《最高人民法院公报》2012年第8期 案例目录
1.中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司与中远航运股份有限公司、第三人海南一汽海马汽车销售有限公司水路货物运输合同货损赔偿纠纷案
2.苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案
3.株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案
1.中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司与中远航运股份有限公司、第三人海南一汽海马汽车销售有限公司水路货物运输合同货损赔偿纠纷案
（2011年3月10日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民提字第12号）
【裁判摘要】
《中华人民共和国海商法》作为特别法，优先适用于海上货物运输合同纠纷的审理。依照《中华人民共和国海商法》第二条第二款的规定，中华人民共和国港口之间的海上货物运输，包括内河货物运输和沿海货物运输，不能适用《中华人民共和国海商法》第四章的规定，应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中远航运股份有限公司。住所地：广东省广州市保税区东江大道282号康胜大厦。
法定代表人：许立荣，该公司董事长。
委托代理人：张佳春，北京市天达律师事务所律师。
委托代理人：韩翠晶，北京市天达律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司。住所地：海南省海口市大同路36号华能大厦。
负责人：项勇，该公司总经理。
委托代理人：任雁冰，广东恒福律师事务所律师。
委托代理人：梁永刚，广东恒福律师事务所律师。
一审第三人：海南一汽海马汽车销售有限公司。住所地：海南省海口市金盘工业开发区。
法定代表人：吴绍明，该公司董事长。
委托代理人：陈勇，男，汉族，1982年6月15日出生，系海南一汽海马汽车销售有限公司职员，住海南省海口市龙华区金牛路2号。
再审申请人中远航运股份有限公司（以下简称中远公司）与被申请人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太保海南公司）、一审第三人海南一汽海马汽车销售有限公司（以下简称海马销售公司）水路货物运输合同货损赔偿纠纷一案，海南省高级人民法院于2010年3月12日作出(2010)琼民三终字第2号民事判决，已经发生法律效力。中远公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2010年11月19日以(2010)民申字第1504号民事裁定，决定对本案提审。本院依法组成合议庭，于2011年2月11日公开开庭审理了本案。再审申请人中远公司的委托代理人张佳春、韩翠晶，被申请人太保海南公司的委托代理人任雁冰，一审第三人海马销售公司的委托代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太保海南公司向一审海口海事法院起诉称：2007年1月1日，海南金盘物流有限公司（以下简称金盘物流公司）代表海马销售公司，与中远公司签订了《车辆运输合作协议》。2007年12月17日，中远公司“富源口”轮装运海马销售公司所有的海马牌商品车610台，由海口开往上海。海马销售公司同时就该批汽车向太保海南公司投保了水路运输保险。2007年12月23日，当上述商品车到达上海时，发现大部分车辆严重受损。太保海南公司共向海马销售公司赔偿保险理赔款16 395 960元，并支付了其他相关费用807 804元。请求判令：1.中远公司赔偿保险理赔款和其他费用损失及上述两项损失的利息；2.中远公司承担本案诉讼费用以及因诉讼所支出的其他有关费用。
中远公司一审答辩称：1.与中远公司签订水路运输合同的是金盘物流公司，而非海马销售公司，太保海南公司主体不适格，无权行使保险代位求偿权；2.涉案火灾事故因汽车自燃引起，承运人无需承担责任；3.太保海南公司诉称的货损金额不真实、不合理；4.即使中远公司需承担赔偿责任，也只应在海事赔偿责任限制范围内承担责任。中远公司庭前向海口海事法院提出《海事赔偿责任限制申请书》，请求的赔偿限额为7 900 000元。
海口海事法院一审查明：海马销售公司与金盘物流公司于2006年12月31日签订的《协议书》约定，海马销售公司将海马商品车的物流、仓储、运输等事项委托给金盘物流公司运营，金盘物流公司负责海马销售公司委托的海马商品车的物流、仓储、运输等工作；金盘物流公司对海马销售公司经销汽车产品进行投保，包括运输险和仓储险；在汽车产品运输、仓储期间发生保险事故的，由金盘物流公司开展索赔工作。2007年1月1日，金盘物流公司与中远公司签订《车辆运输合作协议》，金盘物流公司指定中远公司作为承运车从海口至上海水路运输的承运商，由中远公司利用其滚装船为金盘物流公司实施海口至上海的承运车水路运输。该协议第十七条第8项约定，因不可免责原因，中远公司违反协议致使金盘物流公司或承运车厂家遭受损失，金盘物流公司或承运车厂家有权提出索赔。第二十二条第1项规定，“承运车厂家”是指承运车的制造商或负责承运车销售管理的企业。根据《独家经销商协议》，海马销售公司是涉案车辆的所有权人。2007年12月16日，金盘物流公司为涉案货物投保了水路运输基本险，太保海南公司为保险人，海马销售公司为被保险人，投保标的为海马牌轿车610辆，运输工具为“富源口”轮，起运港为海口秀英码头，目的港为上海海通码头。同年12月17日，中远公司所属的“富源口”轮装载海马销售公司所有的海马牌轿车611辆（其中1辆为试验车），由海口运往上海。上述车辆均拥有车辆合格证，证明“富源口”轮承运车辆均为一汽海马汽车有限公司出厂的新车，其出厂前均经过严格的强制测试（包括路试等），对于行驶和运输途中可能产生的任何情况（包括可能的颠簸和震动等）均能保证安全。涉案船舶《海事报告》及《航海日志》证明，2007年12月21日约0950时，当航行至舟山群岛附近海域时，船上货舱发生火灾，船舶立即组织船员进行灭火，12月22日约0823-0835时，经派船员下船舱探火，证实火已被扑灭，12月23日1700时船舶到达上海海通码头。涉案火灾燃烧范围广，中心及其所影响区域温度高，甚至造成甲板产生变形。火灾共涉及462辆车，为便于事故处理和车辆检查，双方确认将所涉车辆回运到海口。之后，被保险人海马销售公司与保险人太保海南公司于2008年4月10日达成《保险赔付协议》，双方确认太保海南公司就涉案受损海马商品车向海马销售公司赔付16 395 960元，其中包括太保海南公司于2008年2月3日向投保人金盘物流公司预付赔款1 000 000元；协议生效前已发生的施救费用（清洗费、场地费、保管费、回运费）由太保海南公司另行支付给金盘物流公司；协议生效后，海马销售公司同意将向第三者追偿的权益转让给太保海南公司。同年4月24日，太保海南公司向海马销售公司转账支付15 395 960元，海马销售公司向太保海南公司出具了赔款收据。
保险事故发生后，“富源口”轮未向消防机构进行报告和申请火灾原因调查。为查明涉案火灾原因，太保海南公司、中远公司分别单独就火灾发生原因委托鉴定。太保海南公司委托中国检验认证集团上海有限公司进行鉴定，该公司出具《鉴定报告》，证明“富源口”轮火灾事故系车辆本身之外的原因所致。中远公司委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定，该鉴定所出具《司法鉴定报告书》，证明本案火灾事故是因车辆本身自燃所致；中远公司委托上海悦之保险公估有限公司进行鉴定，该公司出具《公估报告》，证明本案火灾事故是因车辆本身自燃引起；中远公司委托广州海正保险公估有限公司进行鉴定，该公司出具《检验报告》，证明本案火灾事故是因车辆本身自燃引起。经审查，上述作出有关火灾原因认定的机构均不具备公共管理职能，不具备火灾调查和认定的资质及营业范围。
太保海南公司、中远公司和海马销售公司为证明涉案火灾所造成的损失，分别提供证据予以证明。太保海南公司为证明其损失，提供了《关于“富源口”轮事故中19辆受损海马商品车的检查报告》、《关于“富源口”轮事故中443辆受损海马商品车的检查报告》和《“富源口”轮承运车辆损失评估报告》等主要证据，证明经车辆生产厂家一汽海马汽车有限公司质量管理部依照相关产品质量和检验标准检查，涉案火灾事故造成“富源口”轮承运车辆中19辆全损、443辆产生严重损失和损害；经其经营管理部评估，涉案火灾事故造成“富源口”轮承运车辆受损金额为27 860 950元。第三人海马销售公司也提供了同样的证据。另，太保海南公司委托海口市价格认证中心对损失进行鉴定，该中心具备价格鉴定资质，出具《估价报告书》证明涉案火灾事故造成“富源口”轮承运车辆受损金额为16 797 902元。中国检验认证集团上海有限公司出具《鉴定报告》，证明涉案受损车辆的损失情况和剩余价值为21 809 698元。该公司并不具备价格鉴定资质，有关损失数额引用海口市价格认证中心出具《估价报告书》中的有关认定。为证明涉案车辆的实际处理情况，海马销售公司提供了涉案受损车辆经修复后实际处理的销售合同及其发票，证明涉案受损车辆共444辆（含1台试验车）经修复后的销售价格共计为19 245 400元。中远公司另单方委托浙江出入境检验检疫鉴定所和广州海正保险公估有限公司进行鉴定。浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》，证明涉案受损车辆的损失总额应为4 597 340元，该鉴定所的营业范围不包括价格鉴定。广州海正保险公估有限公司具备价格评估资质，出具《检验报告》证明受损车辆的损失金额应为4 566 500元。中远公司委托代理人所在的广东恒运律师事务所主任黄亚泉先生是广州海正保险公估有限公司最大的股东，且黄亚泉先生曾受中远公司委托，于2008年3月5日就本案火灾事故的处理，向金盘物流公司和太保海南公司发出过《声明》。火灾事故发生后，太保海南公司为确定保险事故的性质、原因和程度，以及对受损车辆进行施救、处理，在与中远公司协商一致的情况下，将涉案受损车辆从上海回运到海口，并产生码头堆存费321 618元、搬运及美容费132 200元、清洗费97 240元、转运费13 230元、看管费20 900元、评估鉴定费107 700（32 700元+75 000元）元，以及其在诉前为保全证据而支出的证据保全费5000元，共计697 888元。
另查明，根据交通部2006年公布的《老旧运输船舶管理规定》，“富源口”轮虽系老旧船舶，但其属于五类老旧海船，其强制报废期限为34年以上，而本案火灾事故发生时，该轮的船龄只有25年，还远未达到需强制报废的年限。“富源口”轮具有包括《船舶国籍证书》、《货船构造安全证书》、《货船设备安全证书》、《安全管理证书》、《船体和轮机入级证书》、《船舶年审合格证》及《最低安全配员证书》等各项有效的适航证书，在没有其他相反证据证明的情况下，认定“富源口”轮适航。根据“富源口”轮《船舶国籍证书》和《船舶所有权证书》，该轮的总吨为8553吨，核定的经营范围为国内沿海及长江中下游各港口间商品汽车整车运输。2009年10月23日，国际货币基金组织公布的特别提款权对人民币的折算率为1特别提款权兑换10.9057元人民币。
结合本案的事实，一审海口海事法院对本案争议焦点的分析认定如下：
（一）关于太保海南公司的主体资格问题。海马销售公司与金盘物流公司于2006年12月31日签订的《协议书》符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，其性质属于委托合同，金盘物流公司是受托人，海马销售公司是委托人。2007年1月1日，金盘物流公司与中远公司签订《车辆运输合作协议》，该协议实际上是金盘物流公司代表海马销售公司与中远公司签订的。而且，根据第三人海马销售公司和中远公司提供的2004年、2005年、2006年和2008年度的车辆运输合作协议，从2004年开始，中远公司就以此种方式与金盘物流公司进行合作。故中远公司对于金盘物流公司与海马销售公司的关系以及金盘物流公司的代理人身份应该是很清楚的。中远公司主张其如果知道委托人是海马销售公司就不会与金盘物流公司签订合同，但没有提供相应证据证明。因此，对太保海南公司主张的海马销售公司与中远公司之间存在水路货物运输合同的事实，予以认定。
2007年12月16日，金盘物流公司为涉案货物投保了水路运输基本险，太保海南公司为保险人，海马销售公司为被保险人。火灾事故发生后，被保险人海马销售公司与保险人太保海南公司达成《保险赔付协议》。2008年4月24日，太保海南公司向海马销售公司转账支付15 395 960元，海马销售公司向太保海南公司出具了赔款收据。太保海南公司向海马销售公司支付保险赔款，不仅有赔付协议，而且有银行转账凭证及赔款收据，对于太保海南公司主张的其已就涉案受损海马汽车向海马销售公司支付保险赔款的事实，予以认定。
