（2011年11月30日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民提字第81号）

【裁判摘要】

一、租赁采矿权属于一种特殊的矿业权转让方式，采矿权转让合同属于批准后才生效的合同。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的规定，出租采矿权须经有权批准的机关审批，批准转让的，转让合同自批准之日起生效。

二、诉讼中，采矿权租赁合同未经批准，人民法院应认定该合同未生效。采矿权合同虽未生效，但合同约定的报批条款依然有效。如果一方当事人据此请求对方继续履行报批义务，人民法院经审查认为客观条件允许的，对其请求应予支持；继续报批缺乏客观条件的，依法驳回其请求。

 

申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：陈允斗。

委托代理人：曲凤智，辽宁明格律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会。

法定代表人：刘家发，该村村民委员会主任。

委托代理人：潘宁。

委托代理人：程绍武。

陈允斗因与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会(以下简称村委会)采矿权转让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2009年8月14日作出的(2008)辽民再字第26号民事判决，向本院提出申诉。本院于2010年12月15日作出(2010)民监字第2号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2011年4月1日开庭审理了本案。申诉人陈允斗及其委托代理人曲凤智，村委会的法定代表人刘家发及其委托代理人潘宁、程绍武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陈允斗于2006年8月8日向辽宁省丹东市中级人民法院（以下简称丹东中院）起诉称，2001年10月6日，陈允斗经依法投标取得村委会所有的老边墙第一、第二金矿的开采经营权，同日双方又签订了《老边墙金矿租赁协议书》，约定：开采经营期限为五年，即自2001年10月至2006年10月。合同签订后，由于案外人程绍武对村委会提起诉讼，村委会至今未将老边墙第一金矿（以下简称第一金矿）交给陈允斗经营。老边墙第二金矿(以下简称第二金矿)由于村委会不能全部交付金矿设施，陈允斗不得不另行投资重开巷道开采。并且由于村委会与他人的纠纷，致使第二金矿的采矿证有三年无法办理，合同无法履行。陈允斗请求法院判令：1．村委会履行合同约定的将第一金矿交给其经营的义务；2．如不能交付，由第二金矿代为履行；3．村委会顺延履行第二金矿的合同期限三年；4．村委会赔偿其经济损失160万元。

村委会一审答辩称，陈允斗的诉讼请求没有事实和法律依据，村委会没有义务向陈允斗交付金矿的设施，陈允斗无法办理采矿许可证与村委会无关。陈允斗请求村委会赔偿损失没有客观依据，其损失不应由村委会承担。

丹东中院一审查明：2001年8月31日，村委会与老边墙金矿（分为第一金矿、第二金矿）原承包人的承包协议到期，村委会于同年9月28日发布了《老边墙金矿租赁告示》，其主要内容为：老边墙金矿于 2001年9月1日承包到期，根据矿产资源法的有关规定和县政府1999年第34、35号文件精神，经村民代表大会讨论决定，现对外公开招标：标的40万元，格外加投标总额20%镇政府管理费；合同期限五年；金矿所有手续由承包者自行办理，费用自负；设备和电力及毛台上矿石归原承包者，限期在投标之日起20日内撤除；在承包期内矿山发生的一切法律责任、经济纠纷等均由新承包者承担，村委会不承担经济责任。

2001年10月6日，陈允斗（乙方）中标并与村委会(甲方)签订《老边墙金矿租赁协议书》，约定：村委会通过招标将老边墙金矿租赁给陈允斗开采经营，开采经营期限五年，即自2001年10月至2006年10月，陈允斗一次性向村委会缴纳五年的经济补偿金，并按中标数额的20%一次性向所在镇政府缴纳补偿金；金矿所有手续由承包者自行办理，费用自负。如因有关手续办理不妥无法开采，租金不予返还，所造成的损失亦由陈允斗自负，设备、电力、毛台上矿石及矿井内原承包者开采的矿石归原承包者所有；在租赁期内矿山产生的一切经济、法律责任均由陈允斗承担，村委会不承担任何责任。五年期满后，村委会与陈允斗协商另行签订协议，但补偿金不得低于本次中标数和按中标额20%上交给镇政府的补偿金。如陈允斗不继续经营，村委会收回金矿开采权进行招标；陈允斗不继续经营必须在20日内将设备拆除，否则村委会有权强行拆除，费用由陈允斗承担，后果自负：如有一方违约要赔偿给对方造成的直接经济损失，另赔偿违约金2万元。双方还对其他事宜进行了约定。

协议签订后，由于老边墙金矿原承包人程绍武未及时将其设备从第一金矿撤出，致使陈允斗不能依据协议约定正常经营该矿。同时，也由于程绍武及其亲属的原因，致使辽宁省国土资源厅只颁发了第二金矿2002年和2005年的采矿许可证。第二金矿2001年、2003年和2004年的采矿许可证未予办理和颁发。另查，陈允斗经营老边墙金矿期间，对矿山的井巷工程进行了增建。经评估，陈允斗增建的矿山井巷工程价值706 874．90元。

丹东中院一审认为，陈允斗与村委会签订租赁协议之前，均知道该矿的原租赁人程绍武因刑事犯罪被拘押，其租赁合同的期限已经届满，但采矿证没有交还村委会，其采矿设备及部分矿石仍在矿内没有运走。村委会在告示中也示明了有关情况。村委会的做法属于规避商业风险，维护自身利益的行为，该行为并不违反法律规定。陈允斗自愿接受村委会设定的条件参加竞标，双方在协议中就有关情况的约定亦为有效。

在协议履行过程中，村委会在排除案外人妨碍、办理采矿权证等方面，均对陈允斗尽了协助义务。对此陈允斗、村委会均无异议。现陈允斗主张在协议履行过程中，因案外人妨碍使其无法行使五年开采权，而要求由村委会顺延履行协议规定的租赁期限，其理由是村委会应从案外人处收回已出租的金矿，不符合双方签订的租赁协议的约定。造成陈允斗不能完全履行租赁协议的原因，是案外人的侵权行为所致，陈允斗应向侵权人主张权利。村委会在租赁协议履行过程中并无过错，不应承担民事责任。该院遂于2006年12月18日作出(2006)丹民三初字第52号民事判决，驳回陈允斗的诉讼请求。

陈允斗不服一审判决，于2006年12月30日向辽宁高院上诉称，（一）一审判决认定事实错误。该判决认定租赁协议未能完全履行的原因是案外人侵权行为所致，陈允斗应向侵权人主张权利。村委会在协议履行过程中并无过错，不应承担民事责任，这种认定是错误的。村委会未履行协议本身就是一种违约行为。村委会在《老边墙金矿租赁告示》中示明：“设备和电力及毛台上矿石归原承包者，限期在投标之日起 20日内将原承包者的所有设备撤除。”陈允斗正是对此相信才参与投标并与村委会签租赁协议的。村委会作为采矿权人，只有它能够从原承包人手中索回采矿许可证，一审判决认定该风险由陈允斗承担是错误的。（二）一审判决未适用《中华人民共和国合同法》是错误的。本案是合同纠纷。合同法第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”但一审判决却认定应由陈允斗向案外人主张权利。本案租赁协议合法有效，陈允斗按照中标的租金数额交纳了相应的款额，理应享有协议中约定的权利。其上诉请求是：1．撤销一审判决；2．村委会履行协议约定的将第一金矿交给陈允斗经营的义务；如不能交付，则由第二金矿代为履行五年；3．村委会赔偿陈允斗经济损失706 874．90元。

村委会在二审庭审中答辩称，根据合同约定和客观事实，村委会没有任何违约事实，其已经交付了金矿，陈允斗请求如不能交付第一金矿则由第二金矿代为交付没有法律依据；对于没有办理采矿权证的问题，协议约定由陈允斗自行办理，如无法开采，损失自负，并且在合同履行过程中，陈允斗也有开采行为。另按照国务院《民用爆炸物品安全管理条例》第六条的规定，受过刑事处罚的人不得从事民用爆炸物品的购买和爆破作业，陈允斗因盗伐林木被判刑，依法不能从事矿山开采经营，其提出顺延履行合同的请求和理由，不能成立。因村委会没有任何违约行为，不应承担赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院应驳回其上诉，维持原判。

辽宁高院对一审法院查明的事实予以确认。二审中双方当事人没有提供新证据。

辽宁高院另查明：一审法院于2005年 3月7日对关联另案作出(2003)丹民一合初字第117号民事判决，该案原告为案外人程绍武，被告为陈允斗和村委会，案由是金矿承包合同经营权、财产所有权、财产返还纠纷。该院判决驳回程绍武的诉讼请求。程绍武上诉后，辽宁高院于2005年10月 11日作出(2005)辽民一终字第235号民事判决，驳回上诉，维持原判。

辽宁高院二审认为，涉案租赁协议是双方当事人的真实意思表示，已经成立。关于采矿经营权的取得和转让，《中华人民共和国矿产资源法》及其实施细则，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律法规的相关内容，均明确规定采矿经营权是特许经营权，其批准应严格履行审批程序。涉案租赁协议没有履行法定强制性规定的审批手续，符合合同法第五十二条第 (五)项的规定，应为无效。

无效协议自始没有效力，部分无效，不影响其他部分效力。陈允斗所诉村委会违约行为的请求，没有法律依据，不予采纳。协议无效涉及的损失赔偿，应以签约时双方的过错情况予以考虑。但鉴于陈允斗在一审中并未主张村委会应承担缔约过失责任及举出相关证据，因此，其所称损失应予赔偿的理由，法律依据不充分，不予支持。该院于2007年7月30日作出(2007)辽民二终字第91号民事判决，驳回上诉，维持原判。

陈允斗不服二审判决，向辽宁高院申请再审称，（一）二审判决认定事实、适用法律均有错误。二审法院将陈允斗与村委会之间的租赁关系认定为采矿权的承包转让关系，并认定协议没有履行法定强制性规定的审批手续的主要证据不足，认定事实错误。二审判决依据法律、行政法规和行政规章的规定，认定协议无效属适用法律错误。该判决依据之一的矿业权出让转让管理暂行规定是行政规章，不能作为认定协议无效的依据。即便当事人未办理登记手续也不影响协议的效力，因为相关法律和行政法规既未规定采矿租赁协议应当办理登记手续，更未规定登记后才生效。（二）村委会的违约行为，致使陈允斗未能完全取得金矿租赁权，村委会应当承担违约责任，赔偿给陈允斗造成的损失。故请求：1．撤销本案二审判决；2．改判按照租赁协议约定，村委会交付第一金矿给陈允斗；如不能交付，则由第二金矿代为履行五年：顺延履行第二金矿的协议期限三年；3．村委会赔偿陈允斗经济损失160万元。

村委会再审答辩称，原审判决正确、应予维持。

辽宁高院于2008年5月20日以 (2007)辽立民监字第489号民事裁定书裁定再审本案。

辽宁高院再审查明：2001年10月14日，村委会填报《采矿权出租申请登记表》，此表载明租赁期限为五年，宽甸满族自治县地矿办公室及丹东市规划和国土资源局签署同意，但未经辽宁省国土资源厅审批。有效期分别截止2004年4月30日和 2006年4月30日的《企业法人执照》副本载明，陈允斗是第二金矿的法定代表人，村委会于2005年7月5日决定免去陈允斗该职务，任命江新德为该矿法定代表人。

辽宁高院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。

辽宁高院再审认为，关于涉案租赁协议是否有效的问题。根据矿产资源法第六条、探矿权采矿权转让管理办法第三条第二项规定：除非发生合并、分立、合资、合营等几种变更企业资产产权的情形，变更采矿权主体，经依法批准可以将采矿权转让外，不得转让采矿权。矿业权出让转让管理暂行规定第三十六条规定：矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等；矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。上述法律、行政法规对采矿权的出租及其他转让方式设定了强行性规范。对涉案金矿采矿权的出租，亦应符合国务院规定的条件，并按照条件和程序管理，由原发证机关审查批准。陈允斗与村委会于2001年填报的《采矿权出租申请登记表》，虽经宽甸满族自治县地矿办公室及丹东市规划和国土资源局同意，但其是作为下一级地矿主管部门的审查意见呈请审批的，是请批过程中需要履行的行政程序，不具有行政许可的效力。根据矿产资源法第十一条第二款的规定，市级地矿部门没有审批权。在辽宁省国土资源厅作出行政许可前，应认定该项请批尚处于申请阶段，并未得到审批管理机关的批准。因此，本案金矿租赁协议因违反法律的强制性规定而无效。

