（2011年6月28日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2010)民提字第153号）

    【裁判摘要】

　　一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。

　　二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。

　　三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

　　四、合同外的第三人向合同中的债权人 承诺承担债务人 义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。

　　法定代表人：常建国，该公司董事长。

　　委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。

　　申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。

　　法定代表人：常建国，该公司董事长。

　　委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。

　　申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。

　　法定代表人：张伟山，该公司董事长。

　　委托代理人：李靖维，该公司职员。

　　被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。

　　法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。

　　委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。

　　委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。

　　申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出(2008)民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。

　　2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1．解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2．判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。

　　广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年 12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0．2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0．2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月 13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年 12月13日，达宝公司支付给中珊公司 3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。

　　之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于 2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。

　　2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。

　　2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。

    广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还 3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即 2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。

　　关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出(2006)穗中法民二初字第217号判决，判令：1．解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2．中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月 24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3．中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4．驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费 285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。

　　中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元； 2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月 12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1．撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2．该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。

　　达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以 5285万元受让达宝公司持有的中珊公司 10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。

　　中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。

    广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为 4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款 2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。

　　另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。 2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。

　　一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函[2005]1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》(穗国房函[2005]1616号)，我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元)。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在 12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。”

　　广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲 PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。

　　除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。

　　广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。

　　关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲 PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。

　　关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付 4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款 1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷ 4931×5285=3215．3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以 3215．3721万元为本金，按每天0．2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款 3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。

　　中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出(2007)粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。

　　二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10%股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的 10%的股权，缺乏事实依据。二审判决以 3215．3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0．2%计算直至付清款项之日止，日0．2%相当于月6%或年72%的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。

　　达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。

　　广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1．股东夏乘风在中珊公司持有股权 85%，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50%股权，即50%股权按原值转让金为人民币1000万元。2．股东苏雄在中珊公司持有股权15%，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即15%股权按原值转让金为人民币300万元。3．转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65%，夏乘风占35%。4．重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5．该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1．2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50%股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2． 2005年12月13日，受让方达宝公司需将苏雄15%股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3．至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1．重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年10月14日以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2．双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币 17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3．土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4．双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50%作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。

　　达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。

    广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司 50%、15%的股权，价格分别为1000万元、 300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。

　　中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，　尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。

　　中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0．2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。

　　中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。

　　达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1．7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0．2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0．2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。

　　本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。

    本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的 10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》，约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。

　　中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。

　　《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款 3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。

　　达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年 12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215．3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0．2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天 0．2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以 3215．3721万元为本金按照每天0．2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。

　　达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。

    综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还 3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第165号民事判决；

　　二、变更广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还 3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；

　　三、维持广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。

　　上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。

　　本判决为终审判决。

（2011年12月7日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民抗字第48号）

    【裁判摘要】

　　一、双方当事人在平等自愿基础上达成的前后两份协议，符合法律规定，合法有效，两份协议所约定的内容均应对当事人产生约束力。当两份合同（协议）均属有效合同（协议），除当事人有特别约定外，如果前后两份合同（协议）对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同（协议）目的，可根据合同（协议）成立的时间先后，确定以后一合同（协议）确定的内容为准。如果前后两份合同（协议）所约定的内容并不冲突，只是对合同（协议）的内容进行了不同的约定，因此，不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或后一协议是对前一协议的补充和完善。

　　二、当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应以当事人请求、主张的范围为限。

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

　　申诉人（一审被告、二审上诉人)：中国农业银行股份有限公司重庆市分行。

　　负责人：冯建龙，该分行行长。

　　委托代理人：陈莉。

　　被申诉人（一审原告、二审上诉人)：重庆雨田房地产开发有限公司。

　　法定代表人：雷鸣，该公司董事长。

　　申诉人中国农业银行股份有限公司重庆市分行（以下简称农行市分行）因与被申诉人重庆雨田房地产开发有限公司（以下简称雨田公司）房屋联建纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第 118号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院以高检民抗[2011]9号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2011年6月 17日作出(2011)民抗字第48号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭进行了公开开庭审理。最高人民检察院指派检察员田力、书记员王柳玉出庭宣读抗诉书，农行市分行的委托代理人陈莉、雨田公司的法定代表人雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本院再审查明：1996年1月8日，雨田公司（甲方）与农行市分行（乙方）签订《联合建房总协议书》，第一条联建形式约定：1．甲方负责雨田大厦项目的全部实施工作，决定项目运行中的一切重大事宜；2．乙方以投资方式与甲方联合建房，并参与分房。第二条联营及义务约定：1．甲方负责整个项目的前期工作及相关手续的完善。包括方案设计、规划、国土、消防、环卫、市政等有关手续的办理；2．甲方负责整个项目的拆迁安置和土建施工；3．乙方保证资金准确到位以使工程顺利进展。第三条工程标准约定：1．大厦外装为铝合金玻璃幕墙，采用进口比利时玻璃和美国雷诺兹铝板；2．地面为花岗石地面（芦定芝麻白）；3．设备：A美国奥的斯电梯411型3台；B苏迅SDS扶梯14台；C中央空调系统为美国产约克牌水冷螺杆机组；D消防报警设备为日本“日探”报警装置；4。公用设施：在交房后二个月内交付使用；公用设施包括： A、供电；B、供水；C、通讯；D、消防；E、环保；F、临时过渡房的拆除、清理、人行道的平整及绿化、光彩工程实施；C、其他公用设施均由甲方负责完善等。5．乙方对上述设施、设备要求更改，在征得甲方同意后办理，其增加的投资在联合投资中同增同减。第四条投资方式及分配约定：1．乙方以投资方式联合建房，在房屋建成后分得房屋； 2．双方经协商确定，乙方以投资的方式分得负一层商场，最后核算以双方认可的产业面积为依据；3．乙方总计投入人民币现金5700万元给甲方联合建房。（最后以实际产业面积进行核算）；4．乙方以投资方式联合建房，在房屋建成后分得负一层商场；经双方协商，负一层商场分为两部分进行核算：第一部分由乙方下属营业部出资人民币2000万元，分得一层商场1000平方米建筑面积。第二部分为负一层商场其余部分（其中包括商场1598平方米，大厦公摊面积398．53平方米），该部分人民币 3700万元投资款在交付使用时投入80%，产权转移过户时投入15%，其余尾款在保修期满结清。如乙方投资不能按时到位，所产生的利息由乙方承担。5．为了保证联合建房顺利完成，乙方应多渠道协调贷款及引资支持项目建设，此贷款按当时国家规定的标准利率计息；协调贷款及引资额，不得低于第二部分投资额。第五条移交房屋的相关事宜约定：1．甲方应于1997年7月在保证第三条第四项公用设施完善后将房屋交与乙方由其进行精装修，甲方应进行配合。乙方装修不能破坏结构，不能破坏公共设施及共用场所，装修期间应服从甲方整体安排；2．甲方应为乙方办理好乙方所分房屋的产权登记。登记产权时所发生的税费，按双方应承担的金额各自缴纳；3．乙方进入大厦后，应服从整个大厦统一的物业管理，遵守大厦的有关规定，其中负一层商场的保安由乙方负责。第六条违约责任约定：1．甲乙双方如任何一方违约退出，则按投资总金额的5%作违约金；2．如乙方投资额不能按协议投入到位，每日按其差额的0．1‰作滞纳金；3．甲方不能按时交房给乙方，每日按投资总额的0．1‰作滞纳金。第七条其他约定：双方未尽事宜，另行协商解决，所签的补充协议均具同等法律效力。

　　1996年1月20日，雨田公司（甲方）与中国农业银行股份有限公司重庆市分行营业部（以下简称农行市分行营业部、乙方）签订《联合建房协议》，其中第三条投资与分配约定：1．乙方总计投资人民币2000万元给甲方联合建房，应分得大厦负一层 1000平方米；2．待该大厦建至第八层，乙方将投资现金全部到位，并监督使用；3．经协商双方同意，下列内容包含在分配项目内：A、主楼门厅额头上由乙方使用，做《中国农业银行》的大字额头；B、主楼屋顶朝临江门方向之一方和裙楼屋顶给30米宽无偿提供给乙方作广告牌；C、乙方分得的部分房屋应安装电表，今后乙方按表计费，不参加大厦分摊。水、冷气的费用按比例分摊。D、在房子分配时，乙方有权在负一层内优先选定位置。第四条移交房屋的相关事宜约定：甲方应于1997年7月30日将房屋交给乙方使用。其他内容与《联合建房总协议书》规定的基本一致。

　　1996年3月16日，雨田公司（甲方）与农行市分行营业部（乙方）签订《联合建房协议》，约定：甲方于1996年1月20日与乙方下属营业部签署了《联合建房协议》，现经甲乙双方友好协商，乙方决定在 1996年1月20日《联合建房协议》基础上，继续以投资的方式参与甲方雨田大厦工程的建设。其中第三条投资与分配约定： 1．乙方总计投资人民币3700万元给甲方参与联合建房，应分得大厦负一层1996．53平方米（其中商场1598平方米，按每建筑平方21 650元计算，大厦公摊398．53平方米，按每平方米4500元计算）；2．投资方式为：甲方分房给乙方时，乙方投入3700万元的80%给甲方，产权转移给乙方时再投入总额的15%，余下部分在保修期满付清。第四条移交房屋的相关事宜约定：甲方应于1997年7月30日将房屋交给乙方使用。另，除“如农行分行投资不能按时到位，所产生的利息由农行分行承担”以及“为了保证联合建房顺利完成，农行分行应多渠道协调贷款及引进项目建设，此贷款按当时国家规定的标准计息。协调贷款及引进额，不得低于第二部分投资额”等没有记载外，其他内容与《联合建房总协议书》规定的基本一致。

　　1995年12月28日，雨田大厦工程开工。1996年7月12日，雨田大厦获得重庆市计划委员会的重计委固[1996]462号立项批准，建设规模为46 810平方米。1996年9月2日，雨田公司取得雨田大厦的渝国用[1996]字第053号国有土地使用证。