（二）关于涉案火灾事故原因问题。关于太保海南公司提供的中国检验认证集团上海有限公司出具的《鉴定报告》和中远公司提供的浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》、上海悦之保险公估有限公司出具的《公估报告》、广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》，因出具报告的机构及其鉴定、检验人员均不具有从事火灾事故原因鉴定的资质或资格，违反了国家有关火灾事故鉴定及处理的强制性规定，且其鉴定和检验人员均不具备火灾鉴定及船舶、汽车电器等方面的专业知识。对于上述鉴定、检验和公估报告的证据效力，不予认定；对其所作出的火灾原因认定，不予采信。
根据《中华人民共和国消防法》第五十一条的规定，以及公安部于2009年4月颁发的《火灾事故调查规定》第五条的规定，火灾事故调查和处理的唯一法定机构是公安消防机构，除此之外，其他任何单位和部门均无权、无资质、无能力对火灾事故进行调查和处理。
根据《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》第九条的规定，以及《中华人民共和国消防法》第六十四条的规定，中远公司及“富源口”轮船长负有报告火灾事故并申请公安消防机构进行鉴定的法定义务。由于中远公司未能及时报告和申请公安消防机构进行调查、鉴定，导致本案火灾事故因时过境迁而无法查明其原因。因此，对于太保海南公司、中远公司及海马销售公司所主张的本案火灾事故是因“汽车本身以外的原因”或“车辆本身自燃”所致的事实，不予认定。因无法查明火灾事故原因，故认定涉案火灾事故原因不明。
（三）关于涉案火灾损失认定的问题。浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》，证明涉案受损车辆的损失总额应为4 597 340元。该鉴定所虽然具有司法鉴定资质，但其不具有商品价格认证或鉴定资质。对该鉴定报告的证据效力及中远公司所主张的涉案受损车辆损失金额，不予认定。
广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》，证明受损车辆的损失金额应为4 566 500元。但该检验机构与中远公司存在利害关系，其在报告上署名的检验人员蔡兆春当时不具有检验或公估资格，且其拒绝在法庭笔录上签字。因此，对于该检验报告，不予采信。
海口市价格认证中心是本案中唯一具有价格司法鉴定资质的机构。本案受损车辆作为刚出厂的新车，经过火灾高达1000度以上的高温烘烤，其油漆、内在零部件等均发生不同程度的质变，并有潜在质量风险，不仅已经无法修复到新产品的标准，更无法统一其修理费用；而且，如果只对其进行简单的外观修理，而不进行任何内部零部件的质量检查和修理，其结果将无法保证车辆的正常安全行驶。认证中心鉴定人员从受损车辆的这一实际出发，使用市场法定损，相比中远公司举证中所使用的修复法，更符合本案实际，也更具有合理性。该《估价报告》关于车辆损失的描述与中国检验认证集团上海有限公司鉴定人员的描述基本一致，其定损结果也获得了中国检验认证集团上海有限公司鉴定人员的认可；受损车辆443辆（不包括全损的19辆）在经过修理、运输及承担质量风险后的处理价格约为1900万元，即使不考虑其所附加的修理费和运输费，涉案车辆的价格损失仍达到约2000万元，而估价报告的定损金额为1600多万元，与车辆实际处理价格相比最为接近，这些均反映了估价报告的公正性和合理性。因此，对于海口市价格认证中心出具的《估价报告书》的证据效力及其对本案受损车辆所作的定损结论，即损失金额为16 797 902元，予以认定。
太保海南公司为确定保险事故的性质、原因和程度，以及对受损车辆进行施救、处理，在与中远公司协商一致的情况下，将涉案受损车辆从上海回运到海口，由此所发生的码头堆存费、搬运及美容费、清洗费、转运费、看管费、评估鉴定费，以及在诉前为保全证据而支出的证据保全费，共计697 888元。上述费用的发生均有相关的协议及发票证明，且均属必要、合理，予以认定。
（四）关于中远公司是否可以享受海事赔偿责任限制的问题。“富源口”轮属于从事国内沿海运输的适航船舶，本案货物损失也不是由于中远公司的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，中远公司有权依据《中华人民共和国海商法》第十一章有关海事赔偿责任限制及交通部《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》规定的赔偿限额赔偿损失。根据国际货币基金组织2009年10月23日公布的特别提款权对人民币的比率计算，中远公司可享受的海事赔偿责任限额为人民币8 243 897元。
综上，本案系水路货物运输合同货损赔偿纠纷。本案《车辆运输合作协议》在性质上属于水路货物运输合同，其虽系金盘物流公司与中远公司签订，因金盘物流公司是海马销售公司的委托代理人，该协议项下所约定的金盘物流公司的权利和义务应由海马销售公司享有和承担。且该协议也明确约定，海马销售公司作为承运车厂家有权就货物损失向承运人提出索赔。因此，海马销售公司与中远公司之间存在水路货物运输合同关系。太保海南公司是本案所涉汽车的保险人，其已向被保险人海马销售公司支付了保险赔偿金及相关施救费用，有权行使代位求偿权向承运人中远公司提出索赔。中远公司关于海马销售公司与中远公司之间不存在水路货物运输合同关系，因而太保海南公司无权向其行使代位追偿权及太保海南公司主体不适格的主张，不予支持。
太保海南公司在本案中代位的是被保险人海马销售公司在水路货物运输合同项下的地位，故其应受该水路运输合同的调整。该运输合同，双方当事人意思表示真实，内容明确、规范，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效。中远公司作为本航次货物运输的承运人，其责任期间为从货物装上船时起至卸下船时止。按照《国内水路货物运输规则》第四十八条和《中华人民共和国合同法》第三百一十一条的规定，沿海货物运输承运人承担的是一种较为严格的赔偿责任，除因不可抗力、货物本身的原因、托运人或收货人本身的过错所造成的货物损失外，承运人均应承担赔偿责任，并且承运人对其除外责任负有举证责任。“富源口”轮在运输途中，因船舱发生火灾事故，造成其承运的汽车受损，中远公司虽主张本案火灾事故是因托运人交付的汽车自燃引起，但不能举证证明本案火灾事故属于汽车自燃以及属于《国内水路货物运输规则》和《中华人民共和国合同法》规定的其他免责事项；且由于中远公司未能及时报告和申请公安消防机构进行调查、鉴定，导致本案火灾事故因时过境迁而无法查明其原因，中远公司的免责主张不成立。中远公司应对本案中太保海南公司所遭受的损失及其利息承担赔偿责任。
“富源口”轮属于从事国内沿海运输的适航船舶，中远公司有权依据《中华人民共和国海商法》第十一章有关海事赔偿责任限制及交通部《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》规定的赔偿限额赔偿损失。太保海南公司请求的超过赔偿限额部分的损失，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第四百零三条和《中华人民共和国海商法》第十一章、第二百四十条第一款、第二百五十二条第一款、第二百七十七条的规定，一审判决：1. 中远公司赔偿太保海南公司经济损失8 243 897元；2. 驳回太保海南公司对中远公司的其他诉讼请求。
中远公司、太保海南公司均不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉。
中远公司上诉称：1.太保海南公司的被保险人海马销售公司与中远公司之间不存在水路货物运输合同关系；2.火灾事故系汽车自燃所致，中远公司无需承担赔偿责任；3.太保海南公司未能完成有效证明涉案所称受损车辆实际损失的举证责任。请求撤销一审判决，将本案发回重审或者另行改判驳回太保海南公司的诉讼请求。
太保海南公司上诉称：一审判决没有计算海事赔偿责任限额利息，显属错误。其余认定事实清楚，适用法律正确。
海南省高级人民法院对海口海事法院查明的事实予以确认。
另查明：1.广州海正保险公估有限公司具备估价资质和营业范围。广州海正保险公估有限公司注册资金为人民币200万元，股东为黄亚泉、张金带、黄安华、黄安文四人，其中黄亚泉和张金带各占30%的股份，黄安华、黄安文各占20%的股份。黄亚泉同时为广东恒运律师事务所主任，本案中远公司的委托代理人黄晖系广东恒运律师事务所执业律师，陈群系广东恒运律师事务所律师助理。蔡兆春于2008年9月21日获得保险公估资质，而广州海正保险公估有限公司作出《检验报告》的日期为2008年8月13日，在检验期间，蔡兆春并没有保险公估资质。《检验报告》上打印有蔡兆春和韩军明两人名字，但无手写签字，该公司法定代表人周翠英没有在上面签字。2.一汽海马汽车有限公司质量管理部和经营管理部是一汽海马汽车有限公司的两个内设机构。
海南省高级人民法院根据各方当事人的诉辩情况，结合本案的事实，对本案争议焦点的分析认定如下：
（一）关于太保海南公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。2007年1月1日，金盘物流公司与中远公司签订《车辆运输合作协议》。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、强制性法规的规定，是有效的协议，各方当事人应予遵守和履行。海马销售公司是涉案车辆的销售管理企业及所有权人。海马销售公司与金盘物流公司协议约定，海马销售公司委托金盘物流公司对海马汽车进行运输等工作，根据《中华人民共和国海商法》第四十二条关于托运人概念和范围的规定，海马销售公司属于委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人，是托运人。《车辆运输合作协议》第十七条第8项和第二十二条第1项赋予了海马销售公司在中远公司因不可免责原因违反协议给金盘物流公司、各关联公司及托运人造成损失时，可以直接向中远公司提出索赔的权利。因此，海马销售公司根据《车辆运输合作协议》销售管理企业的相关约定及托运人的身份，有权向中远公司进行索赔。
2008年4月10日，被保险人海马销售公司与保险人太保海南公司达成《保险赔付协议》。太保海南公司提供的记账回执、支票存根及赔款收据表明，其已实际赔付了16 395 960元。太保海南公司向海马销售公司赔偿涉案车辆的损失之后，有权取代海马销售公司在《车辆运输合作协议》中的合同权利，向中远公司进行索赔。故本案太保海南公司是适格的诉讼主体，中远公司有关太保海南公司非本案适格诉讼主体的主张，不予支持。
（二）关于涉案火灾事故原因的认定问题。火灾事故调查是一项公共管理职能，未经法律及行政法规授权，任何单位不得行使该项职能。《中华人民共和国消防法》第五十一条、公安部于2009年4月颁发的《火灾事故调查规定》第五条以及《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》第九条第三款均明确火灾事故调查和处理的法定机构是公安消防机构，法律、行政法规并未授权其他机关、单位行使此项职能。《运输船舶消防管理规定》第二十三条、《中华人民共和国消防法》第六十四条均明确规定个人和组织在火灾发生后具有报警的义务。“富源口”轮船长在火灾后，没有报警并申请公安消防机构进行鉴定，其对火灾原因的查明负有不可推卸的责任。任何有关不报警、不鉴定的方案和约定都是非法、无效的。一审法院有关中远公司及“富源口”轮船长负有报告火灾事故并申请公安消防机构进行鉴定的法定义务的认定准确。
为证明火灾原因，太保海南公司提供了中国检验认证集团上海有限公司出具的《鉴定报告》，中远公司提供了浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》、上海悦之保险公估有限公司出具的《公估报告》、广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》。上述出具报告的机构不具备火灾鉴定人的执业资格和营业范围，不具备社会公共管理职能，违背了前述法律、法规有关火灾事故原因调查权、鉴定权应由公安消防机构行使的规定，其所出具的结论不具备合法性和证明力。《中华人民共和国海商法》第五十四条规定承运人应对在航运过程中所产生的货物灭失、损坏的免责事由承担举证责任，中远公司未能申请公安消防机构对火灾原因进行查明，其对火灾原因负有举证不能之责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由其承担不利的后果，对本次火灾所造成的损失承担赔偿责任。
（三）关于涉案火灾造成的车辆损失的认定问题。《火灾事故调查规定》第二十三条第二款规定：“公安机关消防机构可以根据需要委托依法设立的价格鉴证机构对火灾直接财产损失进行鉴定。”第二十六条进一步规定：“对受损单位和个人提供的由价格鉴证机构出具的鉴定意见，公安机关消防机构应当审查下列事项：（一）鉴证机构、鉴证人是否具有资质、资格；（二）鉴证机构、鉴证人是否盖章签名；（三）鉴定意见依据是否充分；（四）鉴定是否存在其他影响鉴定意见正确性的情形。对符合规定的，可以作为证据使用；对不符合规定的，不予采信。”因此，符合《火灾事故调查规定》第二十六条审查事项的鉴定意见，法院可以采纳作为认定火灾损失的证据，中远公司有关除公安消防机构之外的组织均不具备统计火灾损失的资质或资格的主张，不予支持。