关于村委会是否构成违约、应否对陈允斗进行赔偿的问题。因涉案租赁协议无效，故不存在按该协议有效追究违约责任的问题。无效的后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权。陈允斗在一、二审及再审程序中，均要求追究违约赔偿责任，而未诉缔约过失责任。鉴于陈允斗并未以村委会应承担缔约过失责任诉请赔偿损失和提供证据，因此，其所提由于第一金矿没有交付，致使其投入巨资重新打造井巷工程造成的损失予以赔偿的理由，法律依据不充分，不应支持。

经辽宁高院审判委员会讨论决定，该院于2009年8月14日作出(2008)辽民再字第26号民事判决，维持(2007)辽民二终字第91号民事判决。

陈允斗不服(2008)辽民再字第26号民事再审判决，于2009年11月27日向本院申诉称，其与村委会之间是租赁合同关系，租赁合同内容不违反法律的强制性规定，而且按照有关规定履行了登记手续，辽宁省国土资源厅亦在2002年为其办理过采矿许可证，原再审判决认定协议无效是错误的。再则，在程绍武诉村委会和陈允斗一案中，法院已经认定本案所涉租赁协议有效，并据此驳回程绍武的诉讼请求。同样的协议，原审法院作出相反的判决，显然错误。故请求：1．撤销辽宁高院(2008)辽民再字第26号民事判决；2．支持陈允斗的诉讼请求。

本院再审查明：涉案租赁协议签订后，陈允斗依约一次性交清了补偿金(即租金) 54万元。2006年10月9日，村委会与程显锋签订《宽甸县虎山镇老边墙村第二金矿采矿权转让协议书》。此后，程显锋又将该矿的采矿许可证办理到自己名下，成为该矿的采矿权人，有效期至2012年3月7日。村委会现已不是第一金矿、第二金矿的采矿权人。

本院查明的其他事实与辽宁高院查明的事实一致。

本院认为，本案是出租人村委会与承租人陈允斗因《老边墙金矿租赁协议书》的履行发生的纠纷，在此法律关系中，村委会是采矿权人，双方约定租赁的是采矿权而非包括采矿设备在内的整个矿山。采矿权租赁是采矿权转让的一种特殊形式，不发生采矿权主体的变更。根据本案当事人主张的民事法律关系性质，应确定本案案由为采矿权转让合同纠纷。原判决确定本案案由为“矿山租赁合同租期延续及赔偿纠纷”不妥，应予变更。

根据本院查明的事实和双方当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点问题是： （一）涉案《老边墙金矿租赁协议书》是否有效；（二）村委会是否违约并应承担违约责任以及租赁协议应否继续履行。现分别分析论述如下：

（一）关于涉案《老边墙金矿租赁协议书》的效力问题。

陈允斗主张涉案租赁协议有效。其理由是：1．涉案金矿此前已办理采矿许可证并已承包给他人；2。当地县、市国土部门已同意村委会报批的采矿权出租申请，只因另一诉讼影响未办成；3．在另一类似诉讼中法院认定采矿权租赁协议有效。村委会则主张涉案租赁协议未经辽宁省国土资源厅批准，因此无效。本院认为，采矿业属于特许行业，根据有关法律、行政法规的规定，取得涉案金矿的采矿权和租赁权都要经过辽宁省国土资源厅审批，其中任何一项权利未经批准，其采矿行为不受法律保护。1998年2月12日国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。” 2000年11月1日国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”据此，本院认定涉案租赁协议已合法成立，尚未生效，该协议条款对双方当事人没有约束力，也不产生违约责任。

涉案《老边墙金矿租赁告示》和《老边墙金矿租赁协议书》均属于合同的组成部分，后者是对前者的确认和补充。两者第四条均约定：“金矿所有手续由承包者自行办理，费用自负。”后者还约定：“如因有关手续办理不妥无法开采，租金不予返还。所造成的损失亦由乙方(即陈允斗)负担。”由此看出，协议约定的办理金矿所有手续的义务人是陈允斗，手续办理不全的责任亦由陈允斗承担。签约当时，陈允斗明知村委会尚未从原承包人手中收回采矿许可证，租赁该金矿会冒巨大商业风险，却执意投标并签订上述协议，是一种甘冒风险的行为。协议签订后，村委会积极办理采矿权租赁审批手续，当地县、市政府有关主管部门已审核同意，只因程绍武拒不交出原采矿许可证并起诉村委会而未获辽宁省国土资源厅批准。村委会对此尽了协助义务，没有过错。据此，村委会对采矿权租赁手续不全并不构成违约，不应承担违约责任。

（二）关于村委会是否违约并应承担违约责任以及租赁协议应否继续履行的问题。

陈允斗主张村委会未办理全部采矿许可证并交付涉案金矿，使其不得不重开巷道，构成违约，应承担违约责任。村委会则主张涉案租赁协议无效，不产生违约责任。本院认为，涉案租赁协议签订后，由于多种原因导致协议没有全部履行，致使陈允斗无法正常开矿，确实遭受了经济损失。但由于该协议未生效，对双方当事人不具有约束力，陈允斗遭受的损失不能依据该协议的违约条款获得救济，故对于陈允斗主张的协议无法履行的责任在村委会，村委会应承担违约责任的主张，不予支持。出租采矿权以拥有合法采矿权为前提，鉴于目前村委会已不是涉案金矿的采矿权主体，丧失了履约条件和能力，依约办理相关审批手续，继续履行涉案租赁协议已不可能，对于陈允斗关于涉案租赁协议应继续履行的主张，本院不予支持。

陈允斗虽然因采矿遭受了经济损失，但其在明知租赁协议未生效的情况下，擅自开挖巷道，属于违法开采行为，该行为不受法律保护，后果自负。对其关于村委会因违约应赔偿其160万元的请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。涉案租赁协议未生效，村委会据此取得的陈允斗交付的租金本应返还，但鉴于陈允斗在本案中对此未提出主张，本院不能直接判决返还，陈允斗可以另循法律途径解决。

综上，涉案采矿权租赁协议未生效，村委会不应承担违约责任。退一步讲，即使认定租赁协议有效，鉴于该协议均约定村委会免责，陈允斗对不能依约采矿经营产生的风险自担，村委会同样不应承担违约责任。鉴于村委会现已不是采矿权主体，涉案租赁协议已无法继续履行，陈允斗主张继续履行该协议的依据不足，对其诉求不予支持。辽宁高院再审判决认定事实基本清楚，虽在认定涉案租赁协议无效和案由方面存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

维持辽宁省高级人民法院(2008)辽民再字第26号民事判决。

本判决为终审判决。

（2011年11月17日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民二终字第22号）

【裁判摘要】

一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条的规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的赔偿责任，行为人因同一行为已受到行政处罚的，不影响其承担民事责任。

二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件调查处理过程中，当事人恶意阻挠调查取证，致使调查部门无法取得相关证据的，当事人应当承担举证不能的法律后果。

三、行为人侵犯他人财产造成损失的，应当承担赔偿责任，特别是恶意侵犯国有资产的行为所付出的成本不同于一般民事交易行为中的成本，计算侵权损失数额时不应予以剔除。

 

上诉人（原审被告）：茅德贤。

委托代理人：胡忠义，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人：裴虎斌，甘肃勇盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成县茨坝须弥山实业有限公司。

法定代表人：王志昌，该公司董事长。

委托代理人：何晓锋，陇南星河律师事务所律师。

委托代理人：索成刚，陇南星河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃有色地质勘查局106队。

法定代表人：龙晓，该队队长。

委托代理人：浩德成，该队职员。

委托代理人：张耀军，北京市中济律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成县恒兴矿业有限公司。

法定代表人：茅德贤，该公司董事长。

委托代理人：李勇，甘肃勇盛律师事务所律师。

委托代理人：李昀，甘肃勇盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：白银有色金属公司。

诉讼代表人：白银有色金属公司破产清算组。

委托代理人：周晓，北京市海嘉律师事务所律师。

委托代理人：胡玉梅，北京市海嘉律师事务所律师。

上诉人茅德贤、成县茨坝须弥山实业有限公司（以下简称须弥山公司）、甘肃有色地质勘查局106队（以下简称106队）、成县恒兴矿业有限公司（以下简称恒兴公司）为与被上诉人白银有色金属公司(以下简称白银公司)采矿权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2008)甘民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院于 2010年3月24日以(2009)民二终字第 144号民事裁定将本案发回甘肃省高级人民法院重新审理。甘肃省高级人民法院经重审后，于2010年9月8日作出(2010)甘民二初字第15号民事判决。茅德贤、须弥山公司、106队与恒兴公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王闯担任审判长，审判员李京平、代理审判员王富博参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，106队作为甘肃省地质勘查局下属的专门负责李家沟铅锌矿地质勘探工作的专业机构，于1986年 3月向全国矿产储量委员会提交了《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》。 1988年1月5日，全国矿产储量委员会正式审批核准了由甘肃有色地质勘探公司 106队呈报的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》。本案涉案三个盗采采场即I号矿体、105线Ⅲ2矿体、109线Ⅲ2矿体的矿石品位、比重计算方式及矿体产状在该报告中均有具体的记载和描述。

1998年9月2日，白银公司取得国土资源部颁发的证号为1000009820009的《采矿许可证》。该许可证载明：采矿许可证有效期为1998年9月至2013年9月，生产规模为66万吨/年，矿区面积1．44平方公里，开采深度1375-700米标高。其范围拐点坐标为：1．3756848(X)、35563555 (Y)；2．3756500 (X)、35563810(Y)：3．3757000(X)、35565410(Y)；4．3757335(X)、35565500(Y)；5．3757765 (X)、35564810 (Y)；6．3758065(X)、35564885 (Y)；7．3758175(X)、35564590(Y)；8．3757300(X)、35564130(Y)；9．3757000(X)、35563855(Y)。经对比得出，涉案的I号、105线Ⅲ2号、109线Ⅲ2号三个采场在上述九个拐点圈定的范围内；上述九个拐点圈定的矿区范围与须弥山公司持有的采矿许可证载明的15个拐点圈定的范围既不相交也不重叠。

2006年10月22日，白银公司在对其管护区内王家沟一民采矿硐进行巡查监测时，发现在Ⅲ2矿体102地质勘探线附近有新近焊堵的钢筋栅栏。次日，白银公司拆除栅栏后发现有大规模越界开采区域，被告三十余名工作人员在白银公司所属的I号矿体区域进行大规模的盗采活动，在现场抓获了正在实施盗采活动的黄渚选矿厂的三名工人赖丁谊、赖丁诚和苏世赞，在该三名正在实施盗采工作的工人的带领下，对盗采现场进行了实地探查，并同步进行了现场摄像。当日，白银公司即向有关行政主管部门予以汇报。2006年10月28日，陇南市国土资源局与成县国土资源局组成了陇南市县联合调查小组赶赴盗采矿区进行现场实地勘探调查。2006年11月24日，由甘肃省国土资源厅牵头再次组成了省、市、县三级政府和各职能部门共同参加的联合调查组对被告盗采情况进行调查。

在调查期间，调查组委托白银公司工程测量人员对23日发现的三个盗采采场进行了实测：1．在I号矿体区域已经形成长约80．6米的回采矿房，利用浅孔压矿，采场内有9个出矿短穿，压矿高度达10米，平均采幅7米，已开采至97地质勘探线附近。2．在Ⅲ2号矿体105线附近勘查到正在掘进的斜上山、下斜井、大型车场、巷场、大量0．75M3矿车和比较完善规范的通风、供风、供电、供水、通讯、运输系统，已经形成高6米、采幅3米、采场长度50米的规模采场。3。在越界采矿区域的标高为 1190m的Ⅲ2矿体，有一采场长度为30m，宽度为6-8m，高度为16m，有5个出矿口，矿石品位10%以上，爆落的矿石已基本出空，对盗采情形调查小组进行了实地拍照。 2006年11月23日，依据调查组的指示和实际测量结果，白银公司形成实测资料报告和三个盗采采场的水平平面图。根据该测量结果，I号矿体(97线采场)被盗采矿量为14 508吨，Ⅲ2号矿体(105线采场)被盗采矿量为2700吨，Ⅲ2号矿体(109线采场)被盗采矿量为10 080吨。三个采场损失矿量合计：27 288吨。

