘宝公司回复的电子邮件内容进行了公证。2010年6月30日，上海市松江公证处对此出具了(2010)沪松证经字第817号公证书，该次公证费为2800元。衣念公司称为办理(2010)沪长证字第391号公证，支出公证费1000元，但衣念公司未出示本次公证费的发票。此外，衣念公司还支出了查档费100元、律师费5万元、(2009)沪长证字第6449号公证费1000元。

　　本案一审的争议焦点是：1．被告杜国发的销售行为是否侵害了原告衣念公司的注册商标专用权：2．被告淘宝公司是否知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施以避免侵权行为的发生；3．淘宝公司是否构成侵权。

    上海市浦东新区人民法院一审认为：

　　原告衣念公司经依兰德有限公司许可，享有第1545520号注册商标和第 1326011号注册商标独占许可使用权。原告享有的注册商标专用权受法律保护，他人不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，第1545520号商标核定使用商品为服装，被告杜国发销售的商品与该商标核定使用的商品相同。经比对，杜国发销售的涉案商品上熊头图案与第1545520号商标图案在脸型、五官、头戴饰品及形态上都极为相似，以相关公众一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同商标。第1326011号商标核定使用的商品为茄克 （服装）、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。杜国发销售的涉案商品与该商标核定使用的商品不同，但两者在功能、生产部门、销售渠道等方面基本相同，按照相关公众的一般认知，两者应为类似商品。杜国发销售的涉案商品吊牌上有与第1326011号“”商标相同的Teenie Weenie文字和心型图案，不同之处在于该吊牌的心型图案中多了两行英文：“Fly To Dreams!”和“CHARACTER STUDIO”。因 Teenie Weenie文字和心型图案构成了涉案服装吊牌图案的主要内容，足以导致消费者对商品来源产生误认，故构成近似商标。综上，杜国发销售的涉案商品应认定为侵犯第1545520号和第1326011号注册商标专用权的商品。杜国发辩称，其销售的产品有合法来源，且不知销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。杜国发不能举证证明其销售的商品有合法来源，且在衣念公司多次投诉，被告淘宝公司多次删除其发布商品信息后，杜国发应当知道其销售的商品侵犯他人注册商标专用权，故其抗辩意见不能成立，应当依法承担侵权责任。

　　网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。在2009年 9月29日至2009年11月11日期间，原告衣念公司发现被告杜国发通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司审核后先后7次删除了杜国发发布的商品信息。淘宝公司认为，其已经采取了必要的措施。法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。就本案而言，淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉的内容进行了审核并删除了杜国发发布的商品信息。根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。

　　关于赔偿数额，因原、被告均未举证证明被告杜国发因侵权所得利益或者原告衣念公司因被侵权所受损失，经综合考虑涉案商标具有较高知名度、杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，法院根据开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。因被告侵犯原告的商标专用权，并不涉及人格利益，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

    综上所述，上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项的规定，于2011年1月17日判决如下：

　　一、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司经济损失人民币3000元：

　　二、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司合理费用人民币7000元：

　　三、驳回原告衣念公司其余诉讼请求。

　　本案受理费人民币1922元（已由原告预交），由原告衣念公司负担922元，由被告杜国发、淘宝公司负担1000元。

    淘宝公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判驳回衣念公司对于淘宝公司的全部诉讼请求。淘宝公司的主要上诉理由是：