浙江出入境检验检疫鉴定所不具备价格鉴定资质和损失认定的营业范围，对其出具的《司法鉴定报告书》所做的损失认定不予确认。广州海正保险公估有限公司虽然具备价格评估的资质和营业范围，但作为《检验报告》签署人之一的蔡兆春在报告作出前并未取得有效的保险评估资质，该公司法定代表人周翠英没有在《检验报告》上签字，该报告不具备合法性。蔡兆春在一审出庭接受询问时拒绝在庭审笔录上签名。另外，中远公司委托代理人所在的广东恒运律师事务所的主任黄亚泉先生是广州海正保险公估有限公司最大的股东，且黄亚泉先生曾受中远公司委托，于2008年3月5日就本案火灾事故的处理，向金盘物流公司和太保海南公司发出过《声明》，一审法院对广州海正保险公估有限公司与中远公司存在利害关系的认定并无不当。广州海正保险公估有限公司作为利害关系人应当在鉴定过程中回避而未予回避，违反了《司法鉴定程序通则》第二十条有关回避的规定。对该公司出具的《检验报告》的效力不予认定。
海口市价格认证中心具有价格司法鉴定资质和营业范围，其出具的《估价报告书》符合《火灾事故调查规定》第二十六条所要求的审查条件。虽然中远公司提出该报告书中存在VIN码错误的问题，但该瑕疵并不属于影响鉴定意见正确性的情形，对该《估价报告书》予以认定。涉案车辆在本案火灾中所受的损失为16 797 902元。
太保海南公司为确定保险事故的性质、原因和程度，以及为对受损车辆进行施救、处理，在与中远公司协商一致的情况下，将涉案受损车辆从上海回运到海口，产生码头堆存费、搬运及美容费、清洗费等共计697 888元。
综上，中远公司应对本案中太保海南公司所遭受的损失17 093 848元及其利息承担赔偿责任。“富源口”轮属于从事国内沿海运输的适航船舶，本案无证据表明涉案货物损失是由于中远公司的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，根据《中华人民共和国海商法》第五十八条和五十九条的规定，中远公司有权享受海事赔偿责任限制。依据《中华人民共和国海商法》第二百一十条第二款、《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第四条以及一审查明的特别提款权的折算率，中远公司应对太保海南公司承担8 243 897元的赔偿责任。
（四）关于太保海南公司利息请求的问题。根据《中华人民共和国海商法》第二百一十三条的规定，债务人 只有在设立基金的情况下才产生利息，本案中远公司并未设立基金，太保海南公司要求中远公司参照已设立基金的情形支付利息，法律无明文规定，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。
中远公司不服二审判决，向本院申请再审称：1.二审判决适用法律错误。本案为中华人民共和国港口之间的海上货物运输合同纠纷，而二审判决在认定“太保海南公司是否具备诉讼主体资格”、“涉案火灾事故原因”等问题时，均适用了《中华人民共和国海商法》第四章的规定；2.金盘物流公司与海马销售公司签订的《协议书》不是委托合同，海马销售公司不能依据《车辆运输合作协议》向中远公司提出违约索赔。《车辆运输合作协议》第十七条第8项的约定不应该为中远公司设立对第三人的“违约责任”；3.二审判决对本案火灾原因举证责任的认定没有事实和法律依据，金盘物流公司应对事故承担全责；4.二审判决对本案受损车辆损失金额的认定没有事实和法律依据。请求撤销一、二审判决，改判驳回太保海南公司的全部诉讼请求，并由太保海南公司承担一、二审诉讼费用。
太保海南公司答辩称：1.本案应当适用《中华人民共和国合同法》和《国内水路货物运输规则》，二审判决适用《中华人民共和国海商法》确有错误；2. 海马销售公司有权依据金盘物流公司与中远公司之间的《车辆运输合作协议》对中远公司提出违约索赔。二审判决根据《车辆运输合作协议》第十七条第8项的约定，认定海马销售公司可以直接向中远公司索赔是正确的；3.二审判决认定中远公司对火灾造成损失的免责承担举证责任是正确的；4.二审判决对涉案受损车辆损失的认定依据充分。
海马销售公司答辩称：1.海马销售公司与金盘物流公司之间系委托代理关系，中远公司对此是明知的，海马销售公司可以向中远公司提起违约之诉，太保海南公司诉讼主体资格合法有效；2.二审判决依据《车辆运输合作协议》第十七条第8项的约定，认定海马销售公司有权向中远公司索赔是正确的；3.涉案火灾事故原因系因中远公司未依法履行法定义务而无法查明，中远公司对火灾原因负有举证不能的责任；4.二审判决对广州海正保险公估有限公司的《检验报告》和浙江出入境检验检疫所的《司法鉴定报告书》的证据效力和得出的损失金额没有采信是正确的。
本案开庭审理过程中，中远公司提交了案涉390辆汽车从上海回运至海口的水路货物运单及462辆汽车的货载订舱单作为新证据，证明从上海至海口的运输系独立的水路货物运输合同。太保海南公司与海马销售公司对上述新证据的真实性均有异议，并认为虽然确实存在回运的事实，但回运行为只是双方处理问题的一个步骤，而不是独立行为。
太保海南公司提交了四份新证据：1.海马销售公司的说明；2.金盘物流公司的说明及该公司营业执照（副本）；上述证据用以证明海马销售公司与金盘物流公司之间是委托代理关系。3. 海马销售公司关于海马商品车编号的说明，用以证明海马商品车编号的原则和方法；4.中远公司上市公布资料，用以证明中远公司为海马商品车厂家提供运输服务，而不是为金盘物流公司提供运输服务。中远公司对上述证据的真实性没有提出异议，但对与本案的关联性提出异议，并认为海马销售公司与金盘物流公司系兄弟公司，具有利害关系，其互相印证的证据1、2没有效力。证据4均为公司的宣传资料，不是对本案特定合同的解释说明。海马销售公司对上述证据没有提出异议。
本院经审查认为，中远公司提交的上海至海口的运单及货载订舱单，因均为复印件，且太保海南公司和海马销售公司均对其真实性有异议，本院不予认定。太保海南公司提交的4份新证据，因中远公司和海马销售公司对真实性未提出异议，本院予以认定。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：本案为水路货物运输合同货损赔偿纠纷。金盘物流公司与中远公司签订的《车辆运输合作协议》合法有效，对各方当事人均具有约束力。本案的争议焦点为：（一）二审判决是否存在法律适用错误问题；（二）海马销售公司是否能够依据《车辆运输合作协议》向中远公司提出违约索赔，即太保海南公司是否具有合法的诉讼主体资格；（三）二审判决对本案火灾原因举证责任以及货损赔偿责任的认定是否正确；（四）二审判决对涉案受损车辆损失金额的认定是否正确。
关于法律适用问题。本案系中远公司履行其签订的《车辆运输合作协议》，负责承运涉案车辆海上运输期间，因承运车辆损坏而引起的纠纷，属于海上货物运输合同货损赔偿纠纷，《中华人民共和国海商法》作为特别法应当优先适用。但本案所涉运输为海口至上海，系中华人民共和国港口之间的海上运输。《中华人民共和国海商法》第二条第二款规定：“本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”故《中华人民共和国海商法》第四章不适用于本案，本案应当适用《中华人民共和国海商法》第四章之外的其他规定，《中华人民共和国海商法》没有规定的，应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。
海南省高级人民法院二审判决对本案“太保海南公司是否具备诉讼主体资格”进行认定时，适用《中华人民共和国海商法》第四十二条关于托运人概念和范围的规定，认定海马销售公司属于委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人；对本案“涉案火灾事故原因”进行认定时，适用《中华人民共和国海商法》第五十四条关于承运人对其他原因造成损坏应当负举证责任的规定，认定中远公司对火灾事故原因负有举证不能的责任；对本案“火灾造成的车辆损失”进行认定时，适用《中华人民共和国海商法》第五十八条和五十九条的规定，认定中远公司有权享受海事赔偿责任限制。以上适用条款均为《中华人民共和国海商法》第四章的规定。故二审判决适用法律明显错误，应当予以纠正。
关于太保海南公司的诉讼主体资格问题。海马销售公司与金盘物流公司于2006年12月31日签订《协议书》约定：海马销售公司将海马商品车的物流、仓储、运输等事项委托给金盘物流公司运营，金盘物流公司负责海马销售公司委托的海马商品车的物流、仓储、运输等工作。金盘物流公司与中远公司于2007年1月1日签订《车辆运输合作协议》第一条约定：金盘物流公司指定中远公司作为承运车从海口至上海水路运输的承运商，由中远公司利用其滚装船为金盘物流公司实施海口至上海的承运车水路运输。第十七条第8项约定：因不可免责原因，中远公司违反协议致使金盘物流公司（含金盘物流公司各关联公司、托运人）或承运车厂家遭受损失，金盘物流公司或承运车厂家有权提出索赔。本院认为，按照该协议的约定，中远公司在订立合同时，已经知道其所承运货物的托运人实际为“承运车厂家”，并且在协议中明确约定“承运车厂家”因中远公司违反运输合同而遭受损失时，具有向中远公司提出索赔的权利。该约定系协议当事人一致的意思表示，约定第三人可以直接向中远公司提出索赔，对各方当事人均具有约束力。该约定不属于《中华人民共和国合同法》第六十四条规定的“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形，中远公司主张海马销售公司无权依据《车辆运输合作协议》提起诉讼缺乏法律依据。《车辆运输合作协议》第二十二条第1项约定：“承运车厂家”是指承运车的制造商或负责承运车销售管理的企业。根据《独家经销商协议》，海马销售公司为涉案车辆的销售管理企业和所有权人。故海马销售公司有权依据《车辆运输合作协议》向中远公司提出索赔。保险人太保海南公司向海马销售公司支付保险赔偿后依法取得代位求偿权。二审判决认定太保海南公司具有合法的诉讼主体资格并无不当。
关于火灾事故原因的举证责任及货损赔偿责任。根据案涉“富源口”轮《海事报告》和《航海日志》的记载，“富源口”轮从海口至上海航行途中货舱发生火灾导致承运车辆受损。对此事实，各方当事人均无异议。本案不适用《中华人民共和国海商法》第四章的规定，应当适用《中华人民共和国合同法》第十七章运输合同的有关规定确定责任。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”因此，中远公司作为货物运输合同承运人，对运输过程中造成的货物损失应当承担赔偿责任，除非其举证证明存在法定免责事由。中远公司主张涉案火灾事故因汽车自燃引起，应当承担相应的举证责任。二审判决对火灾事故原因举证责任的认定并无不当。
为证明案涉火灾事故的原因，太保海南公司提交了中国检验认证集团上海有限公司出具的《鉴定报告》，中远公司提交了浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》、上海悦之保险公估有限公司出具的《公估报告》和广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》。本院认为，公安部《火灾事故调查规定》第六条规定：“火灾事故的调查由公安消防机构负责实施。”第十条规定：“各级公安消防机构应当配备专职或者兼职火灾事故调查人员。火灾事故调查人员应当按照公安消防监督人员资格管理的有关规定，取得岗位资格。”因此，火灾事故调查和处理机构应当为公安消防机构，调查人员应当具备相应的岗位资格。中远公司和太保海南公司委托的机构并非公安消防机构，检验师和鉴定人均不具备火灾事故鉴定的岗位资质。二审判决对中远公司和太保海南公司提交的鉴定、检验和公估报告中作出的火灾原因认定均不予采信并无不当。火灾事故发生后，因中远公司并未向公安消防机构以及港务监督部门报告，造成火灾原因无法查明。中远公司不能提交充分证据证明其对火灾事故具有法定免责事由，二审判决由中远公司承担举证不能的不利后果，对火灾事故造成的损失承担赔偿责任并无不当。
原审查明，2007年12月23日“富源口”轮到达上海海通码头，因运输途中发生火灾导致承运车辆受损。中远公司与金盘物流公司经协商一致签署了车辆回运协议。该协议第一条约定：关于“富源口”轮2007年12月21日货舱起火一事的后续处理由双方通过友好协商或其他方式解决。第二条约定：事故中涉及的462辆商品车（包括目前暂存舱内的72台）由“富源口”轮重新运回海口。结合《海事报告》和《航海日志》的记载，该回运协议已经充分证明了火灾事故的发生以及车辆受损的后果。中远公司认为没有编制卸车交接记录就不能证明货损事实的主张缺乏事实和法律依据。回运协议第五条约定：车辆在卸货港交货后，中远公司从上海至海口段的运输责任即告终止，风险转移至金盘物流公司承担。中远公司认为该约定说明回运协议履行完毕，货物风险责任已经转移至金盘物流公司，中远公司不应承担赔偿责任。本院认为，回运协议所指的从上海至海口的水路运输确系独立的运输合同，但协议第五条约定的风险责任的转移仅仅是针对上海至海口段运输过程中可能产生的风险责任。该回运协议的签订以及回运的事实并不能视为金盘物流公司就火灾事故放弃对中远公司的索赔，也不能视为金盘物流公司对中远公司关于火灾原因系车辆自燃的主张表示默认。再审申请人中远公司认为金盘物流公司的卸货行为和回运行为既证明运输合同履行完毕，也表明金盘物流公司愿意自行承担货损责任的主张缺乏充分的事实和法律依据。
关于车辆损失金额。为证明车辆受损情况，中远公司提交了浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《司法鉴定报告书》和广州海正保险公估有限公司出具的《检验报告》。浙江出入境检验检疫鉴定所的业务范围不包括价格鉴定，不具有商品价格鉴定资质。广州海正保险公估有限公司作为利害关系人在鉴定过程中并未回避，且其《检验报告》签署人蔡兆春在报告作出时并未取得相应鉴定资质，并拒绝在一审庭审笔录上签名。二审判决对上述两份鉴定检验报告不予采信并无明显不当。