2006年10月，白银公司与案外人交易的五张增值税专用发票显示当期锌精矿的交易价格分别为21 954元/吨、21 971元/吨、22 831元/吨、21 971元/吨、21 992元/吨，平均价格为22143．8元/吨。2006年 10月，白银公司与案外人交易的两张增值税专用发票显示当期铅精矿的交易价格分别为：11 380元/吨、11 440元/吨、11 380元/吨、11 340元/吨、平均价格为11 385元/吨。

2006年11月23日至11月30日期间，经调查组核实越界开采主体是须弥山公司徐明山铅锌矿。越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线(含105线Ⅲ2矿体和109线Ⅲ2矿体两处)和I矿体97线一带。

2006年11月7日，甘肃省成县国土资源局发出成国土资字[2006]153号《关于再次限期清理疏通柒家沟口采矿坑道的通知》，要求须弥山公司于11月11日前将其采矿坑道全部疏通；2006年11月20日，该局再次发出成国土资字[2006]160号《关于加快限期清理疏通柒家沟口采矿坑道的通知》称：“我局已于2006年10月 31日和11月7日先后两次通知你矿对采矿坑道内全部崩塌封堵段落清理疏通，并将疏通情况书面报告我局，但你矿至今未报清障情况。现再次通知你矿，接此通知后三日内疏通坑道。”

2006年11月25日，甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院(以下简称一勘院)对涉案采空区资源量估算，出具了《厂坝铅锌矿97线、105线(标高1190米)采空区资源量估算报告》(以下简称《估算报告》)。该报告估算有两部分：“一、105线(标高1190)采场，二、97线采场”。将白银公司起诉的三处盗采地点与之对比得知：1．该报告“一、105线(标高1190)采场”部分，实际上是白银公司起诉主张的109线Ⅲ2号矿体部分；2．该报告中“二、97线采场”实际上是白银公司起诉主张的I号矿体部分，报告申明“97线采场因封堵无法现场进行勘查”；3．白银公司主张的105线Ⅲ2号矿体部分在该报告中没有提及。

2006年11月28日，茅德贤在“越界开采调查平面图”上签字确认，并由黄渚选矿厂加盖公章确认。

2007年9月13日，陇南市国土资源局作出陇国土资罚[2007]2号《矿产资源行政处罚决定书》，以须弥山公司自2006年以来超越批准的矿区范围，进入李家沟矿区范围采矿，违反了相关法规为由，对其作出行政处罚：“1．没收越界开采的矿石量 4907吨，折合人民币1 048 135元：2．并处以违法所得5%的罚款52407元。”从恒兴公司提交的证据七中显示，该行政处罚认定越界开采矿石量4907吨包括两部分，一是《估算报告》认定的109线Ⅲ2号矿体的矿量2005．36吨，二是对白银公司主张的 97线I号矿体14 508吨矿量乘以20%得出的2901．6吨。

2008年10月27日，因越界开采造成损失，白银公司向原审法院提起诉讼称：其所有的李家沟铅锌矿地处甘肃省成县黄渚镇，1998年9月2日由国土资源部颁发了证号为1000009820009的《采矿许可证》，有效期为1998年9月至2013年9月。 2006年10月22日，白银公司在对管护区内王家沟一民采矿硐进行监测时，发现Ⅲ2矿体102地质勘探线、105地质勘探线一带，以及97地质勘探线附近有越界开采活动，立即向各级政府部门报告，请求相关部门进行调查。同年11月23日至11月30日，甘肃省国土资源厅会同甘肃省安监局、陇南市国土资源局、陇南市安监局、成县人民政府、成县国土资源局等有关单位组成联合调查组对越界开采情况进行了现场调查，查明越界开采的主体是须弥山公司徐明山铅锌矿，越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线和I矿体97线一带。经过测算，被开采矿石量为27 288吨。须弥山公司徐明山铅锌矿系三被告共同所有，2003年11月24日，黄渚选矿厂、须弥山公司、 106队三家签订《联合探矿协议入连同须弥山公司《甘肃成县茨坝须弥山铅锌矿普查》项目一并纳入，三方所占探矿比例分别为45%、35%、20%；2004年10月10日，由须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》。根据上述事实，被告之越界开采行为已构成对白银公司依法取得采矿权的严重侵害，故请求人民法院判令四被告共同赔偿白银公司损失5234．85万元并承担本案全部诉讼费。

另查明：2007年5月21日，甘肃省白银市中级人民法院就白银公司申请破产事宜作出(2007)白中民破字第2号民事裁定：宣告白银公司破产还债。2007年11月 20日，该院作出(2007)白中民破字第2-2号民事裁定：“一、宣告白银公司破产还债程序终结：………三、清算组继续履行法定职责。”

庭审中白银公司出示了《采矿许可证》原件，采矿权人为白银公司，证号为 100000982009，矿山名称为白银有色金属公司李家沟铅锌矿，证明在白银公司破产程序终结后至本案庭审时未办理采矿权人变更手续。

2003年11月24日，须弥山公司(甲方)与黄渚选矿厂(乙方)、106队(丙方)三方签订《联合探矿协议》约定：将乙方和丙方持有的探矿权合并为甲方探矿权，甲方在矿区内确保安全的原则下，进行探矿。 2004年10月10日，由须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》，证号为：620000410071，有效期至 2012年10月。2005年6月17日，须弥山公司与黄渚选矿厂签订了《关于联合开发矿产资源、明确责任的协议书》约定由黄渚选矿厂独立实施生产经营并承担一切安全责任。

甘肃省成县工商局颁发的注册号为 6226241003013的黄渚选矿厂《企业法人营业执照》表明，该企业经济性质为联营企业。经白银公司申请原审法院调查取得的黄渚选矿厂的工商登记档案证明：黄渚选矿厂系由黄渚镇政府、天水市北道区矿业开发公司、苟辉等19个自然人、陇南地委劳动服务公司等多家主体共同投资设立的联营企业；2002年12月1日，陇南地委劳动服务公司收到返还的联营出资款叁拾万元；2004年4月28日，黄渚选矿厂出资者成县黄渚镇政府与茅德贤签订《关于成县黄渚选矿厂(一车间)全部资产转让合同》；2004年3月16日，黄渚选矿厂出资者天水市北道区矿业开发公司与茅德贤签订《关于成县黄渚选矿厂(二车间)全部资产转让合同》；2004年4月8日，苟辉等19人与茅德贤签订《关于成县黄渚镇铅锌选矿厂个人转让股份的协议》。该工商档案还证明：从2004年底至2007年黄渚选矿厂被注销前，该厂已经成为茅德贤为唯一出资人的个人企业。2007年10月17日，黄渚选矿厂被注销，债权债务未清理。2007年10月15日，黄渚选矿厂向成县工商行政管理局出具证明，内容为“原成县黄渚铅锌选矿厂办理的安全生产许可证、采矿许可证、污染物排放许可证，现由成县恒兴矿业有限公司使用”。

2007年10月25日，恒兴公司成立，注册资金为1100万元，系由甘肃锌宇矿业有限公司投资控股设立的子公司，以铅锌矿采选、销售为一体的有限公司。其中：甘肃锌宇矿业有限公司出资660万元，占企业总投资的60%。茅德贤出资440万元，占总投资的40%。

原审法院经审理认为：根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，各方当事人争议的焦点为：1．白银公司清算组、茅德贤的诉讼主体是否适格。2．四被告是否侵犯了白银公司清算组的采矿权，是否应当承担民事责任。3．如何承担民事责任及赔偿数额多少。

一、关于白银公司清算组和茅德贤的诉讼主体是否适格问题。本案越界开采行为发生在白银公司李家沟铅锌矿，该矿《采矿许可证》载明的采矿权人为白银公司。 2007年5月21日，甘肃省白银市中级人民法院以(2007)白中民破字第2号民事裁定宣告其破产还债后，依法成立白银公司清算组对破产企业财产行使管理权。在破产程序终结后，该清算组并未撤销，由白银市中级人民法院裁定继续履行职责。故对于越界开采行为，白银公司清算组以其名义向人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，其作为原告的诉讼主体适格。就此问题在原审一审中原告方已经举证证明，各被告均表示认可。由于被告106队系发回重审后参加本案诉讼，经该院释明后，被告106队表示没有异议。黄渚选矿厂在其法人营业执照上记载的是联营企业，但是截止到 2004年4月底，黄渚铅锌选矿厂其他出资人的出资已全部转让给了茅德贤个人。 2006年10月23日本案侵权纠纷发生时，黄渚选矿厂系茅德贤个人所有，该厂被注销后债权债务应由茅德贤个人承担。白银公司清算组向茅德贤主张权利符合法律规定，并无不当。

二、关于四被告是否侵犯白银公司清算组采矿权、是否应当承担民事责任的问题。法庭审理过程中，四被告对侵权事实的真实存在均不持异议，只是对各自应否承担民事责任提出了意见。须弥山公司和恒兴公司提出，盗采事件已经行政主管部门处罚过，根据一事不二罚的原则，白银公司清算组无权提出民事赔偿诉求。该院认为，一事不二罚是行政处罚法的基本原则，指行政机关不能就同一行政违法事实进行两次处罚。本案白银公司清算组提出的是民事侵权赔偿诉讼，与行政处罚是两个不同的法律关系。陇南市国土资源局根据《中华人民共和国矿产资源法》相关规定对须弥山公司作出了行政处罚，但该行政处罚仅是须弥山公司因违反行政法所承担的责任，并不能代替其应当承担的其他法律责任。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条关于“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”之规定，白银公司清算组提出民事侵权赔偿之诉符合法律规定。

关于四被告在本案中如何承担相应的民事责任一节，庭审查明的事实表明：一是黄渚选矿厂、须弥山公司、106队从联合探矿发展到联合采矿，各有分工利益共享；二是在联合体中各自的任务和工作内容不同，黄渚选矿厂负责采矿作业、须弥山公司提供采矿许可证、106队将原用于探矿作业的矿硐作为联合采矿的主运输巷道；三是在侵权行为发生后的行政违法责任的承担上也证明三者在侵犯白银公司清算组采矿权上的共同意思联络和风险共担的合意，被行政处罚的主体是须弥山公司，而罚款是由茅德贤安排代为缴纳的。因而，黄渚选矿厂、须弥山公司、106队系共同侵权；黄渚选矿厂被注销后，其民事责任应当由其业主茅德贤和部分财产的继受者恒兴公司共同承担。

三、关于赔偿数额的问题。民事赔偿数额的大小取决于侵权损失的大小。侵权损失的确定在本案集中在两个方面：首先是盗采矿量的确认；其次是盗采矿石价格的确认。该院依据查明的事实分述如下：