　　1996年12月7日《结构验收记录》载明，工程名称：雨田大厦；结构型式、层数：框、剪结构、29层；验收部位：基础结构；建筑面积：51 000平方米；对相关内容进行了检验，在“存在质量隐患”处进行划除；对质量保证资料进行核查，结论为符合要求或合格；“结论”一栏空白；质监、设计单位、建设（或监理）、施工单位等四方代表在相应栏处签名，均未加盖所在单位公章。1997年4月17日《结构工程验收记录》载明，施工日期：1995年12月28日；验收日期： 1997年4月14日；其他内容与1996年12月7日《结构验收记录》相同，“验收结论”一栏空白。质监、设计、建设（或监理）、施工单位四方代表在相应栏处签名，亦均未加盖所在单位公章。

　　1997年5月13日，雨田大厦获得重房97预字第0039号《商品房预售（预租）许可证》，载明：工程竣工时间为1998年9月，有效期限为1998年12月；2000年5月8日，重庆市土地房屋管理局同意延长雨田大厦的《商品房预售（预租）许可证》有效期延长至2000年10月底。

　　1997年10月28日《中间验收记录》载明，工程名称：雨田大厦；交验部位：- 4．45层、负一层及消防中心；开工日期： 1995年12月28日；中间交工日期：1997年10月28日。中间交验项目包括框剪结构主体、木门、防火门、吊顶喷头、消火栓箱、烟探等内容；验交意见为“验收合格符合使用条件，同意移交下一道工序精装修”；质监站、设计单位、接收方、移交方等单位代表均签名和加盖单位公章，消防部门未盖章。

　　1997年12月17日，雨田公司与农行市分行营业部办理了房屋交接手续，并签订《移交使用核定单》（以下简称《核定单》），该《核定单》载明：工程名称：雨田大厦，工程项目：农行营业厅，楼层：为负一层 9－J－11轴线；属农行市分行部分是负一层1-9轴线范围。雨田公司作为建设单位移交人，农行市分行营业部作为业主在该《核定单》上盖章确认。农行市分行营业部亦按约定付清了房款。

　　1998年10月19日，雨田公司发函给农行市分行称“贵行于1996年1月8日与我公司签订的购房协议，现房屋建设已完工，请贵行按协议履行，在本月23日前接收房屋，并将欠我司的购房房款3700万元从我司在贵行的贷款中扣除。从10月23日起，我司不再承担3700万元购房款的利息。另请贵行按协议第4条第5款支持我司贷款”。农行市分行未接收房屋，亦未付款。1999年5月5日雨田公司向农行市分行发出《关于催收农行联合建房的函》，其内容为：“我司与贵行于1996年1月签订了《联合建房协议》，并于1996年12月收到贵行部分联合建房款人民币2000万元。余下联建款按协议应于1996年7月支付给我司，我司已于1997年12月将房屋交给贵行，并多次发出通知，但贵行至今没有回复，目前工程尚余装修部分工程。现资金欠缺已停工多时，造成我司既不能支付贷款利息，又不能支付工程资金，损失巨大，每一天损失人民币十数万元。望贵行及时研究并支付联建房款，如再不回复，恐影响银企关系，我司不得已时，也只有诉诸法律。”2000年7月19日雨田公司向农行市分行发出《关于催收农行联合建房的通知》，其内容为：“贵行于1996年1月与我司签订了《联合建房协议》，我司根据协议规定，已于1997年将房屋交付贵行，但贵行却迟迟未将建房款3700万元付与我司，现再次通知贵行将房款支付给我司。”

　　2000年11月8日重庆市建设工程质量监督站出具证明：“重庆雨田房地产开发有限公司所开发建设的雨田大厦主体工程，已经甲乙双方、设计单位、质监站进行验收，质量已达到验收标准。”

　　另查明：2000年5月24日，雨田公司与四川麦当劳餐厅食品有限公司（以下简称麦当劳公司）签订《麦当劳房屋租赁合同》，将大厦负一层1-9轴线临街面782平方米房屋出租给麦当劳公司，租期自餐厅开业日起算，至经营满15年。麦当劳公司从起租日起每月向雨田公司支付租金，该租金按每月税后销售额提成5%计算。

　　2000年8月8日，雨田公司起诉至重庆市第一中级人民法院，要求：1．判令农行市分行立即支付首期联合建房款2960万元；2．由农行市分行承担延期支付购房款的利息（从1997年7月30日至2000年8月共计39个月）7 272 720元。3．由农行市分行承担未支付购房款的滞纳金（从1997年7月30日至2000年8月共计39个月）每日万分之一，共计3 463 200元。4．由农行市分行承担本案的全部诉讼费用。2001年6月22日，重庆市第一中级人民法院作出(2000)渝一中民初字第1696号民事判决，雨田公司不服，于2001年7月3日提起上诉，要求农行市分行不仅应按一审判决支付购房款，还必须按照双方约定承担资金不能按时到位的利息和违约金，其中不能按时到位的资金利息（从1997年11月至2001年7月）11 034471．72元；农行市分行承担全部诉讼费。2001年11月12日二审法院询问雨田公司的法定代表人雷鸣时，雷鸣明确要求对滞纳金和利息计算到执行日止。农行市分行在上诉时，提出一审判决对雨田公司超过了约定的交房时间三年多，没有追究雨田公司应当承担延期交房的滞纳金（每天按0．1‰计），显失公平。

　　另查明：2003年2月25日，重庆市公安局消防局出具渝公消验字(2003)第 4119号《关于雨田大厦消防验收合格意见书》载明：“雨田公司申报的雨田大厦（位于解放碑，验收范围9至26层和负一层，属一类公建）进行了消防验收，现判定该工程消防验收合格”。

　　另查明：2001年11月26日，重庆市高级人民法院作出(2001)渝高法民终字第 118号民事判决，并于同年12月10日作出(2001)渝高法民终字第118号民事裁定，对上述判决笔误内容进行补正，即“将第15页上第一行中的投资总额3600万元改为3700万元。”上述判决内容于2001年 12月10日履行完毕。

　　2003年8月，农行市分行起诉至重庆市高级人民法院请求雨田公司为其划分大厦负一层房屋的位置，交付房屋并办理房屋产权登记，重庆市高级人民法院作出(2003)渝高法民初字第14号民事判决： （一）雨田公司于本判决生效后立即将大厦负一层1-9轴线范围的1903．83平方米产权交付农行市分行并办理房屋产权登记手续。（二）雨田公司于判决生效后赔偿农行市分行2960万元的利息损失（从2002年1月1日起至房屋权属证交付时止，按中国人民银行同期贷款利率分段计息）。 （三）驳回农行市分行其他诉讼请求。雨田公司与农行市分行均不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2004年6月17日作出(2004)民一终字第8号民事判决： （一）维持重庆市高级人民法院(2003)渝高法民初字第14号民事判决第一项；（二）撤销重庆市高级人民法院(2003)渝高法民初字第14号民事判决第二项、第三项；（三）雨田公司支付农行市分行1996．53平方米房屋的租金，以每月每平方米140元租金标准计算（自2001年12月11日起计算至房屋实际交付之日止）；（四）驳回农行市分行的其他诉讼请求。

　　另查明：根据中国银行业监督管理委员会银监复[2009]13号《中国银监会关于中国农业银行改制为股份有限公司的批复》，中国农业银行重庆市分行变更名称为中国农业银行股份有限公司重庆市分行。

    重庆市第一中级人民法院一审认为：1．双方于1996年3月16日所签订的《联合建房协议》是名为联合建房实为购房合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。因为，双方于1996年1月6日所签订的《联合建房总协议书》中明确了分房以及投资款是包括了农行市分行营业部的分房部分，之后农行市分行和农行市分行营业部又分别就各自所投资分房部分重新与雨田公司签订了《联合建房协议》，后两份协议是对前一份《联合建房总协议书》的变更，同时雨田公司所起诉的标的也是农行市分行所投资部分，因此，本案争议的事实应以1996年3月16日双方所签订的《联合建房协议》为准。从该协议的内容来看，房屋的分配形式与一般的联合建房不同，一般的联合建房是直接划分轴线或层数，而双方所约定的分房形式则是以每平方米21 650元计算所分平方面积价款，并还涉及公摊面积的结算方式，按每平方4500元计算；投资款的支付方式不是合同签订后就支付，而是在雨田公司房屋建成后交付农行市分行使用时支付第一期投资款即3700万元的80%；所交房屋的产权手续由雨田公司办理，并把产权转移作为农行市分行支付第二期投资款的时间；违约责任约定，雨田公司迟延交房则承担总投资额每日0．1‰的滞纳金，农行市分行迟延支付投资款也按差额的每日0．1‰计付滞纳金。从上述内容来看，该协议更符合购房合同的外表特征，因此该协议是名为联合建房，实为房屋买卖。就其协议所约定的内容而言，并未违反法律、法规的规定，虽然雨田公司在与农行市分行签订该协议时，还未取得雨田大厦的国有土地使用权证和商品房预售（预租）许可证，但事后雨田公司取得此两项手续，按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条以及《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，对该协议应认定为有效。双方虽有规避法律的行为，但未给国家造成损失，不影响合同的效力。农行市分行关于联合建房协议因未办理联建手续应属无效，即或是名为联建实为买卖也应无效的辩解理由不能成立。2．雨田公司拟交付的房屋符合交付条件。双方所签订的协议为有效协议，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。只要雨田公司拟交付的房屋符合交付条件，农行市分行就应接收该房并支付首期购房款。农行市分行认为雨田公司拟交付的房屋未经竣工验收合格，不符合法律规定的交付条件。一审法院认为，虽然法律规定竣工并经验收合格的房屋才能交付使用，但房地产开发业系经济发展的支柱性产业，为有利于经济发展的需要，目前许多的大型项目在裙楼部分进行验收后就投入使用的情况也是存在的。本案雨田公司拟交付给农行市分行的房屋仅系雨田大厦的负一层，且该楼层已经重庆市建设工程质量监督站验收，并于2000年11月7日签章认可。因此，重庆市建设工程质量监督站于2000年 11月7日签章的雨田大厦《中间验收记录》可以作为雨田公司拟交付给农行市分行的房屋符合交房条件的依据。农行市分行应依照协议的约定支付首期购房款。据此，一审认为，双方于1996年3月16日所签订的《联合建房协议》为有效协议，雨田公司拟交付的房屋已符合交付条件，农行市分行应依照协议的约定支付首期购房款，雨田公司的此项诉讼请求予以支持。由于重庆市建设工程质量监督站在《中间验收记录》上的签章时间是2000年11月7日，雨田公司具备交房条件的时间应以此为准，农行市分行应支付的利息或滞纳金的起算时间也应以房屋符合交房条件时为准，因此雨田公司关于农行市分行应支付 1997年7月30日至2000年8月期间的利息和滞纳金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，于2001年6月22日作出(2000)渝一中民初字第1696号民事判决：1．由农行市分行于判决生效后立即支付雨田公司首期购房款29600000元；2．驳回雨田公司的其他诉讼请求。案件受理费221 699．5元，其他诉讼费1500元，共计223199．5元，由雨田公司承担74600元，由农行市分行承担148 599．5元（此款已由雨田公司预交不退，由农行市分行在判决生效后立即支付给雨田公司）。