太保海南公司为证明车辆受损情况，提交了海口市价格认证中心出具的《估价报告书》、《车辆堆存协议》及发票、《车辆清洗协议》及发票、运输发票等一系列证据材料。为证明受损车辆的实际处理情况，根据中远公司的申请以及一审法院的要求，海马销售公司补充提供了案涉受损车辆经修复后实际处理的销售合同及其发票。太保海南公司委托的海口市价格认证中心具有价格司法鉴定资质和营业范围，二审判决对该《评估报告书》的证据效力予以认定并无不当。
根据回运协议的约定，各方当事人对火灾事故造成462辆商品车受损，所有事故车辆均由中远公司运回海口后卸至海口秀英港码头的事实并无异议。为确定保险事故的性质、原因和程度，太保海南公司委托海口市价格认证中心对事故车进行检验并无不当。中远公司关于《估价报告书》与本案争议货损不存在事实关联性的主张缺乏充分的事实依据。
本案受损车辆为新车，经过火灾事故的高温烘烤后，存在潜在质量风险，修复后的车辆价值相比新车有很大的差异。海口市价格认证中心出具的《估价报告书》采用市场法定损，相比中远公司主张的以修复价格确定损失更为符合实际，也更为合理。此外，结合海马销售公司提交的案涉受损车辆经修复后实际处理的销售合同及其发票，二审判决对《估价报告书》中关于车辆损失金额为16 797 902元的定损结论予以认定并无不当。中远公司并未提交充分的相反证据，其关于二审判决认定损失金额错误的主张缺乏充分的事实和法律依据。
综上，中远公司作为案涉货物运输合同承运人，对运输过程中发生火灾事故造成承运车辆的损失应当承担赔偿责任。“富源口”轮属于从事国内沿海运输的适航船舶，根据《中华人民共和国海商法》第二百零四条的规定，中远公司有权享受海事赔偿责任限制。二审判决适用《中华人民共和国海商法》第四十二条、第五十四条、第五十八条、第五十九条属于法律适用错误，应予纠正，但认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
维持海南省高级人民法院(2010)琼民三终字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
2.苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案
【裁判摘要】
旅游公司借用星级酒店POS机进行刷卡，并在星级酒店获得银行刷卡预付款项后与星级酒店进行结算，在款项的收取和结算上与星级酒店形成委托合同关系。由于星级酒店与银行就境外信用卡POS机刷卡签有特约商户协议，对境外银行卡的受理条件、操作流程、风险防范和控制有专门的约定，并对酒店刷卡人员进行了专业的培训，因此星级酒店在有关境外信用卡的刷卡业务上具有一般商事主体不具备的专业知识和风险防控能力。星级酒店在受委托操作 POS机刷卡时，特别是受理如“无卡无密”这种风险较高的境外信用卡刷卡业务时，应进行认真核查，负有审慎和风险告知的义务。否则即构成重大过失，应对完成委托事务过程中造成的损害承担相应的赔偿责任。
原告（反诉被告）：苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店。
法定代表人：漆洪波，该酒店董事长。
被告：苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部。
负责人：李静，该营业部经理。
被告（反诉原告）：苏州文化国际旅行社有限公司。
法定代表人：曲雄伟，该公司总经理。
原告（反诉被告）苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店（以下简称新地中心）因与被告苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部（以下简称塔园路营业部）、被告（反诉原告）苏州文化国际旅行社有限公司（以下简称文化国旅公司）发生委托合同纠纷，向苏州市虎丘区人民法院提起诉讼。
原告新地中心诉称：2009年7月，被告塔园路营业部承租新地中心商务中心房屋，用于经营票务和旅游业务。塔园路营业部在开展经营业务过程中，因自身没有 POS机，不能为客户提供刷卡服务，因此借用新地中心酒店的POS机，用于其境外客户的票务、旅游业务刷卡结算。自2009年12月至2010年1月，塔园路营业部借用新地中心POS机共计手工输卡25次，总金额为1 007 363元。上列款项由中国银行股份有限公司苏州分行（以下称中行苏州分行，即收单行）分别预付到新地中心账户后，由新地中心预付给塔园路营业部。 2010年初，收单行因收到国际清算组织转递的发卡行拒付通知，故收单行也向新地中心进行拒付，并将已经支付给新地中心的预付费从新地中心账户中予以扣回，截止2010年6月收单行已从新地中心挂账交易资金中扣回并核销部分交易金额，计 558 975元。目前拒付的费用还在陆续增加中。新地中心与塔园路营业部是一种代为收取票务款的法律关系，目前由于发卡银行拒付的原因，导致新地中心为塔园路营业部支付的票务交易资金因遭收单行核销而无法收回。为此新地中心曾多次通知塔园路营业部归还上列款项，但塔园路营业部置之不理，由此造成新地中心重大经济损失。另据新地中心查明，塔园路营业部是文化国旅公司的下属分支机构，不能独立承担民事责任，因此塔园路营业部的还款民事责任应由文化国旅公司承担。故新地中心提起诉讼，请求判令：1．塔园路营业部、文化国旅公司归还人民币558 975元及按银行同期贷款利率计算的利息损失（计算至实际还款日）；2．塔园路营业部、文化国旅公司承担本案所有诉讼费用。诉讼中，新地中心确定损失金额为665 158元，因此变更诉讼请求为：1．判令塔园路营业部、文化国旅公司归还人民币665 158元及按银行同期贷款利率计算的利息损失（计算至实际还款日）；2．判令塔园路营业部、文化国旅公司承担本案所有诉讼费用。
针对本诉，被告塔园路营业部、文化国旅公司辩称：应依法驳回原告新地中心的诉讼请求。理由如下：1．中行苏州分行的核销扣款行为是否具有合法性，新地中心对此无法证明。如果中行苏州分行扣款不合法，新地中心应该向中行苏州分行追偿，而并非向塔园路营业部、文化国旅公司追偿。新地中心与中行苏州分行的约定塔园路营业部、文化国旅公司并不知情，中行苏州分行与本案有法律上的利害关系，因此法院应该将中行苏州分行追加为第三人参加诉讼。2．新地中心称该案是由信用卡诈骗引起的，中行苏州分行已经向苏州公安局进行报案，根据相关法律规定，本案应移送公安机关审理，待公安机关处理之后再决定是否继续审理。3．塔园路营业部与新地中心签订的租赁合同及补充协议明确，塔园路营业部作为酒店商务中心的一部分经营，新地中心对于需要订票、订车的客人都交由营业部，新地中心作为商务酒店理应为客人提供订票、旅游服务，但塔园路营业部充当了该服务。根据合同，塔园路营业部的客人进行订票，都应在营业部进行结算，并未出现过新地中心代收的形式。本案所涉的交易是原告自身业务需求所导致，与塔园路营业部、文化国旅公司无关。4．本案中需要订票的客人是与新地中心联系的，也是与原告协商确定以信用卡离线交易的形式进行结算。在交易过程中，新地中心根据其与中行苏州分行签订的信用卡协议进行操作，也是新地中心要求客人提供的授权书，塔园路营业部、文化国旅公司对上述情况并不知道。塔园路营业部是在新地中心明确告知款项已经到账后才出机票的，新地中心并收取了手续费用。5．塔园路营业部没有设置POS机，本案中所有的刷卡都是由新地中心经办，塔园路营业部并没有参与，新地中心没有告知使用离线交易的风险，构成了对塔园路营业部、文化国旅公司的误导，且未及时通知塔园路营业部、文化国旅公司，从而造成重大损失。故新地中心存在重大的过错，对损失的发生具有责任；并且新地中心在2010年1月21日收到通知后仍未通知塔园路营业部、文化国旅公司，致使损失扩大，该损失应该由新地中心承担。
被告文化国旅公司反诉称：2009年7月，文化国旅公司下属被告塔园路营业部承租新地中心房屋一间，用于经营旅游业务。塔园路营业部在业务经营过程中，多次应原告新地中心要求，为其客人预订机票。新地中心在收取票款后，应将款项支付至塔园路营业部。但现新地中心尚有113 750元款项未支付给塔园路营业部，经塔园路营业部多次催要未果，提起诉讼，请求：1．判令新地中心偿还塔园路营业部人民币 113 750元及自反诉之日起至实际履行之日的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费用由新地中心承担。
针对反诉，原告新地中心辩称：1．新地中心酒店从未要求被告塔园路营业部为酒店客人预订机票。实际情况是塔园路营业部因自身业务需要借用酒店的POS机，并由新地中心酒店为其代收票务款。因此酒店仅有义务从收单行收取预付的票务款并在该交易最终被发卡行认可后再将票务款转付给塔园路营业部。2．反诉请求中主张的三笔交易共计113 750元款项，其中 69 170元、13 550元两笔交易已被发卡行拒付，中行苏州分行也核销了该笔交易，并从酒店挂账交易资金中扣除了该笔款项，新地中心酒店无义务支付该两笔资金。另一笔31 030元在被发卡行调单查询后已划付酒店账户。
江苏省苏州市虎丘区人民法院一审查明：
原告新地中心（乙方）与中行苏州分行（甲方）签订有《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》（以下简称银行卡协议），该协议约定双方建立受理境外银行卡业务的商业合作关系，即乙方受理持卡人用境外银行卡支付其商品及服务费用的支付活动并交由甲方进行后台业务处理。协议第四条约定，境外银行卡指在中国境内使用的万事达卡（MasterCard）、威士卡（VISA）等国际品牌的银行卡。第五条约定，乙方相关责任人员需经甲方专业培训方能受理业务，双方均需严格遵守共同约定和受理操作流程，如合作期间内乙方违反了本协议约定及国际卡组织的相关操作规定，将承担相关的交易损失。第十四条约定，甲方在收到乙方传送的境外银行卡正常交易的数据之后，将于三个工作日内将交易款项划拨至乙方在甲方开立的结算账户内，并开始向其他发卡机构收取应付交易款项。第十六条约定，甲方有权拒绝乙方未按此约定及相关操作流程而处理的任何交易，并对因乙方故意或过失造成的经济损失保留完全追索权。第二十条（接受银行卡）约定：乙方应在确认下列情况之后，才可接受银行卡付款：一、银行卡完好无损，无任何形式涂改或更改；二、该银行卡面上相应之激光图及该激光图并没有破损或模糊；三、如使用银行卡收单电子设备，此卡必须通过受理银行卡电子设备完成受理交易；四、如通讯线路发生故障，乙方应按以下程序通过手工压单操作：（一）通过电话向甲方取得电话授权，甲方机型记录；（二）将境外银行卡在签购单上进行压印，并填写金额、日期等要素。 （三）在取得持卡人签名，并把它和此卡背面的签名进行核对，一致后方可受理。（四）每份手工签购单应包括以下要素：银行卡卡号、有效期、交易日期、交易金额、授权号码、乙方名称和商户编号、持卡人签名、单据号。五、持卡人必须是银行卡本人，其姓名须与卡面标示姓名一致，如银行卡背面附有持卡人之签名，该签名需与持卡人在签购单上的亲笔签名相符。六、银行卡必须是在卡正面显示的起始日当天或之后，以及到期日当天或之前使用；部分金融机构发行的银行卡没有起始日期，则必须通过专用电子设备刷卡或者通过授权后进行交易。七、银行卡签名栏，不能出现明显的改动或损毁；八、银行卡正面的卡号必须与印在卡背面的，以及打印在签购单的卡号相符；九、乙方在使用银行卡受理电子设备的条件下，应采用联机方式受理境外银行卡，不必持卡人出示身份证件；当受理电子设备、网络故障等原因无法联机受理时，也可以采取手工压单操作；若采取手工压单操作时对持卡人身份有怀疑、或对该交易有怀疑，或者是酒店类商户，则必须要求持卡人出示身份证件，并注明证件名称和号码。十、卡面没有凸印卡号的银行卡，必须通过银行卡专用电子设备刷卡进行交易。第二十三条（对账、清算及差错处理）约定：乙方应严格按照电子设备受理交易规程操作，甲方以乙方传输的交易数据及乙方的其他指令提供清算服务。甲方收到乙方传输的交易数据，应负责及时处理，对于甲方判断为正常交易的金额，甲方应及时划拨至乙方的指定账户。乙方收到甲方针对某笔交易的查询函件后，须在甲方要求的日期内回复甲方所需的全部资料。第二十四条（特殊情况下的账务处理）约定：出现下列情况之一时，甲方有权在其后与乙方间产生的交易款项中，将有关款项扣回，并有告知乙方的义务：（一）甲方发现乙方受理境外银行卡时未留有持卡人签名或持卡人签名明显不符以及重复扣款等违反本协议的错误交易；（二）签购单项目不准确，或没有得到持卡人或发卡银行的确认……第二十八条（对持卡人收取附加费及现金付款）约定，商品或服务的收费已包括在以银行卡付款的签购单据上，乙方不得另外向持卡人授权任何形式的付款。附件：（名词解释）境外卡收单业务指中国银行作为银行卡收单银行为合法机构提供资金垫付、业务培训以及风险防范，并通过国际卡组织从境外发卡银行取得资金偿付的过程。手工单指采用手工使用压印机的方式产生并填制的银行卡交易凭证。