关于被盗采矿量的问题。白银公司清算组主张的27 288吨矿石的损失是在联合调查组调查期间其对盗采现场进行实测取得各项数据后，根据106队上报国家矿产储量委员会审核过的地质报告中确定的矿石品位及计算公式严格计算出来的，数据的取得和计算方式是客观真实和较为全面的。须弥山公司、恒兴公司认为实测数据不真实的问题，要从以下几个方面去考量：一个是在侵权事件发生后，黄渚选矿厂没有保护现场，而是采取了多次爆破封堵的方式阻挠越界开采矿石的有关调查，致使损失无法准确核实。这些情节已被省、市、县三级政府和矿产资源职能机构的行政文件所确认。此外，在拍摄的盗采现场的数码相片和摄像资料中均有反映和印证。即便是在一勘院的《估算报告》中也明确表示 97线采场因为封堵根本没有进去，其对 105线Ⅲ2采场根本就没有提及。在本次诉讼中，各被告没有针对该问题向法庭举出相反的证据。根据证据优势原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（一）项“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件”之规定，黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果。其次，是白银公司清算组在计算矿石量时所采用的铅锌矿的品味和计算公式都是有着充分依据的。其援引的全国矿石储量委员会审核的地质报告具有相当的权威性，加之该报告关于铅锌矿石品位及比重计算公式系专门针对涉案的I号和Ⅲ2号矿体，具有很强的针对性；该报告关于105线Ⅲ2矿体和97线I号矿体产状倾角的描述与专门负责成县李家沟铅锌矿床地质探查工作的106队绘制的《李家沟铅锌矿床97线储量计算剖面图》、《李家沟铅锌矿床105线储量计算剖面图》中产状的倾角完全一致。被告所举一勘院《估算报告》仅系三个盗采采场中其中一个的部分矿量，其本身就不完整，而造成这种残缺的直接原因是黄渚选矿厂的爆破封堵和拒不清理。黄渚选矿厂和茅德贤在越界开采平面图上签字盖章的行为应当是对这一问题最好的诠释。

关于铅精矿和锌精矿的价格问题。被告质疑不应按市场价格赔偿，就此问题在《中华人民共和国侵权责任法》中已有较为明确的规定，即侵犯财产权的以被侵权财产的市场价格进行赔偿。白银公司清算组对于铅精矿、锌精矿的购买价格所做的解释是合理的。白银公司清算组提交的铅精矿和锌精矿发票均是1996年10月份当期与案外人的市场交易价格，属于侵权行为发生当时的市场价格，其计算方法是分别将铅精矿和锌精矿的四个单价分别相加后，再以总价格除四得出的当期市场平均价格，符合侵权责任法关于侵犯财产权损失以被侵犯财产当期市场价格计算的精神。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条之规定，判决：茅德贤、须弥山公司、106队于判决生效后十日内连带赔偿白银公司清算组 5234．85万元。恒兴公司对于茅德贤承担赔偿部分在其承接的黄渚选矿厂的财产范围内承担补充赔偿责任。案件受理费303 543元，由茅德贤负担103 543元，须弥山公司负担100000元，恒兴公司负担100000元。

茅德贤、须弥山公司、106队及恒兴公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。茅德贤上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：撤销原审法院上述民事判决，并依法改判；判令诉讼费用由白银公司清算组承担。主要理由有：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1．原判关于“本案涉案三个盗采采场”的认定错误。陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅在相关报告中对该“10·23”事件均定性为“越界开采”而非“盗采”；开采场所也非如此。即使矿产资源行政主管机关对事件性质及涉案采场认定错误，在非依法定理由、未经法定程序撤销之前，任何机关或行政相对人均不得随意改变其内容。2．原判关于“在调查期间，调查组委托被上诉人白银有色金属公司破产清算组对采场进行了实测”的认定错误。白银公司清算组对采场进行实测的时间是2006年10月23日，该实测进行的时间在成立市级调查组之前，更在成立省、市、县三级联合调查组之前。既然调查组尚未成立，就不可能产生调查期间；在本案中没有任何调查组的委托手续或者委托记录，更没有组织上诉人对该委托调查的证据材料予以质证。3．原判认定一勘院的《估算报告》中“105线采场部分”予以主观分割没有事实根据；一勘院系具有独立法人地位的矿产资源储量评审机构，对105线采场和97线采场的矿产资源储量进行估算，作出的《估算报告》亦经矿产资源主管部门的认定，具备合法性和客观真实性；原判认为《估算报告》不足以认定案件事实，应当依法交由法定的鉴定部门补充鉴定或者重新鉴定，而非超越职权直接予以认定其有无证明力。4．上诉人及黄渚选矿厂在《越界开采调查平面图》上签字确认，并有黄渚选矿厂加盖公章确认，与原判认定的事实之间不具有任何关联性；白银公司清算组、须弥山公司清理的是自己享有矿权的采矿坑道，并不能证明上诉人及黄渚选矿厂实施了爆破封堵行为；白银公司清算组的矿权范围内存在民采废弃矿硐，并非越界开采行为所致。5．陇南市国土资源局的《矿产资源行政处罚决定书》，系国家矿业行政主管机关做出的具体行政行为，具有法定的公信力与执行力，在未经法定程序撤销之前，即是对越界开采事件中的矿石单价、矿石总量、违法所得总额的最终认定；该行政处罚与本案民事侵权赔偿诉讼虽系不同的法律关系，但该处罚决定是国家矿产资源行政主管机关在查清客观事实的基础上适用法律的结果，系案件基本事实的重要证据，与民事侵权法律关系并不矛盾。6．关于赔偿数额的认定问题。白银公司清算组对采场进行的《实测资料》仅系当事人陈述，自身并不具备对矿产资源储量进行评审的资质，不能作为认定案件事实的依据；原判认定白银公司清算组举证的铅精矿、锌精矿的发票价格符合法律关于当期市场价格的精神，但原判并没有考虑矿石开采成本、管理成本、销售成本、资源税金及规费、围岩废石数量，以及当地的实际选矿水平、回收率等因素，其所计算的赔偿数额不具有客观真实的事实基础，也违背了《反不正当竞争法》关于“补偿实际损害”的基本精神。二、原审判决适用法律不当。新设立的恒兴公司承继接受了原黄渚铅锌选矿厂的全部优质资产，并在企业住所、法定代表人、经营范围及其经营方式等方面都没有发生任何变化，恒兴公司还是在原黄渚铅锌选矿厂的资产基础上，按照原有的既定经营目标继续进行生产经营活动，也当然成为原黄渚铅锌选矿厂权利义务概括承继的主体，茅德贤个人亦因此不能成为黄渚铅锌选矿厂注销后债权债务承担的适格主体。原判对黄渚选矿厂实施爆破封堵和拒不清理行为的认定，系违法推定，于法无据。

须弥山公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，请求予以撤销，依法改判。主要理由有：一、越界开采的矿石量和损失，应由具备资质的第三方专业机构鉴定评估，或者由联合调查组对白银公司清算组的实测结果核实确认后才能确定。一审法院未经查证即排除了该公司提交的甘肃省国土资源厅三级调查组的调查结果《关于“10·23”越界开采事件调查处理意见的请示》、《行政处罚决定书》等公文书证的证明力，仅凭白银公司的单方实测资料认定越界开采量等案件事实，没有法律根据，是对民诉法的违反。一勘院受联合调查组的委托，于2006年11月25日所出具的《估算报告》真实可靠。二、一审判决适用法律错误，显失公平。一审法院判决黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果，是对法律的错误适用和对白银公司的明显偏袒。一审判决适用侵权责任法判决侵权人按被侵权财产的市场价格进行赔偿，是对法律的错误理解导致的错误适用。赔偿时，因越界开采而发生的本应由白银公司自行开采而必须发生的成本和费用及税款，按照损益相抵的原则应在产品销售价格中予以扣除。白银公司在计算损失额时，按照自行实测的越界开采量和地质储量报告中的理论品位，计算得出的铅、锌金属量，实际上只是一种理论数据，而并非工业生产中的实际可产出量。《侵权责任法》在司法实践中不具有溯及既往的效力。

106队上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；判令本案上诉费用由白银公司清算组承担。主要理由有：一、106队并非本案的侵权责任主体。一审判决认定106队为本案共同侵权人，证据明显不足。1．2003年11月24日签订的《联合探矿协议》，其内容是在其享有合法探矿权利的区域内进行探矿的合作事宜，且根据该协议，106队已将其享有的探矿权确认归须弥山公司所有，具体探矿工作由其独立实施，106队并未继续参与。从该份协议内容，无法证明106队存在与他人进行联合“采矿”以及“共同实施与侵权行为”相关的意思表示。106队虽与须弥山公司及黄渚选矿厂在2003年建立联合探矿的法律关系，但自2004年5月即向主管部门提交了普查报告，探矿工作自此结束，须弥山公司自2004年10月依法取得徐明山采矿权时采矿权范围内的联合探矿关系早已终止。陇南市国土资源局的调查报告所称“至此，三方联合探矿变为联合采矿”的认定，没有任何有效证据支持。即便如此，三方联合采矿的法律关系，也因为存在合法的采矿权(徐明山采矿权)而属于合法有效的法律关系。2．一审判决认定106队将原用于探矿作业的矿硐作为联合采矿的主运输通道，属于认定错误，缺乏事实依据。106队从未有意将涉案的探矿矿硐交于任何第三人进行合法或非法使用；在探矿工作结束后，106队没有继续对该探矿矿硐进行管理和看护的法律义务。甘肃省、陇南市两级政府主管部门的反复调查和认定，本案越界开采的侵权人为须弥山公司，并由其承担了相应的行政责任，并未认定 106队构成共同侵权。二、关于本案侵权损害后果即财产损失的计算。一审判决均存在一定程度的错误，严重加重了侵权人的负担。1．关于侵权矿石的数量依据。根据甘肃省三级政府部门进行的联合调查结果以及陇南市国土资源局做出的《矿产资源行政处罚决定书》可知，侵权矿石数量应为 4907吨，其中Ⅲ2号矿体109线为2005吨，而一审法院却仅根据白银公司单方测量结果，将侵权矿石量认定为27 288吨，错误可想而知。一勘院的《估算报告》所确认的侵权矿石量同样证明上述三级政府主管部门认定侵权矿石数量依据的客观、科学以及公正性。2．关于侵权矿石的品位依据。一审法院根据白银公司提交的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘查报告》所显示的矿石品位（铅1．29%，锌8%）来计算矿石的铅精矿和锌精矿数量，属于证据采信不当，认定结果错误，该勘查报告形成于 1986年3月，当时的勘查技术水平及勘查设备明显落后于2009年，其勘查的精度和误差自然较大，相对而言，一勘院于2006年侵权事件发生后作出的《估算报告》和白银公司委托甘肃省地质矿产勘查开发局第二地质矿产勘查院于2009年11月作出的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床资源储量核实报告》以及评审意见书所确定的数据，更加科学、准确，应予采信。3．关于侵权财产的市场价格依据。侵权行为发生于2006年 10月，如果白银公司提供的是1996年的销售发票，如何能认定为是“属于侵权行为发生当时的市场价格”呢?白银公司提交法庭质证的增值税发票为锌精矿5张，铅精矿2张，共计7张，如何能认定为“其计算方法是分别将铅精矿和锌精矿的四个单价分别相加后，再以总价格除四得出的当期市场平均价格”呢?应当结合上诉人提供的销售价格、案外人提供的销售价格，以及甘肃省当期政府的统计价格来综合确定，才更为客观、公正。白银公司提交的部分发票，存在关联交易的嫌疑，不应被作为认定案件的依据。既然一审判决认为“侵犯财产权损失以被侵犯财产当期市场平均价格计算”，那么侵权人侵犯的是白银公司对涉案矿山资源的开采权，就应当以侵权人已经侵犯的矿山资源采矿权的市场平均价格来进行计算，而不应当以铅精矿和锌精矿的市场平均价格来计算。应当对被侵权的矿山进行矿业权转让价格评估，根据评估结果确定损失，才符合侵权责任法精神。4．关于侵权财产损失的计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定的立法原意应当是将“损失发生时的市场价格”作为具体计算的依据，同时需考虑相关因素，综合确定，而并非直接依据该价格进行确定。根据《矿业权评估指南》以及矿山开采、选矿诸多环节的理论及实际操作常识，由于侵权人侵害的是铅锌矿山资源，而矿山资源只有经过开采、选矿、运输、管理，才能最终转化为铅精矿和锌精矿，如果按照铅精矿和锌精矿直接计算确定铅锌矿山资源的损失，则无疑是将矿山资源的开采成本、选矿成本、开采损失、选矿损失、管理费用、运输费用等等即使由被上诉人自己开采也必须承担的成本和费用作为损失强加给了侵权人，必然是错误的。对此观点，甘肃省高级人民法院在(2008)甘民二初字第15号民事判决书中给予了正确的分析和认定。