　　雨田公司、农行市分行均不服一审判决，提起上诉。

    重庆市高级人民法院二审认为：1．雨田公司与农行市分行双方于1996年1月 8日签订的《联合建房总协议书》与1996年3月16日双方签订的《联合建房协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，均应属有效合同。一审法院认定后一协议是前一协议的变更，因此只认定后一协议为定案准则不妥，后一协议实质上是对前一协议的补充和完善，两协议均属有效协议。因为：雨田公司与农行市分行于1996年1月8日签订了《联合建房总协议书》，约定：农行市分行以投资方式总计投入 5700万元给雨田公司联合建房，在房屋建成分得大厦负一层商场。农行市分行所分得的负一层商场分两部分进行核算，一部分由农行市分行下属营业部出资2000万元，分得负一层商场中1000平方米：一部分由农行市分行出资3700万元，分得负一层商场的其余部分，其中，商场1598平方米、大厦公摊面积398．53平方米，公用设施在交房后二个月内交付使用（合同约定的公用设施包括：A、供电；B、供水；C、通讯；D、消防；E、环保；F、临时过渡房的拆除、清理，人行道的平整及绿化，光彩工程的实施等；G、其他公用设施等）。该3700万元在交付房屋时投入80%，产权转移过户时投入15%，其余尾款在保修期满结清。违约责任为：如农行市分行投资额不能按协议投入到位，每日按其差额的0．1‰作滞纳金。如雨田公司不能按时交房给农行市分行，每日按投资总额的0．1‰作滞纳金。随后按协议要求雨用公司与农行市分行营业部于1996年1月20日签订《联合建房协议》，雨田公司与农行市分行亦签订了一份《联合建房协议》，雨田公司与农行市分行亦签订了一份明确了该大厦建到第八层时，农行市分行营业部应将投资款全部到位，并明确农行市分行营业部的交房时间和计价标准，投资2000万元，分得负一楼 1000平方米，1997年7月30日交房，农行市分行营业部有权在负一楼内优先选定位置。该协议已于1997年12月17日全部履约。1996年3月16日，农行市分行总投资 3700万元给雨田公司参与联合建房，应分得大厦负一层1996．53平方米（其中商场 1598平方米，按每建筑平方21 650元计算，大厦公摊398．53平方米，按每平方米 4500元计算）。雨田公司分别与农行市分行、农行市分行营业部签订的两份《联合建房协议》是对《联合建房总协议书》的补充和完善，均应认定有效。而一审判决认定《联合建房协议》是对《联合建房总协议书》的变更，只认定后一协议有效，是不正确的。据此，雨田公司上诉理由应予支持。

　　2．两份协议是联合建房还是房屋买卖的问题。该协议从内容看，房屋的分配形式与一般的联合建房不同，一般的联合建房应直接划分轴线或层数，而双方所约定的分层形式则是以每平方米21 650元计算，所分平方面积价款，并还涉及公摊面积的结算方式，按每平方4500元计算；投资款的支付方式不是合同签订后就支付，而是在雨田公司房屋建成后按合同约定交付时，农行市分行支付第一期投资款即3700万元的80%；所交房屋产权手续由雨田公司办理，并把产权转移作为农行市分行支付第二期投资款的时间；从上述内容看，该协议完全符合购房合同的外表特征；从实际履行的情况看，农行市分行营业部已履行总协议的一部分，而且已将该房屋置换到其他楼层。就其协议是否违反法律、法规规定内容看，虽然雨田公司与农行市分行签订该协议时，还未取得雨田大厦的国有土地使用权证和商品房预售（预租）许可证，但事后雨田公司取得此两项手续，按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条以及《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，对该协议应认定为有效。双方虽有规避法律的行为，但未给国家造成损失，不影响合同的效力。农行市分行关于联合建房协议因未办理联建手续应属无效。一审判决该协议名为联建实为买卖是正确的。农行市分行称合同违反法律规定的上诉理由不能成立。

　　3．雨田公司拟交付的房屋应以什么标准作为交付条件。一审法院将交付条件认定为：重庆市建设工程质量监督站验收，并于2000年11月7日签章认可作为交房条件，并作为农行市分行首期购房款付款的时间是不正确的。因为：（1）按双方签订的《联合建房总协议书》及两份《联合建房协议》，协议在第三条工程标准第4款公用设施部分明确了在交房后二个月内交付使用，公用设施明确约定有七部分是交房后二个月完成（七部分为：一、供电；二、供水；三、通讯；四、消防；五、环保；六、临时过渡房的撤除、清理、人行道的平整及绿化、光彩工程；七、其他公用设施），此时交房农行市分行付款80%。合同没有约定必须经质监站综合评定后作为交房的条件。（2）雨田大厦1995年12月26日动工，1996年 12月7日、1997年4月17日经施工单位、设计单位、质监站对大厦结构工程验收，并作了验收签收签名。1997年10月28日对大厦-4．45层、负一楼和消防中心进行移交验收，并提出验交意见：验收合格符合使用条件，同意移交下道工序精装修。并由质检站单位签字认可，并于2000年11月8日盖章再次证明，因此1997年10月28日该房已具备了交房条件，而不是原判认定的 2000年11月7日质检站再次盖章证明以后才认定符合交房条件。（3）农行市分行营业部于1997年12月17日在移交使用核定单上盖章，认为符合交房条件，接收该房 1000平方米（这部分没有算公摊面积），同等条件下，农行市分行无理由不接收该房。实际交房时间应为1997年12月17日。农行市分行上诉称按约延迟交房三年多的上诉理由不能成立。

　　4．雨田公司、农行市分行应承担违约责任的问题。按照双方合同约定，雨田公司应于1997年7月30日将负一楼交付给农行市分行及营业部。而事实上，雨田大厦负一楼于1997年10月28日经验收合格后，雨田公司于1997年12月17日将负一楼移交给农行市分行营业部。雨田公司未按约交房，应按协议约定承担延期交房的违约责任；并从1997年7月31日起至1997年12月16日止每日按投资总额的0．1‰支付滞纳金。按协议订立的交房条件，雨田公司于1997年10月28日经验收合格，符合了交房条件，1997年12月17日农行市分行营业部已接收了负一楼的1000平方米并支付了2000万元房款。此时农行市分行明知该房已符合协议交房条件，而故意不接收该房，致房屋空置多年，并扩大损失，应承担主要责任。农行市分行的行为已构成违约。农行市分行投资额不能按时到位，按双方协议约定，亦应承担违约责任，每日按其差额的0．1‰付滞纳金及未付资金利息，从1997年12月17日起至付清时止。负一楼均由农行市分行及分行营业部所购买，不存在分割的问题。

    综上，雨田公司与农行市分行签订的《联合建房总协议书》和《联合建房协议》，相互补充和完善，均属有效。原审认定购房合同有效，判决农行市分行付房款是正确的。雨田公司未按约定时间即1997年7月 30日交房，而延期至1997年12月17日才实际交房，应承担一定责任。农行市分行明知房屋符合交房条件，而故意不接收该房，亦不付款，致损失扩大，应承担主要责任。原判决不以合同约定的交付房屋条件和付款方式、时间为定案依据，另定2000年11月7日作为交房的依据是不正确的。农行市分行上诉要求支付延期交房的滞纳金请求，应予支持。雨田公司要求农行市分行支付滞纳金及未付资金利息的请求亦应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、 （二）项、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十一条、第一百一十二条的规定，于2001年11月26日作出(2001)渝高法民终字第118号民事判决：一、维持重庆市第一中级人民法院(2000)渝一中民初字第1696号民事判决第一项；二、撤销重庆市第一中级人民法院(2000)渝一中民初字第1696号民事判决第二项；三、由重庆雨田房地产开发有限公司支付中国农业银行重庆市分行按投资总额（3600万元）每日0．1‰的滞纳金（从1997年7月31日至1997年12月16日止）；四、中国农业银行重庆市分行按约支付2960万元的滞纳金，每日按0．1‰计算，从1997年12月17日起至付款时止。五、中国农业银行重庆市分行支付2960万元的利息，按农行同期同类贷款利息分段计算，从1997年12月17日起至付款时止。一审案件受理费 221 699．5元，其他诉讼费1500元，共计 223 199．5元，由重庆雨田房地产开发有限公司承担74 600元，中国农业银行重庆市分行承担148 599．5元；二审案件受理费 221 699．5元，其他诉讼费1500元，共计 223 199．5元，由重庆雨田房地产开发有限公司承担74 600元，中国农业银行重庆市分行承担148 599．5元。

　　最高人民检察院抗诉认为，本案二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审判决认定雨田大厦经中间验收后就具备交房条件，并以农行市分行营业部的接房时间作为农行市分行的应收房时间缺乏证据证明、适用法律错误。1．二审判决将雨田大厦在建中的《中间验收记录》视为具备交房条件属适用法律错误。2．二审判决将《中间验收记录》上记载的时间作为认定雨田大厦符合交付使用条件的时间缺乏证据证明。3．二审判决根据另一房屋买受人农行市分行营业部于 1997年12月17日接收房屋的事实，推定农行市分行在同等条件下也应于当时接房，否则就构成违约，缺乏证据证明。（二）二审判决判令农行市分行支付2960万元（合同约定的首付款）的利息，缺乏事实及法律依据。1．二审判决认定“1996年3月 16日雨田公司与农行市分行签订的《联合建房协议》是对1996年1月8日签订的《联合建房总协议书》补充和完善”，违背了当事人的真实意思表示。2．二审判决判令“农行市分行支付2960万元（合同约定的首付款）的利息”缺乏事实及法律依据。