2009年7月20日起，被告塔园路营业部（原名凯悦大厦营业部）租用原告新地中心商务中心办公室及接待台中的一个位置作票务及旅游办公之用，双方并签订有《商务中心办公室租赁合同》及《补充协议》。合同中约定，出租方在承租期内保证承租方为酒店唯一的票务旅游营业处， 住店客人旅游订票及旅游大巴租赁事宜优先交由承租方；承租方不另外向酒店支付酒店住店客人旅游订票订车等佣金；统一制服，由出租方向承租方提供；承租方为酒店客人提供旅游订票订车及咨询服务。合同签订后，塔园路营业部即在新地中心商务中心进行票务及旅游服务。北京时间2009年12月15日下午，新地中心预订部收到名为Steven的外国客户发来的邮件（邮箱地址为sjobconsultant@gmail．com），咨询预订部是否可以为其预订从日本东京新国际机场飞往新加坡樟宜机场的机票，并询问是否接受信用卡付款。预订部回邮询问是否先预订酒店房间，Steven称未预订房间，想在预订房间之前先预订机票，并询问是否可以帮其预订从FORST到中国的机票。预订部遂回邮称：“是的，我们可以先为您预订机票，但如果您用信用卡付款，我们将收取佣金，佣金金额为机票总价的18%。如果您取消机票，也将收取相应的佣金。如果您需要我们预定的话，请示知预定机票详情。附件是我们信用卡付款的授权书，请发送您的信用卡正面和背面的复印件，谢谢!”Steven即发送三条机票信息给预订部。预订部回邮称：“很抱歉，我们和预订部经理确认，此时，预订部不能为您提供机票预定服务，如果您还是需要预定机票，您可以直接联系苏州文化国际旅行社，他们的营业部在我们酒店租有办公室，您可以将您的机票预订详情发送给旅行社的李小姐，她的邮箱地址是：tour163@gmail．com，她可以帮您预订。”同时，预订部将双方的上述邮件内容转发给塔园路营业部(邮箱地址为tour163@gmail．com），并告知Steven塔园路营业部李小姐、滕小姐的电话号码。经过联系，塔园路营业部于2009年12月 17日为该客户预订了机票，支付方式为信用卡支付。该客户将信用卡正反面复印件及填写的信用卡付款授权书（授权对象为文化国旅公司，授权书上并包含有信用卡类别、持卡人姓名、信用卡号、有效期及 CVV码等信息）发送给塔园路营业部。塔园路营业部因自身未配置电子刷卡设备即 POS机，于是将上述资料交至新地中心，由新地中心POS机操作人员在POS机上手工输入信用卡信息，进行信用卡消费。12月17日-22日，因为该客户预订机票产生信用卡消费业务3笔。12月29日，该客户又发送三条预定机票信息给新地中心预订部，预订部将其邮件转发给塔园路营业部滕金艳（邮件地址为tengjinyan8013@hot- mail．Com），要求其直接回复Steven。此后，该客户与塔园路营业部直接进行联系，陆续预订机票，共计发生订票业务22笔，使用新地中心POS机进行了22笔信用卡消费交易。
本案涉及的信用卡交易共计25笔，金额总计1 007 363元，时间跨度为2009年 12月17日至2010年1月29日之间，均由客户Steven以不同的信用卡和持卡人授权进行“无卡无密”方式付款。每次订票金额由人民币6013．70元到70 176．40元不等。25笔信用卡交易中，第1-21笔交易金额扣除银行收取的手续费（交易金额的 0．6%）后交易净额共计834 530．59元，原告新地中心在收到中行苏州分行付款后已支付给被告塔园路营业部，第22-25笔则尚未支付。
2010年1月21日，中行苏州分行向原告新地中心转发中银金融商务有限公司华东中心调单通知，要求提供问题交易的签购单，涉及交易为上表第3、6项。1月26日中行苏州分行再次进行调单，涉及交易为上表第10项。1月29日中行苏州分行再次转发通知，称收到VISA INTERNATIONAL通知，新地中心于2009年12月出现2笔问题交易，金额巨大，涉及交易为上表第2、4项，请商户提供有关签购单、发票、入住酒店及消费记录并查询交易的情况。该通知同时提示商户在短时间内出现多笔问题交易，反映商户对问题卡的警觉性非常薄弱，已成假卡集团下手目标，且发现的假卡多为国外信用卡，故要求加强保安检查程序，阻止伪冒卡交易继续发生。 2010年1月29日，新地中心收到上述通知后即告知被告塔园路营业部，塔园路营业部停止与该客户的业务。之后，中行苏州分行对其余20笔信用卡消费交易陆续调单。
2010年7月6日，中行苏州分行向原告新地中心发出拒付交易扣款通知，称根据中国银行收付清算系统报文下划外卡追索退款，共计558 975元，从新地中心的交易挂账资金中做扣款账务处理。
诉讼过程中，中行苏州分行于2010年 9月8日出具银行扣款明细，明确截止 2010年9月25日扣款金额合计人民币 827 955．28元（实际交易金额为人民币 832 953．00元），均为持卡人没有授权交易所致。2010年10月8日，中行苏州分行再次通知原告新地中心：截止8月5日，共收到发卡行二十笔外卡拒付退款借记报单，分别完成退款处理，尚有五笔外卡交易未收到发卡行拒付退款通知，其中参考四笔交易发卡行发起拒付查询天数至今已超过 180天，根据国际组织清算拒付规则，对四笔交易入账总额159 377．96元划付给新地中心酒店账户。该四笔交易为上表第5、14、15、24项。庭审中新地中心确认上表第 19项交易款项也已超过180天的查询期，中行苏州分行并已划付新地中心账户。
原审另查明，被告塔园路营业部系被告文化国旅公司下属的分支机构，原名苏州文化国际旅行社有限公司凯悦大厦营业部，2009年10月15日变更为现名。
江苏省苏州市虎丘区人民法院一审认为：
第一，本案中所涉的25笔票务交易是发生在被告塔园路营业部与国外客户之间，二者间形成票务服务合同关系。在该合同的履行过程中，塔园路营业部借用原告新地中心的POS机进行刷卡消费，其实质为塔园路营业部委托新地中心向国外客户收取机票款，双方之间形成委托合同关系。新地中心受托收款未向塔园路营业部收取任何费用或者佣金，属无偿委托。受托人处理委托事务的行为，应由委托人承担法律责任，一方面，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人，即本案中成功交易的5笔交易金额（扣除银行手续费），新地中心应当支付给塔园路营业部；另一方面，因委托事务产生的损失应当由委托人承担，如因受托人的重大过失导致，受托人亦应当承担相应的法律责任，即对于本案中因发卡行拒付而产生的20笔扣款（包括银行手续费），系委托收款事项产生的损失，应当首先由委托人塔园路营业部承担，如新地中心存在重大过失，则应就相应的损失承担责任。
第二，原告新地中心在受托收取机票款的过程中，存在重大过失。理由如下：1．被告塔园路营业部委托新地中心收取机票款，约定的支付方式是信用卡“无卡无密”支付方式。所谓“无卡无密”，是指操作人员通过POS机上的按键手工输入相关信用卡卡号，通过网络获得授权进行信用卡交易的支付方式。该支付方式并非通过卡槽读取信用卡信息，因此无需使用信用卡卡片及密码，也无需持卡人本人到场，可以由操作人员通过电话、传真等方式核实信用卡的卡号、持卡人姓名、签名、CVV码等相关信息，进行手工输入刷卡。该支付方式虽然符合银行卡协议中关于必须通过受理银行卡电子设备完成受理交易的规定，是合法允许的信用卡交易方式，但由于其交易过程中无法对信用卡、签名等进行真伪辨别，与持卡人当面通过卡槽刷卡的支付方式相比，存在较高的交易风险。2．新地中心与中行苏州分行之间签订有银行卡协议，就受理境外卡进行业务合作。依据银行卡协议，POS机具的责任人员必须经中行苏州分行的专业培训方能受理业务，需严格遵守受理操作流程。因此，新地中心的操作人员均是受过专业培训的，对境外银行卡的受理条件、操作流程、风险防范和控制等相关专业知识应当具有较高的掌握程度，其对于“无卡无密”支付方式的交易风险是应当知晓的。3．本案中，新地中心未将该支付风险及可能产生的后果向塔园路营业部作相应的提示。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，新地中心在受托处理收款事务的过程中，未能尽到相应的注意义务，就其应当知晓的支付风险提示委托人，其行为存在重大过失。
第三，被告塔园路营业部的行为是损失发生的主要原因，对损失的发生具有较大的原因力；原告新地中心的过失行为是损失发生的次要原因，对损失的发生具有较小的原因力。本案中，分析新地中心和塔园路营业部行为对扣款损失的发生各自起到多大的作用，应当从整个事件发生的全过程来看。一方面，新地中心接到国外客户的预订机票要求后即告知塔园路营业部，由塔园路营业部与客户直接联系洽谈订票事宜。因此，该票务交易是发生在塔园路营业部与国外客户之间，而非新地中心与国外客户之间。塔园路营业部作为基础票务交易的当事方，应当对自身通过合同确定的权利、义务、法律后果承担相应的注意义务。其既有责任对交易相对方的选择、交易的开展和继续、交易方式、交易风险等重要因素进行独立而审慎地判断和决定，也有义务对交易相对方的身份、信用、提交的文件的真伪、可信度等进行审查。而从25笔票务交易的情况来看，国外客户所订机票均系国际航班，指定交易方式为信用卡支付方式，且其订购人、持卡人均系不同的外国人，亦非新地中心的住店客人，交易风险较大。塔园路营业部既未谨慎核实客户身份、审查客户信用度，也未对上述非正常情况予以充分考虑，即与之进行票务交易。交易对象的错误选择是导致最终损失发生的决定性因素。另一方面，塔园路营业部并非银行的特约商户，对上述银行卡协议并不知晓，其人员对于境外卡业务受理、结算流程及风险控制等方面未经专业培训，专业知识掌握程度较低，因此对“无卡无密”支付方式的交易风险缺乏认知。新地中心未对该支付风险予以应有的提示，使得塔园路营业部在确认收单行支付票款后即认为交易完毕，从而影响到其对订票客户信用度、交易安全性的判断，推动了事件的发生，是损失发生的次要原因，对损失的发生具有较小的原因力。
综上所述，法院认为，综合考虑原因力大小和过错程度，原告新地中心在受托处理收款事务的过程中，存在重大过失，但该过失行为对损失结果具有的原因力较小，再结合其无偿接受委托的情况，酌情认定其承担20%的损失。故而，因发卡行拒付给新地中心造成的扣款损失（包含为交易支付的银行手续费）总计832 953元，被告塔园路营业部应承担666 362．40元（即80%的损失），新地中心应承担166 590．60元（即20%的损失）。关于本诉，法院认为，扣除银行手续费，25笔交易实际金额为 1 001 318．82元（1 007 363*99．4%），塔园路营业部应承担的损失数额为666 362．40元，则新地中心应支付给塔园路营业部的数额为334 956．42元（1 001 318．82- 666 362．40）。而新地中心已向塔园路营业部实际支付834 530．59元，故塔园路营业部应给付新地中心499 574．17元（834 530．59-334 956．42）及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。另，塔园路营业部系被告文化国旅公司设立的无独立法人资格的分支机构，故文化国旅公司应对塔园路营业部的上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。关于反诉，法院认为，反诉请求中包括的交易金额为上述交易列表中第22、23、 24笔的交易额，其中第22、23笔均因没有授权交易被中行苏州分行作扣款处理，第 24笔交易成功。该3笔交易均包含在本诉的处理中，从25笔交易的整体来计算，塔园路营业部尚需给付新地中心 499 574．17元，故反诉请求中包含的交易金额新地中心无需另行支付。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条之规定，江苏省苏州市虎丘区人民法院于2011年6月3日作出判决：
一、被告塔园路营业部于判决生效后十日内给付原告新地中心款项499 574．17元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。
二、被告文化国旅公司对被告塔园路营业部上述第一项债务不能清偿部分承担补充清偿责任。
本诉案件受理费10 762元，由原告新地中心负担2000元，被告塔园路营业部、文化国旅公司负担8762元，反诉案件受理费1288元，由文化国旅公司负担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