恒兴公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销并改判。主要理由有：一、越界开采的矿石量和损失，应由具备资质的第三方专业机构鉴定评估，或者由联合调查组对被上诉人的实测结果核实确认后才能确定。一审法院仅凭白银公司的单方实测资料认定越界开采量没有法律根据。该实测资料与李矿字[2006]18号中反映的情况及省、市两级政府行政主管机关的调查结论相互矛盾。一勘院受联合调查组的委托，于 2006年11月25日所出具的《估算报告》真实可靠。二、一审判决适用法律错误，判决显失公平。一审判决黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果，是对法律的错误适用和对白银公司的明显偏袒。《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10． 23”越界开采事件调查处理意见的请示》等行政主管机关的文件及专业机构的现场评估报告等公文书证，其证明力应大于被上诉人提交的欠缺真实性要件的一般书证及图纸、照片、影像资料等间接证据的证明力。一审判决适用侵权责任法判决侵权人按被侵权财产的市场价格进行赔偿，是对法律的错误理解导致的错误适用。本案的侵权行为发生于2006年，侵权责任法对本案中的侵权行为并无溯及力，应根据民法通则第一百一十七条规定的折价赔偿责任形式确定民事责任。本案中白银公司的损失应当相当于其自行开采、加工、销售被越界开采的相同数量的矿石所能获得的净利润，而不是销售总收入。

白银公司就四方上诉人的上诉共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采纳合法，应予维持。本案越界开采的采场涉及三个，并非上诉人所称的两个，有陇南市国土资源局的报告及白银公司的实测报告说明。白银公司的实测报告是陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅要求白银公司参与行政处罚调查，并协助调查组作出的，该报告及附图现存档在陇南市国土资源局的相关卷宗中，相关附图上有茅德贤及黄渚选矿厂的签字盖章，法院予以采纳正当合法。关于矿量的计算，如果换算成原矿，费用会更高，白银公司计算时是按照国家规定的计算公式计算出来的，回采率、品位等已把废矿剔除，均有相应计算。主体问题上，四方上诉人均符合被告地位，依法均应承担民事责任。

本院除确认原审法院查明的案件事实外，另查明：一、陇南市国土资源局2006年 11月2日向陇南市人民政府递交的陇国土资报[2006]71号《陇南市国土资源局关于成县李家沟矿区“10·23”非法越界开采情况的调查报告》载明：按照市政府领导批示精神，根据《成县李家沟矿业有限责任公司关于“10·23”非法越界开采的紧急报告》，我局组成联合调查组，从10月28日至10月30日进行调查得知，黄渚选矿厂申请取得甘肃成县茨坝南铅锌矿普查项目《勘查许可证》，有效期从2001年12月28日至2003年12月28日。2003年11月24日，须弥山公司、黄渚选矿厂、106队三家签订《联合探矿协议》，三方所占探矿比例分别为45%、35%、20%。2004年10月10日，须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》，有效期至2012年 10月。至此，三方联合探矿变为联合采矿。在探矿阶段，经与厂坝铅锌矿签订了联合监测协议，而形成目前徐明山矿(柒家沟矿硐)作为主运输巷道的原106队探矿巷道。经查看和调查，李家沟矿反映的“10·23”非法越界开采的问题是存在的，基本情况是相符的。由于未能及时采取有效措施保护好现场，未能及时责令徐明山矿柒家沟矿硐(原106队探矿巷道)立即停止一切采矿活动和炸封、封堵行为，致使这次调查工作无法进行技术监测，准确核实界定采空区范围。二、甘肃省国土资源厅于2007年2月13日向甘肃省人民政府提交的甘国土资发[2007]31号《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10·23”越界开采事件处理意见的请示》载明：根据徐守盛省长的批示，省国土资源厅会同省安监局、陇南市国土资源局、陇南市安监局、成县政府、成县国土资源局、白银公司等有关单位组成联合调查组，于11月23日至 11月30日对“10·23”越界开采情况进行了调查。联合调查组听取了白银公司李家沟铅锌矿对越界开采情况的介绍，对李家沟铅锌矿及须弥山公司徐明山铅锌矿有关资料进行了认真查阅，查明越界开采的主体是须弥山公司徐明山铅锌矿。越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线和I矿体 97线一带，与白银公司反映的情况基本一致。联合调查组委托一勘院对越界区域的开采矿石量进行测算，109线附近采场采矿量经测算约为2005吨，97线附近采场由于采矿巷道已封堵，无法进入，不能准确测算采矿量。本次越界开采发生在1155米中段，该中段实际利用的却是柒家沟口原有色地勘局106队探矿坑道。三、甘肃省国土资源厅牵头组成三级联合调查组对涉案越界采矿事件进行调查，白银公司系调查组成员之一。调查组的主要职责为：1．对须弥山公司徐明山铅锌矿进行采掘工程勘测；2．对回采矿石量进行技术鉴定；3．提交技术监测调查报告。四、1999年10月11日，106队与黄渚选矿厂签订《甘肃省成县茨坝铅锌矿联合探矿合同》，约定：黄渚选矿厂占有70%探矿权，106队占有30%探矿权；106队负责探矿过程中的技术及管理工作，编写探矿设计，并报甘肃有色地勘局批准后实施，同时配备所需的各专业技术人员，并严格按设计要求和规范施工；探矿过程中回收的矿石，申请转入探采结合后以及申请转入正规开采后所采的矿石均按上述探矿权比例分配。五、2001年1月 18日，黄渚选矿厂与106队签订《甘肃省成县厂坝一李家沟铅锌矿床外围东铅锌矿详查合作勘查合同》，约定：双方在已联合进行探矿的基础上，愿意继续联合风险探矿，达到开发条件时双方继续联合开发直至开采闭坑为止。上述双方关于1999年 10月11日订立的合同其余内容在本合同中亦予再次明确。六、2002年4月23日， 106队、黄渚选矿厂与成县茨坝选厂须弥山矿签订《联合探矿协议》，约定：成县茨坝选厂须弥山矿所持采矿证在另外两方的探矿区内愿意投入资金，进一步探矿，取得联合探矿权资格，联合探矿权单位为须弥山公司。该探矿工作由106队设计，成县茨坝选厂须弥山矿组织施工。该协议生效后， 106队、黄渚选矿厂提供前期相关地质资料；106队负责提供地质探矿坑道测量及地质资料等，并两至三个月监测一次；在联合探矿实施经营过程中，由联营方黄渚选矿厂与106队各派一名矿石监管人员进行监督工作；在两家矿区域内，如遇到相互入界后探采互相打通时，优先以黄渚选矿厂厂坑道为主，106队坑道主动绕道继续探采行使。七、2003年11月24日，须弥山公司、黄渚选矿厂、106队三家签订的《联合探矿协议》载明：三方同意将须弥山公司与黄渚选矿厂、106队的探矿证合并，变更为须弥山公司探矿权，实行统一规划、统一管理，特签订本联合探矿协议：三方同意将上述两个探矿权合并在须弥山公司名下，由三方共同出资，依法勘查开发；三方愿投入一定资金进行联合勘查，三方所占探矿比例分别为：须弥山公司45%，黄渚选矿厂 35%，106队20%；须弥山公司组织施工管理，106队作为有资质的地质勘查单位在新联合的探矿权区域实施地质勘查工作。联合公司按《公司法》实行管理。八、在本院二审庭审中，106队认可三方依上述几份协议约定比例数次分配回收的及所采的矿石。九、原审判决第26页第2段第5行中“铅精矿和锌精矿发票是1996年10月当期与案外人的市场交易价格”属笔误，年份应系2006年10月。

本院经审理认为，根据当事人上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：一、茅德贤、106队应否成为本案被告。二、本案侵权损失数额应如何确定。三、四方上诉人应如何承担本案民事责任。

关于茅德贤与106队应否成为本案被告问题。黄渚选矿厂系涉案联合探矿协议的签约主体之一，亦为“10·23”越界开采的实际操作主体，该厂作为联营企业至2004年4月，其全部出资已由茅德贤个人受让；该厂虽已被当地工商部门注销，但该厂未就其债权债务予以清算，故茅德贤应依法对黄渚选矿厂的债权债务承担民事责任。白银公司向茅德贤主张权利，并要求其承担侵权责任，符合我国民事诉讼法及民法通则的规定，原审判决将茅德贤列为本案被告，并无不当，本院予以维持。本案一、二审查明的事实表明，自1999年10月至 2003年11月，黄渚选矿厂、106队与须弥山公司签订数份联合探矿合同与合作勘查合同，合同约定各方联合探矿、探采结合、逐步转入正规开采，直至开采闭坑为止；约定106队负责技术及管理工作，提供技术资料；对三方各自所占探矿比例、矿石回收分配比例等均作出了相应约定，且三方认可实际已依约履行。陇南市国土资源局的相关调查报告亦认定三方由联合探矿变为联合采矿，而本次越界开采的主运输巷道系106队原探矿巷道。可见，没有106队将自己的探矿权合并到须弥山公司名下，并将自己有权使用的原有探矿巷道作为此次非法越界开采的主运输巷道，供须弥山公司与黄渚选矿厂实际使用，没有106队多年的技术支持，就不会有本案非法越界开采后果的发生。因此，原审判决将106队列为本案被告，同样符合我国民事诉讼法第一百零八条的规定。茅德贤与106队关于自己不应成为本案被告的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于本案侵权损失数额的确定问题。从本案查明的事实看，关于涉案“10·23”越界开采事件，陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅已分别组织调查组进行了调查，并分别作出了《陇南市国土资源局关于成县李家沟矿区“10·23”非法越界开采情况的调查报告》与《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10·23”越界开采事件处理意见的请示》，陇南市国土资源局还作出了《矿产资源行政处罚决定书》，就该事件作出了基本结论与处理。当地政府均表态该事件为非法越界开采国有矿藏，事件严重情况与白银公司李家沟铅锌矿反映的情况基本一致；一、二审中，各方当事人对本案侵权事实的存在均予认可。因此，本案作为侵权损害赔偿纠纷，侵权事实客观存在，其与陇南市国土资源局就该事件作出行政处罚，属于民事与行政两个不同性质的法律关系，二者在认定事实、适用法律政策方面的依据均有所不同。《中华人民共和国行政处罚法》第七条明确规定“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，四方上诉人要求按照陇南市国土资源局作出的《矿产资源行政处罚决定书》确认本案民事责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于侵权损失赔偿数额，包括越界采矿数量与矿石损失单价的确认，以及应否剔除越界开采成本问题。一审中，白银公司为支持自己的主张向法庭提供了一系列证据材料，包括参与当地政府调查期间形成的实测资料报告、采场水平平面图、增值税专业发票等，经过一审法庭质证，有关当事人对其真实性或者表示认可，或者虽提出异议，但并未提出相应的反驳证据。本院二审中，原审四被告均提出上诉，认为原审判决在证据的认定与采纳方面不符合我国法律要求，经本院释明后，各方仍均未提出相应有效的合法证据予以反驳。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，四方上诉人应当承担举证不能的法律责任。首先，白银公司主张的27 288吨矿石损失数量问题，该数量系地方政府两次组织调查前后，白银公司清算组作为联合调查组成员对越界开采现场实际测量取得数据，再依据国家矿产储量委员会审核通过的106队作出的相关地质报告所确定的矿石品位及计算公式严格计算出来的；且包括该数据在内的有关越界开采的事实情况报告得到了陇南市国土资源局以及甘肃省国土资源厅三级联合调查组的肯定，并成为陇南市国土资源局作出行政处罚的基本依据之一，具有相当的权威性。该数据系理论计算结果，本应通过实地核查予以印证，但由于黄渚选矿厂在越界开采行为被发现后，不但没有停止侵权、保护现场，反而多次实施爆破、封堵等恶意阻挠行为，陇南市国土资源局多次发文责令其停止侵权行为并立即清理，但黄渚选矿厂拒不清理，阻挠有关调查，致使矿产损失至今无法准确核实。该爆破、封堵行为是本案侵权行为的延续和实际损失不能准确核查的主要原因，已被地方与矿产资源管理机构的有效行政文件所确认。在地方政府组织的调查组对该越界开采事件调查处理过程中，茅德贤与黄渚选矿厂在该调查组成员白银公司清算组出具的“越界开采调查平面图”上签字、加盖公章，对自己实施的侵权行为以及该行为实施的范围、位置予以认可。而在本案诉讼中，茅德贤又拒绝承认黄渚选矿厂实施了爆堵行为，否认该厂越界开采行为与损害后果之间的关联性，有违诚实信用原则，据此，本院不予支持。至于一勘院基于甘肃省国土资源厅三级联合调查组委托就侵权事实所作的《估算报告》亦明确97线采场因为封堵无法进入，但该报告对105线Ⅲ2采场未提及，一些损失计算所必要的数据未提供，原审法院对该《估算报告》未予采纳，符合我国民事诉讼证据规则的规定，并无不妥。本院二审中，106队向本院提出申请，请求由权威部门就本案侵权产生的矿石损失予以鉴定。对此，本院认为，基于本案业已查明的案件事实，已不可能恢复越界开采当时的历史原貌，本案已不存在进行相关鉴定的条件，故本院不予准许。原审判决认定本案越界开采矿石数量为27 288吨，并以国家矿产储量委员会1988年1月审批的106队呈报的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》所确定的矿石品位及计算公式计算本案侵权损失数额，符合我国民事诉讼证据规则的基本要求，并无不妥，本院予以维持。其次，四方上诉人在上诉意见中均提出在计算损失具体数额时应当采用原矿价格而非精粉价格。本院在二审期间依职权走访咨询了国土资源部、陇南市国土资源局与物价局等部门，均无法查询到确切的涉案原矿石的市场价格或者国家指导性价格等直接证据；如前所述，由于上诉人方面的原因，采场已无法恢复原状，本案已不具备法定的鉴定条件，上诉人又未提出有效的合法证据加以反驳，依照证据规则要求，上诉人应当承担举证不能的法律后果。故原审判决实际采纳白银公司2006年（非1996年）10月即越界开采被发现当月购买铅精粉和锌精粉价格发票的平均值，符合本院民事诉讼证据规则的要求，本院予以维持。对于上诉人提出的计算损失具体数额时应剔除开采、选矿成本与损失、支出的管理运输费用、税费等问题。本院认为，本案系侵犯采矿权纠纷，本案中的越界开采行为系非法侵权行为，不同于一般的合法商业交易行为。该非法行为持续多年，使国有矿山资源遭受巨大破坏，造成国有资产的流失，严重损害了国家利益；在该侵权行为被发现、相关国家管理部门三令五申立即停止侵权的情况下，侵权人仍通过爆破、封堵等手段阻挠调查，毁灭证据，已被国家有关部门予以行政处罚，故对这种恶意侵权行为人民法院应当进行制裁。原矿石被开采出来后经过加工、运输等生产程序，转换成精粉等深加工产品，在计算侵权损失时扣除开采、运输、人工工资、税收等必要的成本，得出净利润予以赔偿，是一般正常合同交易损害赔偿纠纷中通常使用的计算方法。本案当事人的侵权行为完全不同于一般矿石开采交易，而是恶意侵犯国有资产，性质严重，造成的国有资产损失难以估量，将如此恶意侵权行为所付出的成本由受害方国有企业承担，既无法律依据，亦不合情理。且上诉人在一审反驳、二审上诉中经法院释明后均拒绝提供自己非法越界开采成本的相关证据，故本院对此不予支持。因此，上诉人关于重新确认价格和损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