　　农行市分行申诉称：二审判决对农行市分行违约责任的判决超出了雨田公司的诉讼及上诉请求，违背了不告不理原则。雨田公司在上诉状中只请求了利息，并没有滞纳金。同时，其在起诉状中请求的利息的起止时间是从1997年7月30日至2000年8月，上诉状中却将计算利息的起止时间变为1997年11月至2001年7月，增加了利息部分的诉讼请求。二审法院对雨田公司放弃滞纳金上诉请求和增加利息诉讼请求的行为未进行审查和判断，反而进一步判决农行市分行承担利息和滞纳金至付款时止，超出了雨田公司的请求。其他同意检察机关的抗诉意见。请求撤销二审判决第四、五项。

　　雨田公司答辩称：一、《联合建房总协议书》签订之后签订的《联合建房协议》在同一内容上不相一致的，应以相互补充和完善的后一协议即《联合建房协议》为准，符合法律规定。二、农行市分行支付首期房款给雨田公司的条件已成就。根据《联合建房协议》的约定，农行市分行的下属营业部优先选房成立时，雨田公司已将房屋分给了农行市分行，但农行市分行没有根据约定支付首期房款。雨田公司基于协议约定的分房条件已成就，诉请农行市分行违约并支付首期房款及滞纳金、利息。原判决农行市分行支付首期房款2960万元及从 1997年12月17日起至付款时止的滞纳金、利息，是正确的，请求依法驳回农行市分行的诉求，维持原判决。

    本院再审认为：原判决认定《联合建房总协议书》及《联合建房协议》之内容，是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。本案当事人农行市分行与雨田公司对所签订的《联合建房总协议书》及《联合建房协议》的性质、效力以及支付首期购房款等问题在本院再审本案时没有提出异议，且不涉及损害国家和他人利益，故上述内容不属于本案再审的范围。基于检察机关的抗诉意见以及当事人的争辩意见，本案的主要争议焦点可以归纳为：一是关于雨田大厦中间验收后是否具备交房条件以及农行市分行应收房的时间和依据问题。二是农行市分行支付2960万元利息的依据问题。三是原判决对农行市分行违约责任的判决是否超出雨田公司的诉讼请求问题。

　　一、关于雨田大厦中间验收后是否具备交房条件以及农行市分行应收房的时间和依据问题。1．关于雨田大厦中间验收后是否具备交房条件的问题。无论将雨田公司与农行市分行签订的《联合建房总协议书》及《联合建房协议》之间所形成的法律关系定性为联合建房关系还是房屋买卖合同关系，但基于《联合建房总协议书》及《联合建房协议》所约定内容是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对于合法有效的合同应当严格执行。《联合建房总协议书》第五条移交房屋的相关事宜约定：雨田公司应于1997年7月在保证第三条第四项公用设施完善后将房屋交与农行市分行由其进行精装修，雨田公司应进行配合。农行市分行装修不能破坏结构，不能破坏公共设施及共用场所，装修期间应服从雨田公司整体安排；由此可以确定双方约定的交房条件是，雨田公司在合同约定的公用设施完善后将房屋交与农行市分行进行精装修。《联合建房总协议书》及《联合建房协议》在工程标准中对公用设施部分明确由供电、供水、通讯、消防、环保、临时过渡房的撤除、清理、人行道的平整及绿化、光彩工程以及其他公用设施等七部分组成。雨田大厦1995年12月26日动工，1996年 12月7日、1997年4月17日经施工单位、设计单位、质监站对大厦结构工程验收，双方当事人对公共设施完善问题并没有提出异议。同时，质监、设计单位、建设（或监理）、施工单位对雨田大厦结构工程进行了验收，质监站、设计单位、接收方、移交方等单位对大厦-4．45层、负一楼进行了验收，明确验收合格符合使用条件，同意移交下一道工序精装修。农行市分行对《中间验收记录》是为了移交下道工序并不持异议。综上，雨田大厦经中间验收后符合了当事人在合同中对房屋移交所约定的条件，原判决认定雨田大厦经中间验收后就具备交房条件并无不当。但原判决以合同没有约定必须经市质监站综合评定后作为交房条件的理由不当，农行市分行以原判决将雨田大厦在建中的《中间验收记录》视为具备交房条件属适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。2．关于农行市分行应收房的时间及依据问题。《中间验收记录》上的验交意见只能作为符合当事人约定移交房屋的条件，其记载的时间并不能确定为房屋交付使用的时间。因为符合交房条件并不意味着雨田公司当即将房屋交付给农行市分行，雨田公司未能举证证明在1997年 12月17日通知农行市分行接房。因此，原判决以农行市分行营业部于1997年12月 17日接收房屋的事实，推定农行市分行在同等条件下也应于当时接收房屋，并以 1997年12月17日作为农行市分行应接收房屋时间不正确，农行市分行申诉的理由成立，本院予以支持。现有证据证明雨田公司于1998年10月19日第一次通知农行市分行接收房屋，农行市分行对该通知不持异议。农行市分行接收房屋的时间应根据雨田公司所发函件内容来确定，雨田公司要求农行市分行于1998年10月23日前接收房屋，说明该时间为接收房屋的最后期限，故可以确定农行市分行的应接收房屋时间为1998年10月23日。

　　二、关于农行市分行支付2960万元利息的依据问题。《联合建房总协议书》及《联合建房协议》是双方当事人在平等自愿基础上达成的一致协议，符合法律规定，合法有效，上述两份协议所约定的内容均应对当事人产生约束力。当两份合同（协议）均属有效合同（协议），除当事人有特别约定外，如果前后两份合同（协议）对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同（协议）目的，可根据合同（协议）成立的时间先后，确定以后一合同（协议）确定的内容为准。如果前后两份合同（协议）所约定的内容并不冲突，只是对合同（协议）的内容进行了不同的约定，因此，不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或后一协议是对前一协议的补充和完善。通过对《联合建房总协议书》与《联合建房协议》之比较，可以看出《联合建房协议》增加约定了农行市分行是按照平方米计价分得大厦负一层1996．53平方米（其中商场1598平方米，按每平方米 21 650元计算，大厦公摊398．53平方米，按每平方米4500元计算）；增加约定雨田公司应于1997年7月30日前将房屋交给农行市分行使用；没有再次约定“如农行市分行投资不能按时到位，所产生的利息由农行市分行承担”以及“为了保证联合建房顺利完成，农行市分行应多渠道协调贷款及引进项目建设，此贷款按当时国家规定的标准计息。协调贷款及引进额，不得低于第二部分投资额”等有关投资的内容。因此，《联合建房协议》内容的增加或没有重复约定《联合建房总协议书》的相关内容，只是对协议内容的调整，两者之间并不冲突。鉴于上述两份协议均有效，其所约定的内容均应对当事人产生约束力。农行市分行认为原判决认定雨田公司与农行市分行签订的《联合建房协议》是对《联合建房总协议书》的补充和完善，违背了当事人的真实意思表示的理由不能成立。《联合建房总协议书》及《联合建房协议》关于“如农行市分行投资不能按时到位，所产生的利息由农行市分行承担”以及“如农行市分行投资不能按时到位，每日按其差额的万分之一付滞纳金，雨田公司不能按时交房，每推迟一日，按总投资额的万分之一付滞纳金”之约定，是双方为保障履行合同权利义务而设定的措施。因《联合建房总协议书》及《联合建房协议》均为有效，以及农行市分行对 1998年10月19日雨田公司所发函件中明确的从1998年10月23日起不再承担 3700万元购房款利息的内容没有提出异议，原判决判令农行市分行支付滞纳金之后再判令农行市分行支付2960万元（合同约定的首付款）的利息，并不缺乏事实及法律依据。

　　三、关于原判决对农行市分行违约责任的判决是否超出雨田公司的诉讼请求问题。当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应以当事人的请求、主张的范围为限。当事人所诉告的内容既包括其在一审时起诉、增加诉讼请求以及答辩、反驳、反诉等，也包括其在二审时上诉请求、上诉答辩等；还包括其在庭审中享有的陈述、举证、辩论、质证、调解以及人民法院进行的询问等。从雨田公司的起诉、上诉以及二审法院对其询问的总体内容看，雨田公司不仅在一审中要求农行市分行承担支付首期联合建房款2960万元、延期支付购房款的利息和滞纳金，而且在二审中法院询问时仍然要求农行市分行承担延期支付购房款的利息和滞纳金，并要求截止时点至付款时止，这充分说明雨田公司并没有放弃自己的权利主张。虽然雨田公司要求农行市分行承担延期支付购房款的利息和滞纳金的诉请，在不同的诉讼阶段基于计算的截止时点不同而具体数字有所差别，一定程度上属于诉讼请求的增加，但属于时间结点顺延所必然增加的部分。为减少诉累，原审法院基于当事人的诉请一并处理并无不当。故原判决对农行市分行违约责任的判决没有超出雨田公司的诉讼请求。农行市分行认为原判决超出雨田公司的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。

    综上，双方当事人对于原判决中的支付首期购房款没有异议，原判决对该部分的处理应予维持。基于协议的约定，雨田公司未于1997年7月30日将房屋交付给农行市分行，构成违约，应按协议约定承担延期交房的违约责任。原判决以农行市分行营业部接收房屋的时间1997年12月17日确定为农行市分行应接收日的依据不足，应当以雨田公司通知农行市分行接收房屋的最后期日1998年10月23日作为其延期交房的截止日，原判决判令雨田公司从1997年7月31日起至1997年12月 16日止每日按投资总额的0．1‰支付滞纳金不正确，应当纠正。雨田公司通知农行市分行于1998年10月23日前接收房屋，农行市分行未按时接收该房，亦未按约履行付款义务，其行为已构成违约。依据协议约定，应承担延期支付购房款的利息和滞纳金的违约责任。违约时间应从1998年10月23日起算，原判决以1997年12月17日作为起算日不正确，应当纠正。故重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第118号民事判决认定的部分事实不清，适用法律不当，当事人申诉的部分理由成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）、 （二）、（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第118号民事判决第一、二项；