文化国旅公司不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉称：一、本案原审过程中法院未追加中行苏州分行参与诉讼，也未对中行苏州分行的扣款行为进行审查。本案的起因是由于中行苏州分行的核销扣款行为，仅凭一审中被上诉人新地中心的证据，无法证明中行苏州分行上述行为是否具有合法性。如果中行苏州分行无权划扣相应款项，则新地中心应向中行苏州分行追索权益。二、原审认定一审被告塔园路营业部借用新地中心POS机进行刷卡消费，形成塔园路营业部委托新地中心收取票款的委托关系是错误的。实际上，塔园路营业部是以新地中心“商务中心”的名义开展业务工作。在新地中心的日常运营中，对于需要订票的客人，均是答复到营业中心办理，酒店在礼宾台也设置了“旅游、订票青岛商务中心”字样的提示牌。塔园路营业部充当了新地中心这一五星级酒店必须具备的订票服务部门的角色。三、原审法院关于塔园路营业部、新地中心与本案损失发生的因果关系认定错误。本案中，所有的刷卡业务都是由新地中心酒店经办的，塔园路营业部均未参与。对于这一过程风险的控制，也应该由新地中心来把握。但是因为新地中心的疏忽及过错，造成的损失，其责任应全部由新地中心承担。因此，原审法院认定的塔园路营业部的行为是损失发生的主要原因，新地中心的行为是损失发生的次要原因是错误的。四、新地中心对于损失的扩大应承担全部责任。本案中，中行苏州分行于2010年1月21日、1月26日、1月29日均向新地中心发出通知，告知存在问题交易并于1月29日发出警示。新地中心直至1月29日才终止了交易，期间又发生了多笔刷卡交易，并发生了二十多万的损失。上述损失的发生是由于新地中心过错造成，应由新地中心承担全部责任。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人新地中心答辩称：一、中行苏州分行并无必要追加为本案第三人，中行苏州分行与新地中心签订的境外银行卡业务合同真实有效，上诉人文化国旅公司在一审中对该协议的真实性也没有异议。中行苏州分行根据该协议24条规定，签购单没有得到持卡人确认，中行有权将交易款项扣回。银行根据该条规定扣回交易款项，没有任何争议，因此在本案中并无必要追加中行苏州分行；二、一审法院对于双方业务关系的认定是完全正确的。文化国旅公司在上诉状中宣称新地中心委托一审被告塔园路营业部进行订票业务，这个说法是完全错误的。新地中心酒店客人需要订票，新地中心也只是将其接到塔园路营业部处，由客人和塔园路营业部直接进行洽谈，客人支付现金的，也是由客人直接支付塔园路营业部。本案中的实施人STEVEN根本不是酒店的客人，也没有到酒店住宿，其订购机票的行程、日期、乘坐人都是直接与塔园路营业部进行洽谈的，因此不存在酒店委托购买的事实，显然新地中心只是受塔园路营业部的委托代为其收取机票款，原审法院对此事实认定正确；三、塔园路营业部没有审查购票人的身份、授权书、信用卡，是造成本案最终损失发生的决定性因素，由于购票人是直接与塔园路营业部发生业务联系，购票人也是将授权书、信用卡首先交给塔园路营业部，因此塔园路营业部没有做好审查工作直接导致了损失的发生；四、文化国旅公司认为银行调单，新地中心应该控制业务的发生，这个说法与实际情况不符。中行苏州分行在与酒店信用卡业务的合作中，经常进行调单，并不仅是本案所涉及的业务才进行调单，根据双方签订的业务合同约定，并不是业务出现交易异常银行才有权进行调单，银行根据合同的约定随时可以进行调单。不仅如此，本案诉争的交易中，银行也进行了调单，这些调单也并不完全是有问题的，有些交易是正常的；五、原审法院认为新地中心没有将无卡无密的交易方式的风险告知上诉人，因此认为新地中心存在重大过失。尽管新地中心没有上诉，但是原审法院这个认定是不恰当的。无卡无密交易方式是银行许可的交易方式，因此塔园路营业部到新地中心处进行这种交易无可厚非；新地中心酒店自身这类交易方式也大量发生，但是至今没有发生类似事件，因此，只要核实好持卡人的身份、授权委托书和信用卡是不会发生此类风险的。因此新地中心并无过错，更谈不上重大过失，请二审法院在二审中在此问题上予以纠正。
苏州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
二审中，法院要求被上诉人新地中心和上诉人文化国旅公司对于中行苏州分行出现拒付后的调单情况进行补充说明。新地中心对此述称：酒店财务在收到银行调单通知函时，电话通知文化国旅公司要求其将银行所要的资料备齐，传真给银行。银行分别在2010年1月21日、26日、29日、 2010年2月进行调单，要求提供客人刷卡信息、客人消费信息、借用POS机的情况。文化国旅公司于1月27日向银行提供了借用POS机的说明，并于2010年2月1日提供了客人消费资料。银行在酒店的常规业务中也经常调单，在酒店的自身刷卡业务中也没有出现过银行扣款和核销的情况。即使是在文化国旅公司的这些调单业务中，也有部分业务正常付款完毕。文化同旅公司对此述称：2010年1月29日，文化国旅公司收到新地中心转交的调单通知后，同日中行来人至营业部要求提供问题交易所涉及的文件，营业部已将签购单原件全部提供中行，并于2010年1月29日向苏州市公安局经侦支队报案。文化国旅公司对于问题交易的操作流程陈述为：由客户通过电子邮件向营业部发出订票需求，并将授权书、银行卡以电子邮件附件的方式发给营业部，营业部打印出来后，交由新地中心的工作人员使用POS机刷卡并打印出签购单。签购单原件交给营业部，复印件由新地中心留底。新地中心的工作人员告知签购单从POS机中打印出来即为刷卡成功，营业部即出票给客户。出票后，营业部不定期地将近期的几笔交易汇总，至新地中心财务处报账，新地中心财务处将营业部报账明细与留底的签购单复印件审核无误后即将相关款项支付给营业部账户。
二审另查明，2011年2月28日，文化国旅公司向苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局申请注销塔园路营业部，2011年3月2日，工商部门对塔园路营业部办理了注销登记。
本案二审的争议焦点在于：一、与国外客户形成票务服务合同关系主体是被上诉人新地中心还是一审被告塔园路营业部；二、新地中心提供POS机进行信用卡收款结算业务，与塔园路营业部形成何种法律关系、新地中心是否应就20笔问题交易的扣款承担责任；三、若新地中心应承担责任，则承担责任的范围认定问题。
苏州市中级人民法院二审认为：
关于争议焦点一，本案所涉的相关订票业务发生在一审被告塔园路营业部和国外客户之间。虽上诉人文化国旅公司对此主张，塔园路营业部租赁被上诉人新地中心场地、统一穿新地中心制服并在礼宾台设立“旅游、订票请至商务中心”的标牌，构成五星级宾馆的必备服务，国外客户也是新地中心介绍来的，因而塔园路营业部是受到新地中心委托与国外客户发生订票业务行为责任应由新地中心承担。但在本案中，国外客户在与新地中心联系时，新地中心已经明确告知客户酒店预订部无法提供预订机票服务，并向客户提示了可以直接联系苏州文化国旅公司在新地中心的营业部，并向国外客户告知了塔园路营业部的联络方式，新地中心也将邮件转发给了塔园路营业部。最终所有的票务联系、磋商工作均在国外客户和塔园路营业部之间完成，双方也知晓票务服务合同相对人。根据文化国旅公司二审中的交易流程陈述也证实了这一点。新地中心介绍国外客户订票业务给塔园路营业部的行为，属于履行双方《补充协议》中优先向承租方介绍订票业务的约定的行为，塔园路营业部也是以自己的名义为国外客户提供机票订票，成为票务服务合同的主体。因此，上诉人关于塔园路营业部是受新地中心委托而与国外客户进行订票业务的主张缺乏法律和事实依据，票务服务合同关系的主体为塔园路营业部和国外客户。
关于争议焦点二，首先，在信用卡收款结算行为上，一审被告塔园路营业部借用被上诉人新地中心的POS机进行操作，与新地中心形成事实上的无偿委托合同关系。塔园路营业部在为国外客户订购机票提供服务的过程中，因自身没有向银行申请安装POS机，因此在信用卡收款时借用新地中心的POS机向银行申请付款。在本案境外发卡行遭国外客户拒付发生时，新地中心已经将塔园路营业部申请付款的 21笔交易金额在扣除银行收取的手续费后支付给塔园路营业部，新地中心未对 POS机的使用向塔园路营业部收取任何费用或者佣金，因此塔园路营业部委托新地中心代其向银行结算相关款项属于无偿委托关系。新地中心作为受托人，处理有关信用卡请求支付结算事项，其行为的法律后果归于委托人塔园路营业部。在受托人存在故意或重大过失给委托人造成损失时，受托人应承担赔偿损失的责任。
其次，被上诉人新地中心在受托完成 POS机进行“无卡无密”方式请求支付操作时，未尽到谨慎义务和风险提示义务，存在重大过失。“无卡无密”的支付方式，与持卡通过卡槽刷卡的方式相比存在着更高的风险。新地中心与中行苏州分行签订的《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》，专门就特约商户接受境外银行卡应审查的事项、受理条件、不同方式付款时的操作流程进行了详细的规定，如该协议第二十条规定，特约商户在接受申请刷卡的境外信用卡时，必须核实银行卡完好无损，无任何形式涂改或更改；核实该银行卡面上相应之激光图及该激光图并没有破损或模糊；并要求在一般情况下使用受理银行卡电子设备完成受理交易。如若出现如通讯线路发生故障等情况下，特约商户进行手工压单操作时，必须通过电话向银行取得电话授权，银行机型记录；将境外银行卡在签购单上进行压印，并填写金额、日期等要素，而且要求取得持卡人签名，和此卡背面的签名进行核对一致后方可受理，。协议还明确，特约商户在使用银行卡受理电子设备的条件下，应采用联机方式受理境外银行卡，不必持卡人出示身份证件；但若采取手工压单操作时对持卡人身份有怀疑、或对该交易有怀疑，或者是酒店类商户，则必须要求持卡人出示身份证件，并注明证件名称和号码。可见获得银行的境外信用卡的特约商户资格，意味着应掌握包括“无卡无密”在内的各种信用卡结算方式、操作流程和应审查事项，具备一定的专业知识和风险防范能力，且手工压单、无卡无密等操作方式就联机刷卡操作而言特约商户操作时要求了更严格的程序。境外信用卡结算业务不同于一般的委托事务，因涉及国际结算业务的复杂性和专业性，新地中心获得中行的特约商户结算资格是中行基于对其风险防控能力的信任；而新地中心在POS收款方面受到一审被告塔园路营业部委托，也是塔园路营业部基于对其长期进行境外信用卡交易的金融专业技能的信任。因此，新地中心对信用卡刷卡特别是无卡无密等非一般正常联机刷卡方式应当履行谨慎审核与风险提示的义务。本案中，国外客户伪冒卡进行交易的行为，非POS机进行“无卡无密”结算行为无法成就，而新地中心作为获得专业培训、掌握专业知识并常年进行POS机刷卡及信用卡支付的受托人，未对涉案的25笔交易的授权书、身份证明和签字进行谨慎审核，也未提示委托人塔园路营业部“无卡无密”支付方式存在的风险，因此在处理委托事务方面存在重大过失。因此，新地中心认为自身不存在过失而不应承担责任的主张，缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点三，首先，因被上诉人新地中心的过失行为应对损失承担次要责任。就本案出现拒付的20笔问题交易的损失产生原因而言，存在国外客户的伪冒卡的交易行为、一审被告塔园路营业部的行为以及新地中心的过失行为三个因素，应根据各自对于损害的产生原因力的不同而承担不同的责任。国外客户的伪冒卡的交易行为是损失产生的最直接原因，而塔园路营业部交易时未对交易对象进行甄别选择和审慎判定应对损失的产生承担主要责任。在2009年12月17日到2010年1月 29日短短一个多月的时间里，境外同一客人频繁通过邮件形式，向塔园路营业部订购不同国家之间的航班机票共计25笔，平均每天就有1笔，单笔数额最少6千余人民币，最多达7万余人民币；且订购人与持卡人为不同的外国人，又未进入我国国境，经常在国际机场之间流转。而塔园路营业部对这一异常情况未产生任何合理怀疑，未谨慎审查客户的身份和信用程度，持续与其发生交易，因此塔园路营业部对交易对象的审查不严是导致损失产生的主要原因，应承担主要责任。另一方面，对于塔园路营业部而言，未受国际信用卡特约商户的专门培训，掌握境外卡的业务受理、结算流程以及风险控制等专业知识程度有限。作为受托进行境外卡收款的新地中心，未对“无卡无密”交易进行谨慎审查和风险提示，是导致20笔拒付业务损失的次要原因。
其次，本案中被上诉人新地中心不存在未及时通知导致损失扩大的情形。中行苏州分行于2010年1月21日、1月26日两次向新地中心发放调单通知，新地中心通知了一审被告塔园路营业部，塔园路营业部于2010年1月27日向中行苏州分行出具借用新地中心POS机的声明一份。 2010年1月29日，中行苏州分行再次向新地中心发出通知，并在通知中明确：“商户在短时间内出现多笔问题交易，反映商户对问题卡的警觉性非常薄弱，已成假卡集团下手目标，另在近期发现的假卡多为国外信用卡，……要求加强保安检查程序，阻止伪冒卡交易继续发生。”新地中心于收到通知当日即通知了塔园路营业部，中行苏州分行也专门到塔园路营业部要求提供就问题交易所涉及的文件，塔园路营业部也就此问题于当日向公安机关报案。因此，在本案中行开始调单的过程中，新地中心已经按照中行苏州分行的相关要求通知实际交易主体塔园路营业部提供调单所需的交易凭据，并在中行苏州分行警示存在假卡问题时，于当日通知了塔园路营业部。上诉人文化国旅公司主张的新地中心因未及时通知导致损失扩大，而应对损失扩大部分承担的全部责任，证据不足，不予成立。
综合上述情况，原审法院综合考虑各方在损失上的过错和原因，结合被上诉人新地中心在受托收款中属于无偿委托的情况，酌定新地中心承担20%的发卡行拒付损失并无不当。
此外，根据被上诉人新地中心与中行苏州分行签订的《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》中第二十四条明确约定，签购单项目不准确，或没有得到持卡人或发卡银行的确认时，中行苏州分行有权在新地中心其后交易款项中将问题交易所涉款项予以扣回。上诉人文化国旅公司对于《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》真实性也予以确认。结合新地中心提供的《银行扣款明细》与《银行扣款核销明细》，可以认定中行苏州分行已经将问题交易的相关款项对新地中心予以扣回。本案涉及的实为新地中心与文化国旅公司在完成委托事务过程中遭受损失的分担问题，新地中心已举证证实损失确实存在，故对于文化国旅公司主张的应将中行苏州分行作为当事人追加的上诉主张，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人文化国旅公司的上诉请求缺乏法律和事实的依据，不予支持。本案因出现一审被告塔园路营业部被工商部门注销之情形，属新的事实，且塔园路营业部系文化国旅公司设立的无独立法人资格的分支机构，被文化国旅公司注销后相关责任应由文化国旅公司承担。故对一审判决的相关责任主体依法予以调整。