关于本案侵权损失的民事责任承担问题。从本院二审查明的事实看，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队自1999年10月以来签订数份联合探矿合同，合同内容证明各方合作关系经历了联合探矿、探采结合到正规开采这样一个不断推进“直至开采闭坑为止”的过程。因此，该三方关系并非单纯的联合探矿关系，而是联合探矿发展到联合采矿的长期合作关系。甘肃省地方政府就本次非法越界开采行为的认定与处理表明，该三方当事人多年来实际按照上述合同约定内容履行了合同，各方亦获得了收益；对此，各方当事人在本案一、二审中均予认可。因此，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队实际不仅联合探矿，亦实际联合采矿，106队提供自用矿硐、技术力量，获取收益，为本次越界开采提供条件并奠定了基础。该三方当事人就联合探矿与联合采矿存在共同的意思联络与风险共担的合意，在本案中存在共同的侵权行为，该共同侵权行为与白银公司合法采矿权的损失之间存在直接的因果关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条关于“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应折价赔偿”和第一百三十条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队应对本案侵权造成的损失承担连带赔偿责任。原审判决判令须弥山公司、茅德贤与 106队连带赔偿白银公司的损失具有事实依据，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。既然黄渚选矿厂在本案中应承担民事责任，而恒兴公司接收了黄渚选矿厂的采矿许可证等财产，故原审判决判令恒兴公司就茅德贤承担赔偿部分在其承接黄渚选矿厂的财产范围内承担补充赔偿责任，同样具有事实依据，符合法律规定，本院予以维持。本案四方上诉人有关原审判决认定侵权损害数额错误、证据不足、其不应承担民事责任的上诉请求缺乏事实与法律依据，均不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判得当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费303 543元，由茅德贤负担78 543元，成县茨坝须弥山实业有限公司负担75 000元，成县恒兴矿业有限公司负担75 000元，甘肃有色地质勘查局106队负担75 000元。

本判决为终审判决。

（2010年1月6日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2008)民提字第36号）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项的规定，将他人注册商标中相同的文字作为企业名称中的字号使用在类似商品上，致使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，虽不突出使用，仍构成不正当竞争行为。企业名称特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于财产权益。原企业注销后，其债权债务由其后企业承继的，字号所产生的相关权益也由在后企业承继。在民事责任的承担上，在后商标的使用侵犯在先字号权益构成不正当竞争行为的，应当判决停止构成侵权的注册商标的使用。

 

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：广东伟雄集团有限公司。

法定代表人：林超群，该公司董事长。

委托代理人：饶德和，广东海迪森律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：佛山市高明区正野电器实业有限公司。

法定代表人：林昌茂，该公司董事长。

委托代理人：饶德和，广东海迪森律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：广东正野电器有限公司。

法定代表人：林超明，该公司董事长。

委托代理人：饶德和，广东海迪森律师事务所律师。

被申请再审人（一审被告、二审上诉人）：佛山市顺德区正野电器有限公司。

法定代表人：林坤仁，该公司董事长。

委托代理人：谭伟平，广东天伦律师事务所律师。

委托代理人：方青松，广东天伦律师事务所律师。

被申请再审人（一审被告、二审上诉人）：佛山市顺德区光大企业集团有限公司。

法定代表人：卢展宏，该公司总经理。

申请再审人广东伟雄集团有限公司（简称伟雄集团公司）、佛山市高明区正野电器实业有限公司（简称高明正野公司）、广东正野电器有限公司（简称广东正野公司）因与被申请人佛山市顺德区正野电器有限公司（简称顺德正野公司）、佛山市顺德区光大企业集团有限公司（简称顺德光大集团公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第17号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年6月8日作出(2005)民三监字第15-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司的委托代理人饶德和律师、被申请人顺德正野公司的委托代理人谭伟平律师、方青松律师到庭参加诉讼。被申请人顺德光大集团公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2001年8月31日，一审原告伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司向广东省佛山市中级人民法院起诉称，第一原告广东伟雄集团的前身顺德市伟雄集団公司于1996年获准注册“正野GENUIN”商标，在第6、1、9、11、28、32、39、42类商品上使用，且许可第二原告、第三原告作商标和企业名称中的字号使用。第一原告于1994年6月25日成立顺德市正野电器实业公司，并将“正野”二字许可其作商标、企业名称、外观设计使用。“正野”二字通过多种方式被广大消费者知悉，成为原告产品与其他产品区别的标志。三原告通过长期、大量的宣传，“正野”商标及其产品在市场上具有较高的知名度、信誉度、美誉度。第一被告顺德正野公司明知“正野”是三原告创立的知名商标和商号，在原告属下顺德正野实业公司于1998年5月14日在顺德市搬迁到高明市时，成立了与原告原顺德市正野公司完全相同的公司。第二被告顺德光大集团公司于1997年6月在开关插座等商品上申请注册“正野ZHENGYE”商标，并许可第一被告使用。第一被告自1999年起一直在其产品、包装、宣传资料、广告等方面使用（中日合资）正野电器有限公司，引起相关公众的误认。两被告的行为违反了诚实信用原则，给原告带来严重损害。请求法院判令：1.两被告停止使用“正野”二字进行不正当竞争；2.赔偿原告经济损失200万元；3.两被告向三原告赔礼道歉、消除影响；4.第一被告顺德正野公司变更企业名称，不得使用“正野”字样；5.两被告承担本案的诉讼费、代理费支出53500元。两被告共同答辩称，顺德正野公司的“正野”字号源于股东企业勒流正野公司的许可，该公司经自身努力，已成为知名企业，正野商标在开关、插座行业中成为知名商标。顺德光大集团公司经合法注册“正野ZHENGYE”商标，核定使用在第3、7、9、11类商品上，在第9类上注册了“正野电工”商标。伟雄集团公司就商标权对顺德光大集团公司和顺德正野公司起诉无事实和法律依据。二者商标不同、指定商品分属不同的类似群。顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标楚经顺德光大集团公司合法许可。广东正野公司和高明正野公司对“正野”字号无在先使用权。顺德正野公司名称经顺德工商局依法核准登记。相互之间企业名称权不冲突。

广东省佛山市中级人民法院一审查明，伟雄集团公司的前身顺德市伟雄集团公司分别于1994年8月、1994年12月申请注册“正野GENUINE”、“正野GENUIN”商标，并分别于1996年7月、1996年11月获准注册，核定使用商品第11类，即管道式排风扇、空气调节器、换气扇、消毒器。1995年1月15日，顺德市伟雄集团公司将“正野GENUIN”商标授权顺德市正野电器实业公司在其生产的换气扇、空气调压器上使用，并于该商标核准注册后，于1997年1月15日正式签订商标许可使用合同，将该商标在10年期内无偿许可顺德市正野电器实业公司使用。顺德市正野电器实业公司于1994年9月由顺德市富家达公司更名而来。顺德市伟雄集团公司后经改制变更为伟雄集团公司。1999年3月，上述两商标权人核准为伟雄集团公司。

高明正野公司成立于1996年5月。1997年1月15日，顺德市伟雄集团公司与高明正野公司签订商标许可使用合同，将上述两商标无偿许可高明正野公司使用。

1998年4月30日，顺德市正野电器实业公司因场地不能满足扩大生产的需要而申请注销，该公司所有的人员设备转到高明正野公司，未了结的债权债务全部由高明正野公司承担。顺德市正野电器实业公司于1998年5月14日被批准注销。

广东正野公司2001年8月由高明市正野电器有限公司更名而来。高明市正野电器有限公司于1999年2月18日由高明市雄晖电器有限公司更名而来,1999年10月，伟雄集团公司将“正野GENUIN”商标许可高明市正野电器有限公司使用。

顺德市正野电器实业公司、高明正野公司、广东正野公司及其前身高明市正野电器有限公司被许可使用上述商标后，通过长期生产销售，参加展览会、产品推介会，制作散发宣传册，通过在媒体、店招、灯箱等形式在中国大陆及海外对正野商标迸行长期持续性的宣传，从1995年至2001持续性年度支出的广告费共计2891万余元。2000年12月，“正野GENUIN”商标被评为广东省着名商标。顺德市正野实业公司、广东正野公司使用含有正野变形字体的外观设计包装和标贴对其产品进行销售，“正野”产品行销全国。1999年度到2001年度，高明正野公司的销售收人共计125838600元，广东正野公司的销售收入为152405838.29元，合计278244438.29元。