　　二、变更重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第118号民事判决第三项为：由重庆雨田房地产开发有限公司支付中国农业银行股份有限公司重庆市分行按投资总额3700万元每日0．1‰的滞纳金（从1997年7月31日至1998年10月23日止）；

　　三、变更重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第118号民事判决第四项为：中国农业银行股份有限公司重庆市分行按约支付2960万元的滞纳金，每日按 0．1‰计算，从1998年10月23日起至付款时止。

　　四、变更重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第118号民事判决第五项为：中国农业银行股份有限公司重庆市分行支付2960万元的利息，按农行同期同类贷款利息分段计算，从1998年10月23日起至付款时止。

　　本案一、二审案件受理费443 393元，其他诉讼费3000元，共计诉讼费446 393元，由重庆雨田房地产开发有限公司承担 149 200元，中国农业银行股份有限公司重庆市分行承担297 193元。

　　本判决为终审判决。

【裁判摘要】

一、公司章程是公司组织及活动的基本准则。在作为特殊企业的资产评估公司章程规定股东退休时必须退股，退股时以退股月份上月为结算月份，退还其在公司享有的净资产份额时，股东与公司应该按章履行。

二、职业风险基金系会计师事务所、资产评估机构等按规定提取的用于职业风险赔偿的准备金。财政部财企〔2009〕26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》规定：资产评估机构持续经营期间，应保证结余的职业风险基金不低于近5年评估业务收入总和的5%，在此前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配。所以，在资产评估公司已有相应股东会决议的情况下，股东退股时要求分配已计提5年以上结存的职业风险基金可予支持。

原告（反诉被告）：上海大成资产评估有限公司，注册地：上海市闸北区恒丰路。

法定代表人：顾美珍，该公司董事长。

被告（反诉原告）：楼建华，女，54岁，汉族，户籍地：上海市普陀区澳门路。

第三人：上海大成房地产估价有限公司，注册地：上海市闸北区秣陵路。

法定代表人：梁勇，该公司董事长。

第三人：上海大成财务咨询有限公司，注册地：上海市闸北区恒丰路。

法定代表人：顾美珍，该公司执行董事。

原告上海大成资产评估有限公司（以下简称资产评估公司）与被告楼建华因其他与公司有关的纠纷，向上海市闸北区人民法院提起诉讼。

原告资产评估公司诉称：2005年1月27日原告章程确定公司股东为顾美珍、被告楼建华等六人，其中被告占股16.66%，并规定股东退休时必须退股，股东离职时必须退股等。嗣后，相关文件规定资产评估机构的股东应持有注册资产评估师证书，但被告无此证书且退休。2008年6月27日原告股东会决议：（1）责令被告退出其16.66%的原告股份；（2）被告16.66%股权由原告其余全部股东顾美珍等五人平均受让，被告实际出资的5万元由五位受让股东在本决议后3日内将款交于原告财务室，原告在2008年7月1日上午12时前交被告，并办理股权转让手续；（3）根据原告2007年度财务状况的审计报告，原告2007年净资产为负数，利润负数，被告无法享有原告的净资产份额，无法取得红利分红。股东会决议后，被告拒不办理退股手续。据此，原告起诉。本案审理中，上述2008年6月27日原告股东会决议中第（2）项和第（3）项决议内容被生效判决撤销，且经委托审计，原告2008年5月31日净资产为912940.29元。对审计结论，原告认为，三公司（即原告与两第三人）收入、成本、费用混淆，审计将第三人咨询公司80%收入归入原告，除将对应的劳务费等转入原告成本，费用方面仅转入7万余元不合理，应按收入比例（2006年和2007年三公司业务总收入4654603元，两第三人收入539355元，原告收入比例为88.41%）作如下三项费用分摊：1.年终奖，2006年度由第三人咨询公司发放111799元，2007年度由原告发放99743元，按收入比例分摊原告应增费用87281元；2.2006年和2007年工资，原告发放476728.70元，第三人房地产估价公司发放142825元，按收入比例分摊原告应增费用71019元；3.2006年和2007年办公用房费用，原告已承担218622.88元，两第三人已承担100100元，按收入比例分摊原告应增费用63160元。以上三项合计，原告应增费用221460元，原告2008年5月31日净资产应减少至691480.29元，故现原告诉讼请求为：1.确认被告从2008年6月27日起不再为原告股东；2.被告于本判决生效之日起30日内至原告处领取退股金115200.62元，同时被告退股并协助办理有关工商变更登记手续；3.本案诉讼费由被告负担。

原告资产评估公司针对本诉提交以下证据：

2.2005年1月27日原告资产评估公司章程，旨在证明原告章程第22、23条规定股东不能执业时可退休并退股，并规定退股金额。

3.2005年《资产评估机构审批管理办法》，旨在证明当时规定房地产评估与资产评估必须分开，资产评估机构的股东应持有注册资产评估师证书，但被告楼建华无此证书。

4.（2007）闸民一（民）初字第26号民事判决书，旨在证明被告楼建华的劳动合同至2006年8月31日止，被告于2006年9月1日离开原告资产评估公司。

5.2008年2月申北会所财字（2008）第76号审计报告（附财务报表及其附注），旨在证明截至2007年12月31日原告资产评估公司资产总额79万余元，利润-29万元，有70万元投资款未到位，故净资产为－20万元。

6.原告资产评估公司的核发《企业法人营业执照》通知单、申请开业登记注册书，旨在证明原告于1996年3月经工商局注册登记成立，当时性质为集体企业、投资人为三法人。

7.1998年原告资产评估公司申请变更登记注册书，旨在证明原告在1998年由集体企业改制为有限责任公司，此时股东为三法人和7名员工（被告楼建华也在内）。

8.2000年原告资产评估公司增资验资报告以及验资事项说明，旨在证明三法人股东退出，股东变更为包括被告楼建华在内的5名个人。

9.1999年12月16日原告资产评估公司章程，旨在证明该章程第22、23条有关退股的规定与2005年章程一致。

10.2008年5月31日原告资产评估公司资产负债表、损益和利润分配表，旨在证明2008年5月31日原告净资产为－83万元。

11.闸劳仲（2006）办字第810号裁决书，旨在证明原告资产评估公司股东必须是原告在职职工，股东离职时必须退股。

12.2006年6月30日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明原告注册资金实际共到位30万元，其中被告楼建华到位5万元。

13.（2008）闸民二（商）初字第617号民事判决书，旨在证明2008年6月27日原告资产评估公司股东会决议中第（1）项内容未被撤销，第（2）、（3）项内容被撤销。

15.2006年和2007年原告资产评估公司与两第三人的主要应交税金明细表、损益和利润分配表、转账凭证，年终奖金计算发放清单，原告职工工资及奖金分配管理办法，应付工资清单，租赁合同、续租合同、付款凭证和发票，旨在证明原告净资产应调减221460元。

被告楼建华辩（诉）称：第一，被告同意原告资产评估公司第一项诉请。第二，对原告第二项诉请，原告2008年5月31日净资产现应以审计结论为准，不应作原告主张的调减，故被告退股金应按审计结论912940.29元的16.66%计，为152095.85元，被告对该项诉请其余部分没有异议。第三，根据本案审计报告，2008年5月31日原告职业风险基金为2162070.59元，其中2004年6月30日前为1231898.49元。根据财企〔2009〕26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》以及2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》的规定，备忘录涉及的出资人可按出资份额享受2004年6月30日前的权益。被告2004年6月30日前占股10%，应得2004年6月30日前职业风险基金123189.84元（被告保留对2004年6月30日后职业风险基金的诉权）。据此，被告反诉，反诉请求为：1.原告支付被告退股金152095.85元；2.原告支付被告利息损失（以152095.85元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计至本判决生效之日止）；3.原告退回被告2004年6月30日前职业风险基金123189.84元；4.本案诉讼费、鉴定费由原告负担。

被告针对本、反诉提交以下证据：

1.2007年2月沪金审财字〔2007〕第F3625号司法会计鉴定书，旨在证明第三人咨询公司经营范围及原告资产评估公司股东投资情况，原告营业收入、利润转到该公司。

2.2003年7月21日原告资产评估公司股东会决议、会议纪要以及同日的借条，旨在证明注册资金50万元并非由顾美珍本人出资。

4.财企〔2008〕43号《财政部关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》，旨在证明原告资产评估公司股东会决议的受让人无权受让股权。

6.上海市资产评估协会对调查令的回复，旨在证明孙月梅、刘琼、沈章荣已转所离开原告资产评估公司，因离职员工必须退股，故其不具有受让股权的资格。

7.2008年2月申北会所财字（2008）第76号审计报告（附财务报表及其附注），旨在证明该审计未反映长期投资，且其他应付款纳税奖励等记入负债有误，应作为利润。

8.财企〔2009〕26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》、2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》、2004年10月21日和11月5日原告资产评估公司股东会决议，旨在证明职业风险基金应按办法规定分配，对此，2004年6月30日前被告楼建华享有10%的权益、之后被告享有16.66%的权益。

9.第三人咨询公司工商档案材料，旨在证明该公司原55%股权是原告资产评估公司的，后变更至顾美珍名下。

10.2006年1月至7月第三人咨询公司收入中由原告资产评估公司出具评估报告的情况（金额合计103万余元），旨在证明合同和报告均由原告出具，但审计费却入账于第三人咨询公司，此影响原告净资产值。

针对被告楼建华反诉，原告资产评估公司辩称：第一，对被告主张退股金的反诉请求，因原告2008年5月31日净资产应减少至691480.29元，故被告退股金应为115200.62元。第二，对被告主张退股金利息的反诉请求，因原告净资产由本案审计确定，且利息无约定和先例，故不应支付。第三，对被告主张职业风险基金的反诉请求，因该基金保护正常经营，并不是股东权益，不能退回，且财政部未规定必须分配，本案审计也未确定，故被告该项反诉请求没有依据。如予分配，还要补交25%的企业所得税。