据此，苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2011年11月30日判决：
一、撤销苏州市虎丘区人民法院(2010)虎商初字第0457号民事判决。
二、上诉人文化国旅公司于本判决生效后十日内给付被上诉人新地中心款项 499 574．17元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。
一审本诉案件受理费10 762元，由被上诉人新地中心负担2000元，上诉人文化国旅公司负担8762元，一审反诉案件受理费1288元，由文化国旅公司负担。二审案件受理费10 762元，由文化国旅公司负担。
本判决为终审判决。
3.株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案
【裁判摘要】
一、被控侵权人在不相同或者不相类似的商品上使用驰名商标，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，减弱驰名商标的显著性，应对驰名商标给予跨类保护；认定部分商标驰名已足以保护注册商标人的合法权益，无需再对其余商标是否驰名作出认定；认定驰名商标应以被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标是否驰名为判断标准。
二、人民法院在审理注册商标专用权和企业名称权冲突案件时，如企业字号足以使相关公众对产品或服务的提供者产生混淆或者误认，应判决侵权人停止使用该字号。
原告：株式会社尼康。
法定代表人：寺东一郎，该社代表取缔役副社长。
被告：西安太华电动自行车批发市场有限公司。
法定代表人：章再新，该公司执行董事兼总经理。
被告：朱国平。
被告：浙江尼康电动车业有限公司。
法定代表人：李铭，该公司执行董事兼总经理。
原告株式会社尼康因与被告西安太华电动自行车批发市场有限公司（以下简称太华市场）、朱国平、浙江尼康电动车业有限公司（以下简称浙江尼康）发生侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷，向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼。
原告株式会社尼康诉称：1979年8月 15日原告获得“Nikon”注册商标，1986年 2月15日原告获得“尼康”注册商标，2004年9月7日原告又在数码相机上获得“Nikon”注册商标。1985年原告在北京设立办事处，1992年起原告又分别在上海等地设立多家以“尼康”命名的公司。原告投入大量资金用于在中国大陆的品牌推广与产品宣传上，“尼康”照相机在中国市场上享有极高的占有率。“尼康”、“Nikon”2009年4月被国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）认定为驰名商标。被告太华市场、朱国平销售的尼康电动车系由被告浙江尼康生产，该产品使用了“尼康”、“NICOM”商标。浙江尼康在店招、宣传海报上突出使用了“尼康”、“NICOM”。原告认为，被告擅自在经营活动中商业性使用与“尼康”、“Nikon”商标相同或者近似标识，生产销售与“尼康”、“Nikon”商标相同或者近似标识的产品，其行为足以使相关公众对被告商品和服务的来源产生混淆，引起他人误认为被告与原告存在某种联系，构成了对原告“尼康”、“Nikon”商标权的侵害。此外，浙江尼康使用“尼康”作为企业字号，足以使相关公众认为被告及其商品和服务与原告存在特定的联系，构成不正当竞争。请求判令：太华市场、朱国平停止销售侵犯原告“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的电动车产品；浙江尼康停止侵犯原告“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的行为；浙江尼康停止在企业名称中使用“尼康”文字的不正当竞争行为；浙江尼康赔偿原告损失人民币200万元。
原告株式会社尼康提供了以下七组证据：
第一组：第243268号“尼康”、第 97095号“Nikon”、第3427916号“Nikon”商标注册证及续展证明。用以证明其获得“尼康”、“Nikon”商标专用权。
第二组：1．“尼康”、“Nikon”在不同种类上的商标注册证、商标许可使用合同。用以证明原告株式会社尼康在中国大陆、香港、台湾地区40余个商品类别上注册了“尼康”、“Nikon”商标及株式会社尼康在中国使用“尼康”、“Nikon”商标的持续时间。 2．株式会社尼康中国子公司的工商档案资料、公证书。用以证明株式会社尼康使用“尼康”、“Nikon”商标的商品在中国的销售区域、销售额及利润；株式会社尼康在历年中国市场最受用户关注数码相机品牌排名。3．广告合同、刊载平面广告的报刊、展会、赛事资料、户外广告照片、广告录像。用以证明株式会社尼康“尼康”、“Nikon”商标及相关产品的广告宣传，“尼康”、“Nikon”商标在中国具有极高知名度。4．商标争议及商标异议裁定书、中国各地查处假冒产品的行政文件。用以证明株式会社尼康的“尼康”、“Nikon”商标在中国具有极高的知名度，并受到驰名商标的保护记录。5．荣誉证书、奖牌和奖杯。用以证明株式会社尼康以及使用“尼康”、“Nikon”商标的商品在中国获得了各种奖项，在同行业以及消费群体中享有极高的声誉。该组证据证明“尼康”、“Nikon”（第9类）商标已在中国驰名。
第三组：1．原告株式会社尼康在日本及世界各国注册“Nikon”商标的证明文件、年度报告。2．株式会社尼康使用“尼康”、“Nikon”商标的商品在世界范围内的销售区域、销售额及利润。3．株式会社尼康“尼康”、“Nikon”商标及相关产品的媒体报道等。该组证据用以证明“尼康”、“Nikon”商标（第9类）已在世界范围内为驰名商标。
第四组：1．原告株式会社尼康《现在事项全部证明书》。2．株式会社尼康在中国子公司的营业执照副本、外商投资企业批准证书。该组证据用以证明株式会社尼康享有的企业名称权。
第五组：1．被告浙江尼康的工商登记资料。用以证明浙江尼康成立时间。2．公证书、尼康报、尼康电动车广告等资料。用以证明浙江尼康在公司网站、对外宣传、店堂装饰、产品上使用“尼康”、“NICOM”文字，侵犯了“尼康”、“Nikon”商标权。3．被告太华市场的工商登记资料。用以证明太华市场成立时间。4．售后服务凭证。用以证明太华市场与金尼康电动自行车行共同销售使用“尼康”、“NICOM”文字的电动自行车，侵犯了原告株式会社尼康的“尼康”、“Nikon”商标权。5．个体工商户设立登记申请书及房屋租赁合同。用以证明西安市新城区金尼康电动自行车行的业主是被告朱国平，朱国平从事电动自行车批零销售；朱国平销售使用“尼康”、“NICOM”商标标识的电动自行车侵犯了株式会社尼康的“尼康”、“Nikon”商标权。6．公证书。用以证明浙江尼康在其公司网站上擅自使用“尼康”、“NICOM”、“浙江尼康电动车业有限公司”等文字，构成对株式会社尼康的不正当竞争。7．浙江尼康的工商档案资料。用以证明 2006年浙江尼康由“金华市五星电动车辆有限公司”变更为现名。浙江尼康将“尼康”作为其企业字号使用，构成对株式会社尼康的不正当竞争。8．网页公证书。用以证明浙江尼康生产的尼康电动车因质量问题遭到消费者投诉；消费者误认为尼康电动车为株式会社尼康的产品或与其存在某种特定联系。9．商标争议裁定书。用以证明国家工商总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）依法撤销第1977805号“尼康及图”争议商标；浙江尼康具有侵犯株式会社尼康的“尼康”商标权和不正当竞争的主观恶意。
第六组：1．被告浙江尼康的年检报告。 2．聘用律师协议及律师费发票。3．电动自行车售后服务凭证、公证费发票。4．差旅费发票。5．查档费发票。6．翻译费发票。用以证明浙江尼康的侵权获利及原告株式会社尼康为制止侵权行为支付的合理费用。
第七组：1．原告株式会社尼康在北京设立常驻代表机构等证据。用以证明株式会社尼康1985年12月18日在中国设立了代表处。2．北京市高级人民法院(2010)高行终字第1136号行政判决书。用以证明株式会社尼康的第97095号“Nikon”商标和第243268号“尼康”商标在照相机等商品上为驰名商标；被告浙江尼康第 1977805号“尼康及图”商标被依法撤销。
被告太华市场辩称：尼康电动车进入其公司开办的市场时已经取得相关许可证明，属于合法商品；太华市场经营范围是市场建设开发和房屋租赁，并非电动自行车的销售，原告株式会社尼康提供的售后凭证是误导太华市场的行为，行政专用章不能作为销售证据；太华公司没有侵权行为，不存在停止侵权；请求驳回原告的诉讼请求。
被告太华市场提交了以下证据：
1．场地租赁合同。用以证明其与被告朱国平不是合作关系，而是租赁关系。
2．“证明”及“说明”。用以证明其与被告朱国平已解除了租赁关系。
3．个体工商户营业执照及被告浙江尼康企业法人营业执照、生产许可证、荣誉证书。用以证明被告太华市场是合法经营，尽到了审查注意义务。
被告朱国平未予答辩，也未提交证据。
被告浙江尼康辩称：浙江尼康使用的商标是合法取得，原告株式会社尼康的“尼康”、“Nikon”并非驰名商标；浙江尼康拥有合法商号，不构成不正当竞争；浙江尼康在商标使用过程中，既不存在误导和混淆，也不存在搭便车的行为，请求驳回原告的诉讼请求。
被告浙江尼康提供了相关荣誉证书。用以证明浙江尼康有良好的产品质量和商誉，不可能产生对原告株式会社尼康商誉的侵害。
西安市中级人民法院一审查明：
一、关于原告株式会社尼康在中国注册商标的事实
1979年8月15日日本光学工业株式会社经国家工商总局商标局（以下简称：商标局）核准，获得“Nikon”注册商标专用权，核定使用商品为《类似商品和服务区分表》第9类的“摄影机、电影摄影机等。”商标注册证第97095号。1988年8月4日经商标局核准，上述商标注册人变更为株式会社尼康。后株式会社尼康经商标局核准，将第 97095号商标续展注册有效期至2019年8月14日。
1986年2月15日日本光学工业株式会社经商标局核准，获得“尼康”注册商标专用权，核定使用商品为《类似商品和服务区分表》第9类的“照相机等。”商标注册证第243268号。1988年8月4日经商标局核准，上述商标注册人变更为株式会社尼康。之后，株式会社尼康经商标局核准，将第243268号商标续展注册有效期至2016年2月14日。
2004年9月7日原告株式会社尼康经商标局核准，获得“Nikon”注册商标专用权，核定使用商品为《类似商品和服务区分表》第9类的“照相机（摄影）、数码相机等。”商标注册证第3427916号，注册有效期限至2014年9月6日。
二、关于原告株式会社尼康在中国设立公司的事实
1985年12月18日原告株式会社尼康（原名为日本光学工业株式会社）经国家工商总局核准，注册成立了株式会社尼康驻北京代表处，业务范围为有关光学仪器等业务的联络和技术交流。1996年3月起株式会社尼康先后在中国注册成立了广东尼康照相机有限公司、南京尼康江南光学仪器有限公司、杭州尼康照相机有限公司、尼康光学仪器（中国）有限公司、东莞尼康电子测仪有限公司、上海尼康精机有限公司、尼康仪器（上海）有限公司、尼康映像仪器销售（中国）有限公司、尼康国际贸易（深圳）有限公司。1995年9月11日至2008年12月15日期间，株式会社尼康与南京江南光电（集团）股份有限公司等中国公司签订了商标许可使用合同，许可其中国公司使用“尼康”、“Nikon”注册商标及企业字号“尼康”。
三、关于原告株式会社尼康在中国宣传其产品的事实
1995年6月起至2008年10月原告株式会社尼康先后在上海、北京、西安等地对其产品做了霓虹灯户外广告宣传，并在中国中央电视台及北京等20余个省市级电视台投放电视广告；在新浪、搜狐、百度等知名网站投放网络广告。1980年至2009年间株式会社尼康在《摄影与摄像》、《大众摄影》、《照相机》、《中华商标》、《北京青年报》、《新民晚报》、《羊城晚报》等中国期刊、报纸上刊登平面广告，宣传其产品。株式会社尼康通过在中国设立产品展示厅参加多种大型展会、举办各种促销活动，宣传“尼康”、“Nikon”产品；在中国赞助各种大型国际体育赛事，推介“尼康”、“Nikon”品牌。株式会社尼康以举办演唱会的形式推广尼康产品和尼康品牌形象，启用了形象代言人。株式会社尼康产品销售范围覆盖中国各地。2003-2008年株式会社尼康生产的“尼康”相机在历年中国市场最受用户关注数码相机品牌中排名始终排在前5位，在中国市场单反数码相机品牌关注度排行榜中排名列前3位，长焦数码相机排名位列第一；2004年以来株式会社尼康在中国获得了读者最信赖数码相机品牌奖等多种奖项，在同行业以及消费群体中均享有极高的声誉。
四、关于被告浙江尼康、太华市场、朱国平注册登记的事实
2000年3月28日金华市五星电梯有限公司注册成立，2001年5月28日将企业名称变更为金华市五星电动车辆有限公司，2004年7月30日又将企业名称变更为浙江金华市五星电动车辆有限公司， 2006年6月27日再次将企业名称变更为浙江尼康，经营范围为电动自行车、电瓶助动车制造、销售。2008年5月尼康电动自行车被金华市工商行政管理局认定为金华市知名商品；2008年10月被告浙江尼康“尼康小旋风电动自行车”获得29届中国浙江国际自行车电动车展览会创新产品奖；2008年11月浙江尼康被金华市工商行政管理局认定为金华市著名商标。