　　一、因被上诉人衣念公司涉案7次投诉未提供判断侵权的证明，不属于有效投诉，上诉人淘宝公司无法知道被上诉人存在多次投诉，无法对被投诉信息是否构成侵权予以审核，故无法对被投诉卖家采取进一步的处理措施。1．被上诉人涉案的7次投诉中，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标“SCAT”，与本案被上诉人起诉主张的第1545520号和第1326011号注册商标无关联。其余的3次投诉均没有提交判断侵权的证明，不是有效的投诉。而一次有效的投诉，应当包括判断侵权成立的初步证明或者理由，否则上诉人即使收到投诉，看到的仍然是商品信息本身，在商品信息本身没有卖家自认侵权的情况下，上诉人收到投诉后并不知道发生了侵权。此外，7次投诉必须是针对同一件商品不同时间发布的信息才是7次有效的投诉，但是原审法院对这一节事实以及该7次投诉的商品信息是否构成侵权均未予查清，故原审法院认定7次投诉是有效投诉错误。 2．被上诉人在向上诉人投诉时不提交判断侵权的证明，上诉人对于被投诉信息无法审核是否构成侵权，故上诉人只能尽谨慎义务暂时对相关的被投诉商品信息予以删除。由于无法审核被投诉信息是否构成侵权，上诉人未能对被投诉的卖家予以处罚。原审法院认定上诉人对被上诉人投诉的信息进行了人工审核并删除认为构成侵权的商品信息，属认定事实错误。3．被上诉人通过关键字搜索时，使用的关键字是“TW”、“小熊”等文字，其搜索结果的相关性、准确度差，被上诉人在商品侵权通知函中所附的涉嫌侵权信息中存在维尼小熊个性照片台历定制的不相关的链接信息，且被上诉人每日投诉量非常大，导致上诉人无法在每天数万条投诉信息中判断是否发生了多次投诉。4．被上诉人7次投诉未按淘宝网规定的要求对重复投诉的具体时间、次数进行标注。

　　二、上诉人淘宝公司不知道原审被告杜国发存在侵权行为，对于杜国发的侵权行为不具有过错。原审法院以上诉人删除了投诉信息认定上诉人知道杜国发多次发布侵权商品信息没有法律依据，认定上诉人放纵杜国发继续实施侵权行为，故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件更是没有事实和法律依据。

　　被上诉人衣念公司答辩称：上诉人淘宝公司明知原审被告杜国发存在侵权行为，仍未采取任何措施以防止再次侵权行为的发生，其为侵权行为提供了网络服务帮助。

　　一、被上诉人衣念公司的投诉函均具明了判断侵权成立的初步证明和理由。其在函中指出相关链接商品并非其公司生产或者委托生产，且进一步指明了其公司产品是直营模式销售，未曾授权他人经销或者代理；其公司与委托加工工厂定量生产，对超额产品约定了销毁等处理方式；其公司直营店目前销售价均在吊牌价格的50%以上，他人买入其公司产品再以低于50%折扣销售，不符合交易常识等多项理由。

　　二、上诉人淘宝公司针对被上诉人衣念公司投诉函的回函中表明经其查看相关信息，暂无法判断侵权成立，从未向被上诉人提出过被上诉人的投诉函存在未提供判断侵权的证明或理由等不符合要求之情况。况且，被上诉人自2006年以来，针对淘宝网上的侵权商品信息频繁投诉，上诉人从未向被上诉人表明上诉人的投诉是无效投诉。上诉人根据被上诉人提供的判断标准方法及单方面陈述可以认定相关链接侵权，且上诉人已作删除，并提供侵权卖家信息附在上诉人邮件中。而原审被告杜国发的注册信息亦在上述邮件中，上诉人并没有将杜国发的信息列在“无法判断链接清单”中，而且在长达2个月的期间内，杜国发对于上诉人删除被投诉信息未提出异议。

　　三、根据上诉人淘宝公司的规定，权利人投诉应提供：判断侵权成立的初步证明是网页上明显的侵权信息、公证购买证明、卖家在聊天中自认。这种要求将使权利人不堪重负，亦与法律精神相悖。

　　四、淘宝网作为国内最大的网上购物平台，完全有能力管理网络用户的违规行为，然上诉人淘宝公司对于被上诉人衣念公司的多次投诉仅作删除商品信息处理，未进一步采取适当措施，如果其能严格按照其制定的规则对侵权用户进行处罚，可以制止卖家的违规行为。

　　原审被告杜国发称，其从事厂家代理，并不知道发布信息的商品侵权。其同意上诉人的意见。

　　二审审理中，被上诉人衣念公司提供了三份证据：

　　1．原审法院出具的2010年3月12日开庭的(2010)浦民三(知)初字第69号案传票一份、原审被告杜国发出具的承诺书一份，证明上诉人淘宝公司知道杜国发出具承诺函，其明知杜国发实施商标侵权行为；