原告资产评估公司针对被告楼建华反诉提交的证据与其本诉相同。

第三人房地产估价公司和资询公司述称，其同意原告资产评估公司意见。

第三人针对本、反诉提供以下证据：

1.2006年和2007年原告资产评估公司与两第三人的主要应交税金明细表、损益和利润分配表，旨在证明三公司是一套班子，为税收优惠及业务便利才如此操作，上述年度三公司合计业务收入约465万余元。

2.租赁合同和续租合同共三份，旨在证明租赁费的支付情况。

3.原告资产评估公司职工工资及奖金分配管理办法，旨在证明劳务费和奖金的发放方法。

4.2007年11月劳务费发放存统计表，旨在证明本案司法会计鉴定意见书少计28968元第三人咨询公司发放的劳务费。

5.2006年和2007年原告资产评估公司与第三人房地产估价公司发放的全部应付工资清单，旨在证明按收入比例分摊费用，第三人房地产估价公司多承担了工资。

本案审理中，法院核查了有关文件规定，并经当事人申请委托审计。

上海市闸北区人民法院一审查明：

一、原告资产评估公司于1996年3月4日经工商局核准登记成立，成立时系集体企业、注册资金30万元。嗣后，原告变更为有限责任公司。现工商登记记载原告注册资金为100万元，股东为顾美珍、沈章荣、季新军和被告楼建华四人（出资额分别为75万元、2.5万元、10.5万元和12万元），法定代表人为顾美珍。

二、1999年12月16日，顾美珍、季新军、孙月梅、万健华和被告楼建华五人作为原告股东签订原告资产评估公司章程一份（以下简称1999年章程，已在工商局备案），该章程规定：原告注册资本为30万元，其中被告出资7万元。另外，该章程中，（一）第13条规定原告股东必须符合具备注册资产评估师或类似执业资格人员等条件。（二）第20条规定股东转让出资或退股，应提前3个月书面申请，经董事会审议通过，并经股东大会代表三分之二出资额的股东书面同意等。（三）第21条规定因被取消注册资产评估师或类似执业资格等原因丧失出资人资格，经董事会审议通过，并报股东大会经代表三分之二出资额的股东书面同意，可决议将其除名，由股东大会决定并处分其股东权益。（四）第22条规定股东因年龄或健康原因不能执业时，经董事会审议，股东大会表决批准，可以退休，退休时必须退股。（五）第23条规定股东退股时，以退股月份上月为结算月份，退还其在原告享有的净资产份额，如原告一次退还有困难的，可分期退还，但不得超过一年，并比照中国人民银行同期利率支付自退股日至实际偿付日止的利息。（六）第42条规定原告按规定的业务收入的10%提取职业风险基金和事业发展基金。

嗣后至2006年9月，原告资产评估公司在工商局备案数份有关注册资金、股东及其出资额的原告章程修正案。

三、2004年10月21日和22日，戴烨等五人、顾美珍、沈章荣、季新军、被告楼建华分别在《关于代持股股份退出备忘录》落款签名，该备忘录约定：（一）原告资产评估公司至2004年6月30日实际到位资金为30万元，其中顾美珍6万元、被告3万元、沈章荣2.5万元、季新军3.5万元、戴烨等五人（分别挂于顾美珍、被告和季新军名下）15万元；（二）为解决代持股遗留问题，戴烨等五人按出资额退股，以2004年6月30日会计报表按实调整后的净资产值对原出资人进行分配，其中调整事项中有补提2000年至2002年少提职业风险基金363050.19元，减少应付利润363050.19元；（三）若原告在五年之内（2009年6月30日前）合并、歇业等发生清算事项（包括职业风险基金），或对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，本备忘录涉及出资人可按出资份额享受2004年6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险。

本案审理中，原、被告确认：原告至今的职业风险基金均按业务额的10%提取；上述备忘录第（三）项中有关职业风险基金的内容系因当时规定职业风险基金不可分配才作约定的；2005年以前，原告为代征税。原告确认：原告从2008年6月30日起不能出具评估报告至今，均未经营。

2004年10月21日和11月5日，顾美珍、沈章荣、季新军、被告楼建华分别签署原告资产评估公司股东会决议各一份。其中2004年10月21日决议载明：今由全体股东讨论、修改、形成《关于代持股股份退出备忘录》正式稿，并按备忘录规定执行。2004年11月5日决议载明：代持股人员退出的出资额由被告等六人入股，入股时间自2004年7月1日计，其中被告出资2万元。

四、2005年1月27日，顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅、刘琼和被告楼建华六人作为原告股东签订原告资产评估公司章程一份（以下简称2005年章程，未在工商局备案），该章程规定：原告注册资本为100万元，其中被告出资16.66万元占16.66%。另外，2005年章程第13、20、21、23、42条与1999年章程相应条款的内容基本一致，2005年章程第22条除规定上述1999年章程第22条的内容外，增加股东离职时必须退股。

五、2006年9月1日，被告楼建华离开原告资产评估公司。2007年2月5日，本院以原、被告双方劳动合同于2006年8月31日到期且被告明确不再续签为由对（2007）闸民一（民）初字第26号劳动合同纠纷案判决驳回本案被告要求与本案原告恢复劳动关系的诉讼请求。被告曾确认其于2008年2月正式退休。

六、2008年6月27日，原告资产评估公司召开股东会，表决通过决议为：（1）根据1999年、2005年原告章程第22条规定，根据财政部建设部关于资产评估与房地产评估应分离经营的规定，根据被告楼建华已离开原告不是原告职工的现状，表决通过责令被告退出其16.66%的原告股份；（2）被告16.66%股权由原告其余全部股东顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅、刘琼平均受让，被告实际出资的5万元由以上五位受让股东在本决议后3日内，将款交于原告财务室，原告在2008年7月1日上午12时前交被告，并办理股权转让手续；（3）根据2008年2月对原告2007年度财务状况的审计报告，原告2007年净资产为负数，利润负数，被告无法享有原告的净资产份额，无法取得红利分红〔该第（3）项决议是对上述第（2）项决议的补充〕。上述决议除被告外的原告其余股东均予同意。

上述2008年2月（即申北会所财字(2008)第76号）审计报告所附原告资产评估公司2007年度财务报表附注记载，截至2007年底原告资产总额306万余元、负债总额226万余元、净资产79万余元。2008年5月31日原告资产负债表记载，其资产总计283万余元、负债合计230万余元。

2008年8月25日，本案被告楼建华向法院起诉本案原告资产评估公司，请求判令撤销2008年6月27日本案原告的股东会决议。该案审理中，本案原告对上述2005年章程予以确认，本案被告、顾美珍、沈章荣、季新军、孙月梅和刘琼均确认本案原告章程及股东股份比例应以2005年章程为准。2009年2月27日，法院判决撤销2008年6月27日原告股东会决议中第（2）项和第（3）项决议内容（现该判决已生效）。

七、本案审理中，对原告资产评估公司2008年5月31日净资产值，原告原主张为－83万元，被告楼建华原主张为79万元、并主张调整原告对第三人咨询公司占股55%的长期投资以及原告将评估收入103万余元转入第三人咨询公司等事项。法院遂经被告申请委托求是所对原告2008年5月31日净资产值，以及经原告申请对原告的收入、成本、费用在两第三人的入账情况进行审计（并相应调整原告2008年5月31日的净资产）。2009年9月2日，求是所出具沪求会业〔2009〕鉴字第9号司法会计鉴定意见书，其审计结论为：经审计调整后，原告截至2008年5月31日资产总计3163509.26元，负债合计2221600.97元，所有者权益（净资产）合计941908.29元。该意见书载明：（一）第三人咨询公司支付原告成本（劳务费）835094.96元，审计作利润调减；（二）调整后的原告实收资本余额为30万元，其中被告实际出资5万元；（三）职业风险基金因主营业务收入调增而调增，调整后其他长期负债即职业风险基金为2162070.59元，其中2004年6月30日前1231898.49元。2009年9月22日，求是所出具补充意见书，其上载明：2009年9月17日顾美珍提出原意见书中第三人咨询公司支付原告成本（劳务费）835094.96元，少计28968元；经调整后原告2008年5月31日净资产为912940.29元。

以上事实，有民事判决书、章程、《关于代持股股份退出备忘录》、有关文件、股东会决议、司法会计鉴定意见书及其补充意见书、谈话笔录和庭审笔录等为证。

上海市闸北区人民法院一审认为：

被告楼建华持有原告资产评估公司股权的比例应为其实际持股比例16.66%，其业已退休，原告章程规定股东退休时必须退股，2008年6月27日原告根据章程规定召开股东会表决通过的第（1）项被告退出其16.66%原告股份的决议未被判决撤销，应为有效，该项决议表决通过之日，被告丧失其股东身份，现被告也予同意，法院对原告本诉请求中确认被告从2008年6月27日起不再为原告股东等不涉及退股金具体金额的诉请予以支持。针对本、反诉各方争议的退股金具体金额、退股金利息以及职业风险基金的问题，法院认为：

第一，关于退股金具体金额的问题。涉及该具体金额的2008年6月27日原告资产评估公司股东会第（2）、（3）项决议已被法院生效判决撤销。根据原告章程规定，股东退股时，以退股月份上月为结算月份，退还其在原告享有的净资产份额。鉴于被告楼建华占股16.66%，从2008年6月27日起不再为原告股东，故本案应以2008年5月为结算月份，退还被告享有的16.66%原告净资产，对此各方已无争议。现审计结论为原告2008年5月31日净资产系912940.29元。被告对此予以确认，而原告主张因原告与两第三人收入、成本、费用混淆，原告应按收入比例再增摊年终奖、工资、办公用房费用合计221460元，净资产应减少至691480.29元。法院认为，如按原告主张，所有费用均需按比例分摊，但如此分摊，结论将为原告与两第三人的利润平均化。因原告是资产评估公司，两第三人分别为咨询公司、房地产估价公司，三公司业务涉及的领域并不相同，实际收入也不应相同，且从原告自行计得的收入比例看，两第三人收入低，故利润平均化并不合理，原告的上述主张依据不足，不予采信。原告2008年5月31日净资产为912940.29元，以被告持股比例16.66%计，原告应支付被告退股金152095.85元，法院对被告相应反诉请求予以支持（原告相关本诉请求包含在内）。