被告太华市场成立于2006年9月18日，经营范围为市场建设开发、市场房屋及设施租赁、市场物业管理。西安市新城区金尼康电动自行车行的业主是被告朱国平，朱国平主要从事电动自行车批零销售。 2007年4月16日太华市场与朱国平签订了场地租赁合同，由朱国平租用太华市场 A区26号场地用于经营浙江尼康品牌自行车，2009年5月24日朱国平与太华市场解除了租赁关系。
五、关于本案的其他事实
被告浙江尼康在其网站的页面、店堂装饰图稿等处分别使用了“尼康”、“NICOM”文字；其中网站的“产品介绍”栏目介绍了浙江尼康生产的包括“尼康天王二代”、“尼康金牛”、“尼康小鹰号”、“尼康世纪公主”等以“尼康”命名的产品。产品图像显示浙江尼康生产的电动自行车和电动三轮车车体上使用了“尼康”、“NICOM”文字。浙江尼康在其公司门口、大楼外部、公司车辆的车身、广告资料、尼康报使用了“尼康车业”、“尼康电动自行车”、“尼康”字样。
2009年4月15日上海华诚律师事务所前往位于陕西省西安市太华路被告太华市场内的尼康电动车销售柜台索要了被告浙江尼康产品介绍，并分别以单价2100元、2550元购买了尼康TDP40Z电动车两辆，取得了加盖“西安市新城区金尼康电动自行车行”和“西安太华电动自行车批发市场有限公司行政专用章”印鉴的《电动自行车售后服务凭证》。太华市场门头广告牌载明：中国尼康电动车诚招各地经销商，落款为驻西安办事处，其中“尼康”、“NICOM”用显著字体突出表明。
庭审中，因被告浙江尼康对第97095号“Nikon”、第3427916号“Nikon”、第 243268号“尼康”注册商标为驰名商标不予认可，原告株式会社尼康申请法院认定第97095号“Nikon”、第3427916号“Nikon”和第243268号“尼康”商标为驰名商标。
六、关于与被告浙江尼康“尼康及图”注册商标的相关事实
金华市五星电动车辆有限公司于 2001年8月27日向商标局提出申请注册“尼康及图”商标，2002年12月7日获得“尼康及图”注册商标专用权，核定使用商品为《类似商品和服务区分表》第12类的“电动车辆、电动摩托车等。”商标注册证第 1977805号，注册有效期限至2012年12月6日。2006年11月29日经商标局核准，金华市五星电动车辆有限公司将上述商标注册人变更为浙江尼康。
2007年12月5日原告株式会社尼康对第1977805号商标提出撤销申请，2009年5月18日商标评审委员会裁定依法撤销第1977805号“尼康及图”商标。浙江尼康不服商标争议裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，2009年12月29日北京市第一中级人民法院判决维持商标评审委员会的裁定。浙江尼康提起上诉， 2010年12月14日北京市高级人民法院作出判决驳回上诉，维持一审判决。
本案争议的焦点问题是：一、关于本案诉争商标应否认定为驰名商标的问题；二、被告的被诉侵权行为是否侵犯了原告株式会社尼康享有的注册商标专用权；三、浙江尼康在企业名称中使用“尼康”字号是否构成不正当竞争行为；四、民事责任的承担。
西安市中级人民法院一审认为：
一、关于本案诉争商标应否认定为驰名商标的问题
“Nikon”、“尼康”注册商标在照相机上使用的时间历史悠久，在消费者中产生了较高的知名度，相关公众对“Nikon”、“尼康”品牌照相机的知晓程度是众所周知的事实，即“Nikon”、“尼康”注册商标已经达到驰名状态。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。电动车和照相机在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在着明显的差异，二者并不属于类似商品。
《中华人民共和国商标法》第十三条规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，被告浙江尼康企业名称自2000年3月起连续6年沿用“五星”字号，至2006年6月开始使用“尼康”字号，并以“NICOM”和“尼康”命名产品，主观上具有明显搭便车的故意，客观上借用了原告株式会社尼康的声誉，可能使消费者对市场主体及其商品来源产生联系，致株式会社尼康的利益可能受到损害。
最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。本案中，原告株式会社尼康拥有的第 97095号“Nikon”和第243268号“尼康”注册商标曾被国家工商总局认定为驰名商标，因被告浙江尼康对此事实不予认可，株式会社尼康当庭提出申请，请求依法认定第97095号“Nikon”商标、第243268号“尼康”商标、第3427916号“Nikon”商标为驰名商标。根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。本案因浙江尼康将“尼康”作为企业字号并使用在其生产的电动自行车上，株式会社尼康请求认定“Nikon”、“尼康”为驰名商标，符合上述法律规定，故应对争讼之商标是否驰名进行审查认定。
根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条“人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外”之规定，因本案争讼之第97095号“Nikon”、第243268号“尼康”注册商标已在消费者中产生了较高的知名度，相关公众对“Nikon”、“尼康”品牌照相机的知晓程度广泛，“Nikon”、“尼康”注册商标已经达到驰名状态，符合上述法律规定的认定驰名商标的标准，故应依法认定第97095号“Nikon”和第243268号“尼康”注册商标在照相机产品上已构成驰名商标。至于第 3427916号“Nikon”注册商标因认定上述两个商标为驰名商标后已经足以保护株式会社尼康的合法权益，因而无需再对该商标是否驰名进行认定。被告浙江尼康认为原告株式会社尼康在2001年度并非驰名商标，因认定驰名商标应以被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标是否驰名为判断标准，故浙江尼康的辩称理由，事实依据不足。
二、关于被告是否构成侵犯原告株式会社尼康“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的问题
根据法律规定，是否侵犯注册商标专用权，应依据普通消费者的一般注意力及上述法律规定进行综合判断，对诉争商标进行整体比对和主要部分比对。在侵犯商标专用权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不应认定构成近似。判断侵犯商标专用权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。认定商标近似时，应考虑请求被保护的商标的显著性和知名度。本案中，原告株式会社尼康经商标局核准注册的“Nikon”、“尼康”注册商标分别由英文字母及汉字构成，经过株式会社尼康的使用、广告宣传及其产品市场占有率，该注册商标因其注册时间长、市场信誉好，使用频率高，具有较高的市场知名度和显著性，进而具有较强的识别力，在市场上消费者只要看到“Nikon”、“尼康”标识就会与株式会社尼康的相关产品形成固定的联系。而被告浙江尼康在其网站的页面、店堂装饰图稿等处分别使用了“尼康”、“NICOM”文字；且其产品名称也是以“尼康”命名；浙江尼康生产的电动自行车和电动三轮车车体上使用了“尼康”、“NICOM”文字；浙江尼康在其经营公司门口、大楼外部、公司车辆的车身、广告资料、尼康报上使用了“尼康车业”、“尼康电动自行车”、“尼康”字样。由此事实证明，浙江尼康使用的“尼康”文字与株式会社尼康注册商标“尼康”相同，使用的“NICOM”英文字母与株式会社尼康注册商标“Nikon”英文字母的组合虽不完全相同，但其读音及各构成要素的字母组合结构相近似，该使用行为足以使相关公众对其产品的来源产生误认。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”之规定，应认定浙江尼康的行为侵犯了株式会社尼康的注册商标专用权。浙江尼康辩称其使用的商标是合法取得，不存在误导和混淆公众的可能性，因浙江尼康拥有的第1977805号“尼康”商标已被依法撤销，其主张事实依据不足。
此外，上海华诚律师事务所在被告太华市场内的尼康电动车销售柜台取得被告浙江尼康产品介绍后，购买了尼康电动车两辆，取得了加盖“西安市新城区金尼康电动自行车行”和“西安太华电动自行车批发市场有限公司行政专用章”印鉴的《电动自行车售后服务凭证》。太华市场门头广告牌载明：中国尼康电动车诚招各地经销商，其中“尼康”、“NICOM”用显著字体突出表明。由此事实证明，太华市场、朱国平共同销售了浙江尼康生产的电动自行车。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第二项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。太华市场、朱国平的销售行为构成对原告株式会社尼康注册商标专用权的侵害。太华市场辩称，尼康电动车进入其公司开办的市场时已经取得相关许可证明，属于合法的商品，因取得相关许可证明与合法商品并不存在直接的因果关系，其辩称理由不能成立。至于太华市场辩称株式会社尼康提供的售后凭证是误导太华市场的行为，因太华市场对株式会社尼康是否有误导行为，并未提供证据证明，其主张不予采信。
三、关于被告浙江尼康在企业名称中使用“尼康”文字是否构成不正当竞争行为的问题
本案中，原告株式会社尼康不仅享有“尼康”注册商标权，同时享有企业名称权，株式会社尼康的“尼康”无论作为注册商标，还是企业字号，都先于被告浙江尼康；加之，2006年6月27日浙江尼康将其企业字号变更为“尼康”时，株式会社尼康在消费者中已经具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，浙江尼康使用“尼康”作为企业字号具有明显的攀附株式会社尼康商业声誉的主观意图，其在经营中使用“尼康”作为企业字号，足以误导相关公众将浙江尼康及其产品与株式会社尼康发生混淆、误认或建立联系，因此，浙江尼康构成对株式会社尼康的不正当竞争。
四、关于本案民事责任的承担问题
首先本案应否停止侵权。原告株式会社尼康请求被告太华市场、朱国平停止销售侵犯其“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的电动车产品；被告浙江尼康停止侵犯其“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的行为，事实和法律依据充分，依法予以支持。
其次被告浙江尼康应否停止使用“尼康”企业字号。浙江尼康自2000年3月28日以“五星”作为企业字号注册成立后，其产品和企业多次获奖，在消费者中“五星”企业字号具有一定的影响度。在此情形下，浙江尼康于2006年6月不正当地将原告株式会社尼康具有较高知名度的在先注册商标和企业字号“尼康”注册登记为其企业名称中的字号，其注册使用“尼康”的行为本身即是违法。根据本案的具体案情，浙江尼康将“尼康”作为企业字号使用，足以误导相关公众将浙江尼康及其产品与株式会社尼康发生混淆、误认或建立联系，株式会社尼康请求浙江尼康停止在企业名称中使用“尼康”文字的不正当竞争行为，应予支持。
最后本案损害赔偿额的确定。原告株式会社尼康请求被告浙江尼康赔偿其损失人民币200万元是根据浙江尼康2005年到2007年的利润计算的，因侵权赔偿额应当自株式会社尼康起诉之日2009年4月 29日起向前推算两年计算，而株式会社尼康请求浙江尼康赔偿损失自2005年到 2007年计算显然不当。考虑到浙江尼康的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、期间、后果、商标的声誉等因素，综合确定包括株式会社尼康为制止侵权行为的合理开支在内的赔偿额为人民币20万元。
综上，西安市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第一款第二项、第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2010年12月 28日判决：
一、本判决生效后被告太华市场、朱国平立即停止销售侵犯原告株式会社尼康“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的电动车产品；
二、本判决生效后被告浙江尼康立即停止侵犯原告株式会社尼康“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的行为；
三、本判决生效后被告浙江尼康立即停止使用“尼康”作为其企业名称中的字号；
四、本判决生效后十日内被告浙江尼康赔偿原告株式会社尼康（含为制止侵权行为所支出的合理开支）损失人民币20万元；
五、驳回原告株式会社尼康其余诉讼请求。
一审宣判后，当事人在法定期间内均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