　　2．第5199073号注册商标“SCAT”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司对该商标享有商标权；

　　3．第1326011号注册商标“Teenie weenie”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司在原审时未提供原件的该商标档案的真实性。

　　上诉人淘宝公司认为，证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性，也不能证明上诉人知道原审被告杜国发存在侵权行为；证据2不是被上诉人淘宝公司在本案中主张权利的注册商标，与本案没有关联性，不应作为本案审理对象；证据3的真实性予以认可。上海市第一中级人民法院认为，本案被上诉人指控其于2009年9月29日至11月11日多次向上诉人投诉后，又于11月19日发现杜国发在淘宝网上实施侵权行为，上诉人对此应承担侵权责任，证据1发生于上述期间之后，对于本案的侵权判定没有直接关联性，不予采纳；证据 2并不属于新的证据，不组织质证；证据3因上诉人无异议，且是对原审法院认定证据的补强，予以采纳。

    上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

　　另查明：被上诉人衣念公司自2006年起，就淘宝网上存在销售侵犯其注册商标使用权的行为向上诉人淘宝公司投诉。2009年9月 29日至11月11日期间，被上诉人向上诉人发出的7次包括原审被告杜国发店铺的《商标侵权通知函》包括如下内容：“我公司衣念（上海）时装贸易有限公司拥有TEENIE WEENIE、E?LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、 ROEM等商标在中国范围内的独占使用权。 （使用权限包括但不限于将商标标注于商品之上进行销售、在店铺装潢上使用、自行生产或委托他人生产贴有注册商标的商品、将商标用于商品包装及广告；同时衣念（上海）时装贸易有限公司有权在授权范围内进行商标权的维护，包括但不限于商标侵权调查及投诉，标有注册商标的服装真伪鉴定、商标侵权诉讼、商标侵权索赔等。）我公司所有品牌目前在中国市场均采用的是“与百货公司签署《联营合同》”以及“购物中心专卖店”的模式进行销售。未曾授权他人经销或者代理我公司的品牌。我公司在与加工工厂之间的《委托加工合同》已经明确了委托加工的数量，并且约定因生产流程导致的超额产品的处理方式。截至目前为止，我公司所有品牌的服装的市场零售价没有低于吊牌价格的50%。从市场交易的常识来看，不会有经营者大量购买我公司品牌的服装，然后以低于买入价格再转手卖出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌标价的 20%-30%；所以淘宝网上价格很低且数量很大的商品侵权可能性极大；淘宝网应该对此给予足够的重视；凡是我公司生产的或者委托加工生产的服装，服装吊牌或者洗标上都有统一编码。所以。淘宝网应该要求销售我公司品牌服装的注册用户明确标注该统一编码，否则不可以在产品名称或者描述中使用我公司的注册商标或者含有我公司注册商标的词语……。”被上诉人在上述通知函中随附具体链接清单，并指称该些链接指向的带有其公司注册商标的商品非其生产或者委托生产，亦未经其授权销售。同时被上诉人要求上诉人采取以下措施；立即删除所附链接信息并提供卖家身份信息；对于上诉人已经处理的侵权卖家取消其再次发布所涉商品信息，并对卖家主张继续发布的，淘宝网应对其合法性进行审查；淘宝网应对重复侵权的注册用户永久删除账号。