第二，关于退股金利息的问题。根据原告资产评估公司章程规定，如原告一次退还退股金有困难的，可分期退还，但不得超过一年，并比照中国人民银行同期利率支付自退股日至实际偿付日止的利息。因被告楼建华从2008年6月27日起不再为原告股东，此时，原告理应支付被告退股金，但原告未付该款，其理应按章程规定从此时起支付被告利息，法院对被告主张从2008年7月1日起计退股金利息的反诉请求予以支持。

第三，关于职业风险基金的问题。2004年6月30日后的职业风险基金被告楼建华保留诉权，对被告本案反诉之前的职业风险基金，2004年10月22日《关于代持股股份退出备忘录》约定若原告资产评估公司在五年之内（2009年6月30日前）合并、歇业等发生清算事项（包括职业风险基金），或对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，本备忘录涉及出资人可按出资份额享受2004年6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险。现各方确认上述有关职业风险基金的内容系因当时规定职业风险基金不可分配才作约定的，所以，如现有规定可分配并符合分配条件，则应按上述备忘录的约定予以分配。鉴于2009年2月财政部财企〔2009〕26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》已规定在保证规定结余的前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配，且2004年10月21日原告股东会已有决议按上述备忘录规定执行，故现原告2004年6月30日前职业风险基金符合分配条件，可予分配。经审计，原告2004年6月30日前风险基金为1231898.49元，涉案备忘录明确被告2004年6月30日前占股10%，即原告应付被告其中的10%，即123189.84元，被告主张2004年6月30日前职业风险基金的反诉请求应得支持。至于原告提出2004年6月30日前职业风险基金的企业所得税问题，根据《企业所得税税前扣除办法》，职业风险基金应在税后扣除，且原告在2005年前为代征税，即相关部分的企业所得税已按收入金额代征缴纳，但是，如以后对此确需缴纳，则原告可按实际已缴税款的税率、方式等另行向被告主张。另外，本案审计费合计12万元，综合原、被告原先的主张，以及原告举证的财务报表与审计结论相差甚大的情况，法院确定由原告负担96000元、被告负担24000元。

据此，上海市闸北区人民法院于2009年10月23日判决：

一、被告楼建华从2008年6月27日起不再为原告上海大成资产评估有限公司股东；

二、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华退股金152095.85元；

三、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华利息损失（以152095.85元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计至本判决生效之日止）；

四、被告楼建华于本判决生效之日起三十日内办理在原告上海大成资产评估有限公司16.66%股权的退股并协助办理有关工商变更登记手续；

五、原告上海大成资产评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告楼建华2004年6月30日前职业风险基金123189.84元。

资产评估公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉称：沪求会业〔2009〕鉴字第9号司法会计鉴定意见书违背了收入与成本、费用配比原则，对于上诉人与原审第三人大成财务咨询公司及大成房地产估价公司混同的收入及成本费用等未做相应调整，造成上诉人2008年5月31日的净资产额虚高；且涉及11万余元职工旅游费，按财政部2009年11月颁布施行的财企〔2009〕242号规定不可冲抵福利费，15万元未分配利润尚未扣减所得税，均应在净资产额中予以调整；对于退股金利息的计算，因双方对是否退股存在争议，并非上诉人故意拖延，故不应支付利息，即使支付利息，也应按上诉人的公司惯例以存款利率计付；根据2009年财政部的规定，职业风险金的分配应经股东会表决决定，上诉人2004年的股东会决议并未明确分配职业风险金，故不应予以分配，即使要分配，也应在扣除税负后分配。故请求撤销原审法院第二、三、五项判决，依法予以改判。

被上诉人楼建华答辩称：沪求会业〔2009〕鉴字第9号司法会计鉴定意见书合法有据，同意意见书的结论；未及时支付退股金，是上诉人资产评估公司提供虚假财务报告造成的，上诉人存在过错，应按法律的相关规定支付利息；2004年，上诉人的各股东已就职业风险金的分配达成合意，该决议至今有效，结合2009年财政部的相关规定，被上诉人取得职业风险金的分配是有依据的，上诉人目前的股东无权对2004年的收益加以处分及获利。不同意上诉人的上诉请求。

原审第三人大成财务咨询公司述称：同意上诉人资产评估公司的上诉意见。

原审第三人大成房地产估价公司未发表意见。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是：1.上诉人资产评估公司2008年5月31日的净资产金额的确认；2.退股金利息是否应该支付，应以何种利率计付；3.职业风险金是否应该支付，应如何支付。

上海市第二中级人民法院二审认为：

本案各方当事人对于被上诉人楼建华自2008年6月27日起不再为上诉人资产评估公司股东一节均无异议，法院予以确认。对于第一项争议焦点，上诉人2008年5月31日的净资产已经沪求会业〔2009〕鉴字第9号司法会计鉴定予以确定，上诉人称应分摊两原审第三人的成本，既无事实依据，也不符合相关会计准则，且求是所也已依据审计材料作出相应调整，故上诉人的此项观点法院不予支持；上诉人称根据财政部的规定，11万余元的职工旅游费不可冲抵福利费，但该规定系2009年11月发布施行的，其效力不溯及款项发生及司法会计鉴定之时，对此观点，法院不予采信；关于15万元未扣缴税款一节，上诉人并未缴纳相关税款，至今亦未收到纳税通知，故对15万元是否应缴税及应税金额均无法确定，司法会计鉴定未在上诉人净资产中扣除相关税款并无不当，如上诉人日后确有实际税收支出的，可另行主张。对于第二项争议焦点，根据上诉人公司章程及2008年6月27日的股东会决议，被上诉人退出股份是明确的，双方仅对退股金金额的计算有所争议，而上诉人关于被上诉人退股金金额计算的股东会决议，已被法院生效判决所撤销，因此，上诉人未及时按规定如实支付退股金，有所不当，应依照章程的规定，支付相应利息。至于利率标准，上诉人称应以银行同期存款利率为准，缺乏事实依据，法院不予采信。对于第三项争议焦点，上诉人在2004年股东会决议中已明确，上级对职业风险金的处分有新规定的，相关出资人可按出资份额享受2004年6月30日前的权益。因此，上诉人的股东会对于职业风险基金的分配已作出决议，符合财政部财企〔2009〕26号文件规定的分配条件，可予分配。至于上诉人所称职业风险基金应先行纳税一节，原审判决已做充分阐述，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年2月26日判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5589.28元，由上诉人上海大成资产评估有限公司负担。

本判决为终审判决。

【裁判摘要】

买卖、租赁民事合同一方当事人，与合同相对方因公司设立、股权和名称改变而进行的相应工商登记一般没有法律上的利害关系，其以合同相对方存在民事侵权行为为由申请行政复议的，行政复议机关可以不予受理。

原告：黄陆军等18人。

被告：金华市工商行政管理局，住所地：浙江省金华市双龙南街。

法定代表人：范寿山，该局局长。

第三人：东阳市工商行政管理局，住所地：浙江省东阳市人民北路。

法定代表人：吕天宝，该局局长。

原告黄陆军等18人不服被告金华市工商行政管理局于2009年12月18日作出的金工商复字〔2009〕7号行政复议决定，向浙江省金华市婺城区人民法院提起行政诉讼。

原告黄陆军等18人诉称：被告金华市工商行政管理局作出金工商复字〔2009〕7号行政复议决定，以原告与第三人东阳市工商行政管理局核准登记的公司没有法律上的利害关系为由，决定驳回原告的行政复议申请。原告认为，被告驳回原告复议申请的理由不能成立。一、原告是东阳世贸城2层部分摊位业主或经营户。第三人核准内衣公司、核准变更登记、白云公司注册的住所，涵盖了原告享有所有权或者租赁权的铺位。虽然核准内衣公司、白云公司登记行为发生在原告购买和租赁铺位之前，但工商登记行为具有持续性，通过年检持续着，因此原告有权请求撤销。第三人准许经营或者继续经营的地址包括了原告的铺位。被告认为该准许行为与原告没有法律上的利害关系，违背常识。第三人核准变更登记时间更是在原告购买或者租赁铺位之后。二、复议决定中也认为，如果党政机关与所办经济实体政企不分，经济实体在职能、财务、人员、名称等方面与机关没有彻底脱钩的话，是不合法的，有可能以权经商、强卖强买，侵害与之发生经营关系的当事人的合法权益。原告与这些公司建立经营关系，合法权益就有可能受到侵害。这种可能性，既包括可能已经受到的侵害，也包括以后可能受到侵害，这就是法律上的利害关系。因此，原告与申请复议的第三人核准注册登记、变更登记行为，存在法律上的利害关系，被告应该对本案进行实体性审查。原告请求撤销被告金工商复字〔2009〕7号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。