顺德光大集团公司于1995年9月7日成立，生产销售家用电器、照明器具等。1997年5月29日，顺德光大集团申请注册“正野ZHENGYE”商标，并于1998年9月28日核准注册，核定使用在第9类，即电器插头、插座及其他接触器等商品。1998年10月23日，原顺德光大集团公司广告策划部部长何建华设立顺德市勒流镇正野电器厂（下称电器厂），主营电饭锅、热水器。1998年12月18日，顺德光大集团公司两股东出资成立顺德市勒流镇正野电器有限公司，何建华任法定代表人，主营家用电器、燃气具、照明电器等。同年12月31日，电器厂歇业。1999年2月8日，顺德市勒流镇正野电器有限公司和日本新菱有限会社合资成立顺德正野公司，生产经营电风扇、插头插座、空调器等。1999年2月18日，顺德光大集团公司与顺德正野公司签订商标许可合同，将“正野ZHENGYE”商标无偿许可顺德正野公司使用，使用期限至2008年9月。1999年6月30日，顺德正野公司外方股东日本新菱有限会社更名为正野有限会社。从1999年10月起，顺德正野公司在其开关插座的宣传资料、宣传报刊、经销场所、价目表、包装盒、包装袋等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。

广东省佛山市中级人民法院一审认为，三原告及其前身1995年以来不间断的使用和宣传“正野GENUIN”商标，其产品在同类商品和服务中具有较高的知名度，其商标已通过各种途径为相关公众所熟知，应认定为知名商标。顺德市正野电器实业公司注销后，其“正野”字号产生的相关权益转由高明正野实业公司行使，且该字号应从1994年9月开始，属于原告连续使用，已成为知名字号。被告顺德光大集团公司与顺德正野公司、伟雄集团公司同在顺德市，却在1997年申请注册与原告的“正野GENUIN”商标相近似的“正野ZHENGYE”商标，具有明显的攀附原告知名商标，引起消费者将二者混淆的故意。被告顺德光大集团公司违反诚实信用原则和基本的商业伦理，将他人知名商标进行仿冒性的注册，其行为构成不正当竞争。被告顺德正野公司登记使用“正野”字号有明显的搭他人便车的故意，且在其产品、包装、广告等宣传资料上突出使用“正野”及“正野电工”字样，将其作为商品标识和商品名称来使用，引起消费者的误认和混淆，其行为构成不正当竞争。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（二）项、第（十）项的规定，于2002年11月28日作出(2001)佛中法知初字第84号民事判决，判决：一、顺德光大集团公司、顺德正野公司在判决生效之日起立即停止使用“正野”两字；二、顺德正野公司在判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“正野”字号，并向顺德市工商行政管理局申请变更企业字号。逾期不变更可由法院强制变更；三、顺德光大集团公司、顺德正野公司在判决生效之日起三十日内在《羊城晚报》第一版刊登致歉声明，向三原告赔礼道歉，消除影响（内容须经法院核准）；四、顺德光大集团公司、顺德正野公司在判决生效之日起十曰内赔偿原告经济损失500000元，并支付原告为本案支出的合理费用52533元，合计552533元。逾期支持，按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20010元，审计费5500元，合计25510元由两被告共同负担。

顺德光大集团公司、顺德正野公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：1.其合法拥有“正野ZNENGYE”商标和合法登记的企业字号，一审判决上诉人停止使用“正野”二字，违反商标法和《企业名称登记管理规定》；2.一审判决非法扩大了被上诉人“正野”商标和字号的保护范围。只有驰名商标才可以获得跨类保护；3.被上诉人对“正野”商标和字号不享有在先权利；4.上诉人注册使用“正野ZHENGYE”商标及“正野”字号没有主观恶意；未突出使用“正野”名称。5.上诉人与被上诉人使用的商品不同，不会造成混淆。请求撤销原一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司答辩认为原一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

广东省高级人民法院二审查明事实与一审查明的事实基本一致。广东省高级人民法脘二审认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由于伟雄集团公司的“正野GENUIN”商标并非驰名商标，不能适用驰名商标特殊保护和扩大保护范围的相关规定。由于顺德正野公司的企业名称注册登记时间先于伟雄集团公司的“正野GENUIN”商标被评为“广东省着名商标”的时间，没有违反《广东省着名商标认定和管理暂行办法》的规定，其登记注册企业名称的行为，没有侵犯伟雄集团公司的商标权。顺德正野公司因顺德光大集团公司的授权而合法拥有“正野ZHENGYE”商标的使用权，未突出使用其企业名称，不侵犯伟雄集团公司的商标专用权。企业名称的法定保护范围是禁止他人在同一级辖区内同行业登记相同或者近似的企业名称。顺德正野公司和高明正野公司的企业名称的字号虽然相同，但行政区划不相同，分属“顺德市”、“高明市”，不同企业主体的区分是显而易见的。高明正野公司以其拥有企业名称为由认为顺德正野公司企业名称的登记行为侵犯了该公司的企业名称权缺乏法律依据。广东正野公司使用“正野”企业名称的时间晚于顺德正野公司的登记注册时间，且行政区划层级不同，广东正野公司认为顺德正野公司的企业名称登记注册行为侵犯了该公司的企业名称权也缺乏法律依据。基于顺德光大集团公司的商标使用许可，顺德正野公司在自己的企业名称中使用“正野”字号，具有合法的权利基础和正当的理由。没有证据表明两者会产生混淆。顺德伟雄集团公司注册“正野”商标，顺德正野公司在其企业名称中使用“正野”二字并没有违反反不正当竞争法的规定。此外，原顺德正野电器实业公司注销后已经消亡，高明正野公司仅仅是在自己的企业名称中使用了“正野”二字作为字号，这种相同字号的使用，并非企业名称的继承和延续，一审法院认为高明正野公司延续了原顺德正野电器实业公司的企业名称不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第三条、《企业名称登记管理规定》第三条、第四条、第六条的规定，于2004年4月9日作出(2003)粤高法民三终字第17号民事判决，判决撤销一审判决，驳回伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司的诉讼请求。一、二审诉讼费共计50020元，由伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司负担。

伟雄集团公司、高明正野公司、广东正野公司申请再审称：1.本案是商标与企业名称冲突纠纷，顺德光大集团公司、顺德正野公司违反诚实信用原则，其行为构成不正当竞争，应当适用民法通则、反不正当竞争法进行调整。二审判决适用商标法、企业名称登记管理条例，属适用法律不当。2.字号是区别不同主体的主要根据，作为财产权可以转让、继承。二审判决认定高明正野公司不能承继顺德市正野电器实业公司的字号没有法律依据。顺德光大集团公司在后取得的“正野ZHENGYE”注册商标与“换气扇、照明”类商品无关，但顺德正野公司却在其生产的相关产品中使用“正野”字号，公司名称也使用“正野电器有限公司”，具有使相关公众对经营主体及产品来源产生混淆的故意。4.根据反不正当竞争法的规定，解决在先商标与企业名称、字号权相冲突时，应当保护在先取得的合法权利。判断伟雄集团公司.高明正野公司的行为是否构成不正当竞争，与其字号是否驰名或着名有关，但不是必要条件。二审判决以顺德正野公司成立的时间早于2000年12月伟雄集团公司的商标被认定为广东省着名商标的时间，因此不构成侵权的认定错误。请求撤销二审判决。被申请人顺德正野公司辩称，顺德光大集团公司“正野ZHENGYE”商标经国家工商行政管理局商标局合法注册，依法使用。顺德正野公司使用含有“正野”字号的企业名称，也是经依法登记注册，且经顺德光大集团公司依法授权许可使用“正野ZHENGYE”注册商标，不存在不正当竞争行为，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院再审查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案为不正当竞争纠纷，根据一审原告诉讼请求，本案争议的焦点是：顺德光大集团公司在第9类商品上申请注册与伟雄集团公司在第11类上的注册商标“正野GENUIN”相同或者近似的“正野ZHENGYE”商标；顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”注册商标；顺德正野公司使用含有“正野”字号的企业名称，是否构成不正当竞争行为。

（一）关于顺德光大集团公司申请注册与伟雄集団公司“正野GENUIN”商标相近似的“正野ZHENGYE”商标是否构成不正当竞争行为。

伟雄集团公司主张顺德光大集团公司注册与其商标相近似的商标构成不正当竞争行为，其实质是对顺德光大集团公司的“正野ZHENGYE”商标的授权存在争议。伟雄集团公司与顺德光大集团公司分别在第9类及第11类上拥有“正野GENIUN”、“正野ZHENGYE”注册商标。根据原审法院査明的事实，均未发现该两公司超越授权范围使用注册商标的行为。对于涉及两个注册商标之间的纠纷，商标法已规定了相关的注册商标争议行政处理程序。本院对此不予审理。

（二）关于顺德正野公司使用与伟雄集团公司注册商标“正野GENIUN”文字部分相同的“正野”字号是否构成不正当竞争行为。

伟雄集团公司于1995年许可原顺德正野电器实业公司使用“正野GENIUN”商标，并于1996年在第11类换气扇上注册了该商标，通过伟雄集団公司、高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售，在1999年2月顺德正野公司成立时，“正野GENIUN”商标已具有一定的知名度。顺德正野公司将与他人注册商标中相同的“正野”文字作为企业名称中的字号使用，生产开关插座等产品。在建材市场及日常生活中，排风扇、换气扇与开关插座等商品的销售渠道、消费对象基本相同，顺德正野公司的行为足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。顺德正野公司使用与伟雄集团公司注册商标“正野GENIUN”文字部分相同的“正野”字号，虽未突出使用，但仍构成不正当竞争行为。

（三）关于顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”注册商标是否构成对高明正野公司“正野”字号的不正当竞争。

受反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。根据原审法院查明的事实，1994年5月，原顺德市正野电器实业公司开始使用正野字号，高明正野公司1996年5月成立。1998年4月30日，原顺德市正野电器实业公司并入高明正野公司。原顺德市正野电器实业公司注销后，其债权债务均由高明正野公司承继，字号所产生的相关权益也可由高明正野公司承继。

原顺德市正野电器实业公司于1994年5月即开始使用“正野”字号，且于1995年1月获得伟雄集团公司的授权，使用“正野GENUIN”商标。高明正野公司成立后，也根据与伟雄集団公司的商标许可合同，使用“正野GENUIN”商标。通过原顺德市正野电器实业公司和高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售，“正野”字号及相关产品已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。1999年2月，顺德光大集团公司将“正野ZHENGYE”注册商标许可顺德正野公司使用，生产经营家用电风扇、插头插座、空调器等。顺德正野公司在其开关插座的宣传资料、宣传报刊、经销场所、价目表、包装盒、包装袋等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯高明正野公司在先“正野”字号权益，构成不正当竞争。

（四）关于顺德正野公司使用与高明正野公司、广东正野公司相同的“正野”字号，是否构成不正当竞争行为。

伟雄集团公司、高明正野公司及其前身自1995年以来在管道式排风扇、空气调节器、换气扇等产品上持续使用“正野”字号和商标，并经广告宣传和产品的销售，使该字号在相关公众中具有一定的影响。顺德正野公司与伟雄集团公司、原顺德市正野电器实业公司均在同一地区，知道“正野”商标和“正野”字号的知名度，却使用与高明正野公司企业名称字号相同的“正野”字号，生产经营电风扇、插头插座、空调器等，足以使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，构成不正当竞争行为。二审法院以顺德正野公司成立的时间早于2000年12月伟雄集团公司的“正野GENIUN”注册商标被评为广东省著名商标的时间，且顺德正野公司根据顺德光大集团的许可拥有“正野ZHENGYE”注册商标使用权，使用“正野”字号具有合法的权利基础和正当理由的认定，适用法律错误。

广东正野公司使用“正野”文字作为企业字号的时间晚于顺德正野公司的成立时间。在本院审理期间，广东正野公司明确表示放弃顺德正野公司构-成不正当竞争行为的诉讼请求，本院予以准许。

综上，本院认为，伟雄集团公司、高明正野公司申请再审的理由部分成立，应予支持。二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第17民事判决；二、变更广东省佛山市中级人民法院（2001)佛中法知初字第84号民事判决第一项为：顺德市光大企业集团有限公司、顺德正野电器有限公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯高明正野公司“正野”字号权益的“正野ZHENGYE”商标；

三、变更广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第84号民事判决第二项为：顺德正野电器有限公司在本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“正野”字号；