　　对于被上诉人衣念公司的上述通知函，上诉人淘宝公司依次进行了回函。上诉人的回函包括如下内容：“1．我方发送至贵方邮箱的邮件（附件名称为无法判断链接）的内容，对于贵方指证的相关产品信息内容，根据贵方截至目前提供的资料，同时经我方查看相关的产品信息时，暂无法判断侵权成立。具体包括但不限于以下几种情况：如尚未得到贵方提供的在相应商品类别的商标注册证；商品信息为定金页面、不存在具体款式的产品信息；根据贵方提供的侵权判断依据，由于贵方提供的商标证仅在中国境内享有独占使用权，贵方指证部分产品称“韩国直送”等，故有可能存在虽不是贵方生产但并不侵犯贵方商标权等。故我们暂无法对该类产品信息进行处理，烦请贵方进一步核实，提供进一步证明资料，如贵方能确认相关指证链接为假冒产品，烦请在侵权方式中明确填写，我们收到资料后会核实处理。2．对于除了无法判断链接外，其余链接我们已给予删除处理，……。”上述“无法判断链接”中，并没有杜国发的发布商品信息的链接。同时，上诉人通过发送邮件方式向被上诉人提供了卖家注册的身份信息，其中有杜国发的身份信息。

　　上诉人淘宝公司在删除原审被告杜国发网店名为“传说中de傀傀”的被投诉信息时，亦通知杜国发其发布的相关信息被删除及原因。杜国发接到通知后未向上诉人作出任何回应。

    本案二审的争议焦点仍然是：上诉人淘宝公司是否知道原审被告杜国发在淘宝网上实施商标侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施，其在本案中是否应当承担侵权责任。

    上海市第一中级人民法院二审认为：

　　被上诉人衣念公司经注册商标专用权人的授权许可，依法享有第1545520号、第 1326011号注册商标独占使用权，有权针对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第52条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。原审法院关于原审被告杜国发销售侵犯第1545520号、第 1326011号注册商标专用权的商品构成商标侵权的认定及理由正当，应予维持。

　　上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者，其在本案中为原审被告杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，其未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

　　具体到本案，法院认为：首先，在案证据证明被上诉人衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人淘宝公司投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息，况且在上诉人删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，由此可见，上诉人对于在淘宝网上大量存在商标侵权商品之现象是知道的，而且也知道对于被上诉人这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接的处理方式见效并不明显。其次，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。再次，在案的公证书表明被上诉人购买被控侵权商品时原审被告杜国发在其网店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……”，从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品，上诉人在处理相关被投诉链接信息时对此当然是知道的，由此亦能证明上诉人知道杜国发实施商标侵权行为。最后，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故本案上诉人在多次删除杜国发的商品信息并通知杜国发被删除原因后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。

　　综合上述因素，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

　　上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司涉案的7次投诉，4次投诉与被上诉人在本案中主张的商标权利无关，其余3次未提供判断侵权的证明，7次投诉未针对同一商品不同时间发布，不是有效投诉。法院认为，商标权利人向网络服务提供者发出的通知内容应当能够向后者传达侵权事实可能存在以及被侵权人具有权利主张的信息。对于发布侵权商品信息的卖家，无论是一次发布行为还是多次发布行为，多次投诉针对的是同一商品还是不同商品，是同一权利人的同一商标还是不同商标，均能够足以使网络服务提供者知道侵权事实可能存在，并足以使其对被投诉卖家是否侵权有理性的认识。因此，本案被上诉人的 7次投诉足以向上诉人表明了原审被告杜国发存在侵权行为的信息，上诉人的前述上诉理由不能成立，不予采信。

　　上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司投诉量大、投诉准确率差，且未作重复投诉标注，导致其无法发现重复投诉的情况。法院认为，在案证据证明自2009年9月29日至2009年11月18日，被上诉人投诉的侵权商品信息有131 261条，上诉人删除了其中的117 861条。2010年2月23日至2010年4月12日，被上诉人投诉的商品信息有153 277条，上诉人删除了其中的124 742条。被上诉人如此大量的投诉以及上诉人如此大量的删除更加证明了上诉人仅采取删除措施并未使淘宝网上侵权现象有所改善。同时，被上诉人大量的投诉以及投诉准确率会影响到上诉人审查被投诉信息所耗费的人力和时间，但与上诉人是否能够发现重复投诉并无多大关联。因此，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，不予采信。

    综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人淘宝公司的相关上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年4月25日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币800元，由上诉人淘宝公司负担。

　　本判决为终审判决。