被告金华市工商行政管理局辩称：一、被告对原告黄陆军等与第三人东阳市工商行政管理局核准东阳市开发总公司设立登记、东阳白云内衣城有限公司设立登记和变更登记、东阳白云商业运营管理公司设立登记行为没有法律上的利害关系的认定正确。原告和东阳白云内衣城有限公司（后为东阳世界贸易城有限公司）、东阳白云商业运营管理有限公司因签订商品房买卖合同、铺位租赁合同产生民事合同关系。上述公司和原告之间没有因工商登记建立任何法律关系，东阳白云内衣城有限公司（后变更为东阳世界贸易城有限公司）、东阳白云商业运营管理公司作出设立（变更）登记行为在前，原告与公司签订商品房买卖合同、铺位租赁合同在后，该设立（变更）登记行为不可能对原告还没有因签署合同产生的权利义务产生影响。而且，涉诉工商登记既未妨害原告原有的权利，也未增加原告原有的义务，未对原告权利义务产生实际影响，更未强迫原告必须与上述公司发生民事合同关系。涉诉公司设立（变更）登记行为，不会导致原告必须与上述公司发生民事合同关系。根据《企业年度检验办法》第三条“年检是企业登记机关依法按照年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度”。年检不是工商登记行为的延续，一个完整的工商登记，自向工商登记机关提出申请开始，至向申请人颁发营业执照结束，不具有原告所述的持续性。东阳世贸大道188号为“东阳世界贸易城”、“浙江东阳中国木雕城”市场，有多幢多层建筑物，经营面积69.1万平米、经营户4000多户。原告仅是购买该市场里少部分商品房或者承租市场里少部分铺位，取得房屋所有权或铺位使用权。根据《公司登记管理条例》第12条规定，公司住所是指公司主要办事机构所在地。作为市场业主和从事物业管理的东阳世界贸易城有限公司、东阳白云商业运营管理公司，住所登记为世贸大道188号，上述公司住所登记在世贸大道188号，不会给原告权利义务有实际影响。二、被告已对原告的行政复议申请进行实体性审查，发现不符合受理条件的情形，驳回其申请正确。三、原告在与上述合法成立的公司交易过程中，合法权益受到侵害或将要受到侵害，两者之间是民事纠纷，可以通过其他途径救济，不能以行政复议或行政诉讼要求撤销上述公司的相关登记。退一步讲，就算上述公司登记中有问题不合法，原告可以通过向工商机关举报，请求查处或者撤销，而不能通过行政复议或者行政诉讼请求撤销。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人东阳市工商行政管理局述称：一、原告黄陆军等称第三人核准登记（变更登记）的涉案公司的住所，涵盖了原告享有的所有权或租赁权的铺位，没有事实依据。涉案公司以其主要办事机构所在地为住所，不包括原告享有的所有权或租赁权的铺位。二、原告称党政机关不能投资办企业，没有法律依据。东阳市开发总公司是根据需要，授权东阳市经济开发区管委会代表东阳市人民政府履行出资人职责而组建的企业，符合《企业国有资产法》及《企业法人登记管理条例》的相关规定。三、原告主张涉案公司登记行为侵害其合法权益，没有事实和法律依据。原告是涉案公司的民事合同关系人，双方之间因买卖、租赁产生民事法律关系，与合同一方公司的核准登记行为没有利害关系。

金华市婺城区人民法院一审查明：

东阳市开发总公司（以下简称开发公司）是由东阳市经济开发区管委会1993年2月18日全额投资成立的一家企业，其投资经东阳市人民政府东政办发〔1992〕279号、东阳市人民政府东政办发〔2007〕211号、东阳市国有资产管理委员会办公室东国资办〔2007〕826号批复同意。东阳白云内衣城有限公司（以下简称内衣城公司）2006年3月15日由开发公司投资23%、蒋伟锋等4名自然人投资51%、浙江华厦百兴贸易有限公司等2家法人投资26%而设立，2007年4月18日申请变更为东阳市世界贸易城有限公司（以下简称世贸城公司）。2009年6月18日又申请变更登记，其他股东所持股份全部转让给开发公司，世贸城公司成为法人独资一人有限公司，登记住所为东阳市世贸大道188号，主要从事市场开发、管理、经营等。东阳白云商业运营管理有限公司（以下简称商管公司）系由世贸城公司于2006年9月1日全额投资设立的一人有限公司，登记住所为东阳市世贸大道188号，主要从事企业管理咨询、物业服务等。

2006年11月至2009年9月，原告黄陆军等18人先后分别与内衣城公司、世贸城公司签订商品房买卖合同，购买世贸城商业用房，与商管公司签订业主商铺托管协议，或者与商管公司签订租赁协议，承租世贸城商铺。原告认为“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等，侵害原告合法权益。

2009年10月26日，黄陆军等18名原告向被告金华市工商行政管理局提出行政复议申请，对第三人东阳市工商行政管理局核准东阳市开发总公司（以下简称开发公司）设立登记、内衣城公司设立和变更为世贸城公司登记、商管公司设立登记的行政行为不服，请求撤销第三人对开发公司注册登记的行政行为，撤销第三人对内衣城公司注册登记和变更为世贸城公司的行政行为，撤销第三人对商管公司的注册登记行政行为。

被告金华市工商行政管理局复议后认为，《企业国有资产法》第十一条第二款规定“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”开发公司是东阳市人民政府根据需要授权东阳市经济开发区管委会代表东阳市人民政府对其履行出资人职责而组建的国有企业，其设立符合《企业国有资产法》及《企业法人登记管理条例》相关规定，并不违法。开发公司根据《公司法》有关规定设立内衣城公司（后变更为世贸城公司），世贸城公司设立商管公司，其设立、变更均符合公司法规定。原告黄陆军等和有关公司发生民事合同关系。原告和三家公司登记之间没有行政法律关系，更没有强迫原告必须与上述公司发生民事合同关系。三家公司的设立（变更）登记行为不会导致原告必须与上述公司发生民事合同关系。原告称“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等，应受《民法通则》、《合同法》等法律法规调整，与公司的设立（变更）登记行为没有法律上的利害关系。原告认为公司的设立（变更）登记行为侵犯其合法权益，没有证据和依据。综上，原告与开发公司设立登记行为、内衣城公司设立和变更为世贸城公司登记行为、商管公司设立登记的行为，没有法律上的利害关系。被告遂于同年12月18日作出金工商复字〔2009〕7号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，决定驳回原告的行政复议申请。

本案一审的争议焦点是：原告黄陆军等18人与涉案公司的登记行为是否具有法律上的利害关系。

金华市婺城区人民法院一审认为：

被告金华市工商行政管理局受理原告黄陆军等复议申请后进行了实体审查，根据查明的事实及相关规定，作出驳回原告复议申请的具体行政行为，有相关事实及法律依据，并阐明了详细理由。原告与内衣城公司、世贸城公司的合同纠纷，应当通过协商或民事途径解决。第三人东阳市工商行政管理局对本案所涉三公司设立或变更登记的具体行政行为，与原告没有法律上的直接利害关系。原告诉讼请求无事实及法律依据，难以支持。对被告及第三人抗辩中合法有据部分，予以采纳。

据此，金华市婺城区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项等规定，于2010年4月2日判决：

驳回黄陆军等18原告的诉讼请求。

案件受理人民币50元，由原告黄陆军等18人承担。

黄陆军等18人不服一审判决，向金华市中级人民法院提出上诉，坚持原审诉讼请求，要求撤销被上诉人金华市工商行政管理局金工商复字〔2009〕7号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。主要上诉理由是：撤销核准工商登记，就意味着工商部门认为企业注册符合法定条件，允许企业进入市场和其他市场主体发生交易。与之发生交易关系的市场主体基于对工商登记行为的信赖，有理由相信经过工商核准登记的行为，没有不符合市场主体法定条件的因素存在，如果政府和企业是一体的，在交易过程中，企业就可能随时出现政府逻辑，利用政府的公权力违反市场规则，侵犯当事人的合法权益，当事人自然有权就工商部门核准登记行为提出复议申请，要求工商部门承担相应的法律责任。在本案中，根据上诉人提供的证据材料，被上诉人东阳市工商行政管理局核准登记企业时，各企业法定代表人均是政府重要官员。而且在经营过程中，相关公司也确实利用公权力侵犯了上诉人的合法权益。因此，本案属于行政复议受案范围。请求二审法院撤销一审判决，撤销金华市工商行政管理局作出的金工商复字〔2009〕7号行政复议决定。

被上诉人金华市工商行政管理局辩称，一、上诉人黄陆军等在与上述合法成立的公司交易过程中，认为公司出现政府逻辑等使其合法权益受到侵害或将要受到侵害，属于民事纠纷，可以通过其他途径救济，不能以行政复议或行政诉讼要求撤销上述公司的相关登记。二、上诉人的行政复议权利已得到保障，金华市工商行政管理局对上诉人的行政复议申请已经受理并进行了实体审查，认为涉诉工商登记是正确的。由于上诉人与被上诉人东阳市工商行政管理局的设立登记行为没有法律上的利害关系，因此，驳回上诉人复议申请，行政复议决定适用法律是正确的。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。

被上诉人东阳市工商行政管理局辩称：坚持一审意见，请求二审法院维持原判。

金华市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是:上诉人黄陆军等与被上诉人东阳市工商行政管理局对开发公司的设立登记、内衣城公司的设立登记及变更登记、商管公司的设立登记行政行为是否具有行政法律利害关系。

金华市中级人民法院二审认为：

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（二）申请人与具体行政行为有利害关系；……”判断构成利害关系的要素有二：一是申请人的权益受到损害或有受到损害的现实可能性；二是权益损害与具体行政行为具有因果关系，即具体行政行为是因，权益损害是果。在本案中，上诉人黄陆军等以“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等为由申请行政复议，要求撤销涉诉公司的工商核准登记。对案件进行考量分析：第一、被上诉人东阳市工商行政管理局在对涉诉公司进行工商登记审查时，其按照公司法、企业登记相关法律、法规的规定，审查公司设立（变更）是否符合法定条件；第二、登记机关无法预见公司成立后作为市场主体，在与上诉人发生买卖、租赁民事合同后的侵权行为或侵权可能性；第三、登记机关没有对涉诉公司作为市场主体的民事侵权行为进行审查的法定义务；第四、本案上诉人主张的权益损害原因并不是涉诉公司工商登记行政行为，而是涉诉公司不履行合同或其他民事侵权行为；第五、撤销涉诉公司的工商核准登记，不能使上诉人的权益损害得到恢复。因此，上诉人所主张的权益损害与涉诉公司工商登记的具体行政行为不存在因果关系，上诉人与涉诉公司工商登记具体行政行为没有利害关系，故上诉人不具有申请复议的主体资格。涉诉公司经工商行政管理部门登记，作为市场主体与上诉人因购买或租赁发生了民事合同法律关系，双方享有合同权利与承担合同义务。双方因合同权益产生民事纠纷，应受合同法及相关民事法律调整，上诉人应通过民事诉讼寻求救济。综上，被上诉人金华市工商行政管理局受理上诉人的行政复议申请后，在实体审查中发现上诉人与具体行政行为没有行政法律利害关系，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定驳回上诉人的行政复议申请，于法有据。金华市工商行政管理局作出金工商复字〔2009〕7号行政复议决定，从程序上驳回上诉人的行政复议申请，但在该决定中又对本案所涉公司核准登记的合法性作出了结论性意见，存在不妥之处，予以指出。金华市工商行政管理局作出的金工商复字〔2009〕7号行政复议决定结论正确。

综上，金华市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，于2010年5月21日判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上诉人黄陆军等18人承担。