四、变更广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第84号民事判决第三项为：顺德光大集团公司、顺德正野公司在判决生效之日起三十日内在《羊城晚报》第一版刊登致歉声明，向广东伟雄集团有限公司、高明市正野电器实业有限公司赔礼道歉，消除影响（内容须经法院核准）；

五、变更广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第84号民事判决第四项为：顺德市正野电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿：广东伟雄集团有限公司、高明市正野电器实业有限公司经济损失500000元，并支付本案支出的合理费用52533元，合计552533元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费50020元，审计费5500元，共计55520元，由顺德正野电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

【裁判摘要】

投保人通过保险公司设立的营销部购买机动车第三者责任险，营销部营销人员为侵吞保费，将自己伪造的、内容和形式与真保单一致的假保单填写后，加盖伪造的保险公司业务专用章，通过营销部的销售员在该营销部内销售并交付投保人。作为不知情的善意投保人有理由相信其购买的保险是真实的，保单的内容也并不违反有关法律的规定，营销部的行为在民法上应当视为保险公司的行为。因此，虽然投保人持有的保单是假的，但并不能据此免除保险公司根据保险合同依法应当承担的民事责任。

 

原告：刘雷，男，22岁，现住常熟瀛环织造印染有限公司宿舍。

被告：汪维剑，男，36岁，住江苏省响水县小尖镇朱浦村1组14号。

被告：朱开荣，男，40岁，住江苏省响水县小尖镇土桥村13组11号。

被告：天安保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地在江苏省盐城市解放南路123号。

负责人于正祥，总经理。

原告刘雷因与被告汪维剑、朱开荣、天安保险股份有限公司盐城中心支公司发生道路交通事故人身损害赔偿纠纷，向常熟市人民法院提起民事诉讼。

原告刘雷诉称：2005年7月20日22时，在淼南村道吴庄村旁，汪维剑驾驶朱开荣的苏JFR978三轮摩托车掉头时，与原告驾驶的电动自行车相撞，致原告受伤。交警大队认定汪维剑负事故主要责任、刘雷负次要责任。请求判令被告赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、救护费等计24172元，伤残费用待鉴定后再提出。审理中，原告变更了相关的诉讼请求，要求被告赔偿医药费27516元、救护费40元、误工费35850元、护理费7625元、交通费1076元、住院伙食补助费1125元、营养费3050元、残疾赔偿金28168元、精神损害抚慰金5000元、伙食费325元、餐费3100元，共计112875元。

被告汪维剑、朱开荣未作答辩。

被告天安保险股份有限公司盐城中心支公司辩称：我公司收到法院寄来原告的诉状及附件材料后，经核对，我公司从未向朱开荣签发过该摩托车保险单证，并发现该保单业务专用章与我公司印章不一致，我公司与朱开荣就摩托车保险一事从未形成保险合同关系。因此，我公司在此交通事故赔偿一案中不应为假保单承担赔偿责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

常熟市人民法院一审查明：2005年7月20日22时0分许，汪维剑驾驶苏JFR978“新感觉”正三轮载货摩托车在淼南村道吴庄村旁道路上掉头时，正三轮载货摩托车前轮左侧等处与由南往北行驶的刘雷所驾驶的无号牌“爱奇克”电动自行车右侧保险杠等处相撞，致刘雷受伤，电动自行车损坏。事故后，常熟市公安局交通巡逻警察大队进行了调查，于2005年8月1日作出了2005年第07126号交通事故认定书，认为汪维剑夜间驾车在道路上掉头，未能做到不妨碍其他车辆的通行，是造成该事故的主要原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条第二款及《江苏省道路交通安全条例》第三十八条第（一）项之规定；刘雷夜间驾驶未开灯光且事故后经检验制动不合格的无号牌电动自行车行至事故地，车速较快，亦是造成该事故的一个原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第三款、第三十八条及《江苏省道路交通安全条例》第十六条第一款第（二）项之规定。因此，该交警大队认定汪维剑负该事故的主要责任、刘雷负该事故的次要责任。

刘雷伤后被救送至常熟市新区医院进行治疗，被诊断为左胫腓骨开放性骨折，住院治疗12天；随即，刘雷又入常熟市第二人民医院住院治疗22天；2006年8月15日至19日，刘雷又在常熟市第二人民医院住院治疗4天。2006年11月17日至12月1日，刘雷在上海交通大学附属第六人民医院住院治疗13.5天。2006年12月1日至12日，刘雷在上海徐汇区宛平地段医院继续住院治疗11天。此外，刘雷伤后还在上述各医院及常熟市梅李中心卫生院门诊治疗。刘雷花去医疗费共27556.70元。刘雷伤后由其亲属进行护理。审理中，常熟市人民法院根据刘雷的申请，委托常熟市第一人民医院司法鉴定所对刘雷的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行了鉴定。该所于2007年7月9日作出鉴定结论，认为刘雷因交通事故致左胫腓骨开放性骨折已构成十级伤残；误工期限为伤后至定残前一日，住院期间及出院后90日应予1人护理并予营养支持。

另查明：刘雷在常熟瀛环织造印染有限公司工作，其主张日收入50元。汪维剑驾驶的苏JFR978“新感觉”正三轮载货摩托车的登记车主为朱开荣。汪维剑在事故后向常熟市公安局交通巡逻警察大队提供了苏JFR978“新感觉”正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813），该保险单反映该摩托车在天安保险股份有限公司盐城中心支公司投保有保险期限自2005年5月30日0时起至2006年5月29日24时止的责任限额为20000元的第三者综合损害责任险。审理中，常熟市人民法院委托盐城市公安局对苏JFR978正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813）协助调查，查实该保单系营销部工作人员刘明星伪造的保单中的一份。

又查明：天安保险股份有限公司盐城中心支公司在响水设有营销部，该营销部对外签订保险合同时使用天安保险股份有限公司盐城中心支公司的业务专用章，刘明星曾任该营销部的负责人。刘明星在任职期间，伪造了天安保险股份有限公司盐城中心支公司的业务专用章、私自印制了保单，并进行销售。本案中，苏JFR978正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813）系刘明星通过响水营销部的销售员在该营销部内销售的，内容由销售员填写。2005年9月7日，天安保险股份有限公司盐城中心支公司向盐城市公安局报案，称刘明星于2004年12月以来，私刻公司公章、私印保单，骗取多人保险费用。2005年9月30日，盐城市公安局决定立案侦查。2005年10月20日，刘明星因涉嫌职务侵占犯罪被盐城市公安局刑事拘留。2005年11月25日，盐城市人民检察院以涉嫌合同诈骗罪对刘明星批准逮捕。刘明星现已被响水县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑。

常熟市人民法院认为：刘雷就本起事故所造成的损失向法院提起诉讼的时间在2006年4月1日以前，根据2006年4月1日以前的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司就事故所产生的损失在第三者责任险的保险责任限额内予以赔偿。保险公司在第三者责任险的保险责任限额内所承担的赔偿责任是无过错责任，无论交通事故当事人是否有过错，保险公司都应予以赔偿。超过保险责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

汪维剑在事故后向交警部门提供的苏JFR978“新感觉”正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813）确为假保单，而且是刘明星的犯罪行为所造成。但刘明星在使用假保单实施犯罪时，其是天安保险股份有限公司盐城中心支公司设在响水的营销部的负责人，假保单是通过营销部的销售门市销售的，可见天安保险股份有限公司盐城中心支公司对响水营销部管理不力，该公司在响水营销部销售刘明星伪造的假保单的过程中有明显过错。因此，天安保险股份有限公司盐城中心支公司应当承担赔偿责任。

交警部门认定汪维剑负该事故的主要责任、刘雷负该事故的次要责任并无不当，予以采纳。汪维剑、朱开荣分别为苏JFR978“新感觉”正三轮载货摩托车的驾驶人和登记车主，由于双方均未到庭，致法院无法查明其能否免责的事由，故应对刘雷在事故中造成的损失共同承担赔偿责任。鉴于刘雷对该事故的发生有过错，负事故的次要责任，应相应减轻汪维剑、朱开荣的赔偿责任。由汪维剑、朱开荣对事故造成的刘雷的损失承担80%的赔偿责任。

至于刘雷在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算。

关于医疗费，认定为27556元；关于误工费，认定为26937.69元；关于护理费，认定为6100元；关于交通费，酌情认定为800元；关于住院伙食补助费，认定为1125元；关于营养费，认定为1525元；关于残疾赔偿金，认定为28168元；关于精神损害抚慰金，认定为5000元；关于刘雷主张的伙食费、餐费，不属于法律规定的赔偿范围和项目，不予支持。

综上所述，本起事故造成的刘雷的损失，包括医疗费27556元、误工费26937.69元、护理费6100元、交通费800元、住院伙食补助费1125元、营养费1525元、残疾赔偿金28168元、精神损害抚慰金5000元，合计为97211.69元。应由天安保险股份有限公司盐城中心支公司在第三者责任险的责任限额范围内向刘雷赔偿20000元。对超过责任限额的数额77211.69元，由汪维剑、朱开荣按80%的比例赔偿刘雷61769.35元。汪维剑、朱开荣经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃应诉抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。据此，常熟市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条、第十一条的规定，于2007年11月17日作出（2005）熟民一初字第3195号民事判决：

一、被告天安保险股份有限公司盐城中心支公司赔偿原告刘雷因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计20000元，于本判决生效后十日内履行。

二、被告汪维剑、朱开荣赔偿原告刘雷因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计61769.35元，于本判决生效后十日内履行。

三、驳回原告刘雷的其他诉讼请求。

上诉人天安保险股份有限公司盐城中心支公司不服一审民事判决，向苏州市中级人民法院提起上诉称：（1）一审法院仅凭一份假保单和犯罪分子在公安部门的供词就认定保险公司管理不力而认定保险公司承担责任，于法无据。（2）罪犯刘明星原系本公司响水营销部的负责人，但刘明星2004年12月便擅自离开公司，自2005年起便不再是保险公司响水营销部负责人，他的犯罪行为与保险公司的管理和培训无关，保险公司不应当承担民事赔偿责任。（3）本案2007年10月由简易程序转为普通程序，但10月22日开庭审理时人民陪审员计宝奇、张丽云均未到庭，仍由邵均独任审理，程序不合法，其结果必然无效。请求二审法院依法改判。

被上诉人刘雷、汪维剑、朱开荣未作答辩。

苏州市中级人民法院确认了一审查明的事实。

二审另查明，2007年10月22日上午8：30在常熟市人民法院第四法庭对本案进行了第二次开庭审理，人民陪审员计宝奇、张丽云均到庭参加庭审，并在庭审笔录上签了名。

苏州市中级人民法院认为：上诉人天安保险股份有限公司盐城中心支公司在响水设有营销部，该营销部对外签订保险合同时使用天安保险股份有限公司盐城中心支公司的业务专用章，刘明星承认曾任该营销部的负责人，在任职期间，伪造了天安保险股份有限公司盐城中心支公司的业务专用章、私自印制了保单，并进行销售。上诉人认为刘明星2004年12月便擅自离开公司，自2005年起就不再是上诉人公司响水营销部负责人，但未能提供相关证据证实。本案中，苏JFR978正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813）系刘明星通过响水营销部的销售员在该营销部内销售的，内容由销售员填写，保单的内容和形式与真保单完全一致。作为善意相对人的被保险人朱开荣在上诉人的响水营销部购买第三者综合损害责任险，朱开荣有理由相信其购买的保险是真实的，保单的内容也并不违反有关法律的规定，响水营销部的行为应当视为上诉人的行为，因此，虽然朱开荣持有的保单是假的，但并不能据此免除上诉人承担的民事责任，常熟市人民法院判决上诉人在其保险限额内承担赔偿责任并无不妥。

关于程序问题，苏州市中级人民法院认为，根据常熟市人民法院审理笔录证实，2007年10月22日上午8：30在常熟市人民法院第四法庭对本案进行了第二次开庭审理，人民陪审员计宝奇、张丽云均到庭参加庭审，并在庭审笔录上签了名，一审审理程序合法，上诉人提出一审审理程序不合法的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院判决并无不当，应予维持。苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2008年6月19日作出(2008)苏中民一终字第0640号民事判决：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。