1.深圳市佩奇进出口贸易有限公司与湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行、华诚投资管理有限公司破产债权确认纠纷案

2.杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案

3.广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司申请执行复议案

4.国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部申请国家赔偿案

5.上海市虹口区人民检察院诉陈新金、余明觉等诈骗案

6.上海市卢湾区人民检察院诉万才华妨害作证案

7.高尔夫（南京）房地产有限公司诉吴咏梅供用热力合同纠纷案

（2012年8月28日中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第386号）

【裁判摘要】

1.案外人不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定申请再审，因为该条适用对象仅限于生效判决列明的当事人及其权利义务的概括继承人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定，案外人申请再审的构成要件之一是对原判决、裁定或者调解书确定的执行标的物能够主张权利，此处所称的对执行标的物能够主张权利并不包括对执行标的物享有债权这一情形。

2.尽管生效判决或执行裁定已认定公司股东应在出资不足部分本息范围内就公司债务不能清偿部分对公司债权人 承担补充赔偿责任，但在股东实际承担补充赔偿责任前公司就已被裁定宣告进入破产程序的情况下，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十五条的规定，股东应首先向公司补缴出资，该补缴的出资只能用于向公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿。

申请再审人（案外人）：湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行（原宜昌市商业银行南湖支行）。住所地：湖北省宜昌市隆康路16号。

负责人：王首珍，该支行行长。

委托代理人：邓宜平，湖北百思特律师事务所律师。

委托代理人：张燃，湖北百思特律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市佩奇进出口贸易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区红岭南路30号滨江3号楼3601、3603室。

诉讼代表人：深圳市佩奇进出口贸易有限公司管理人。

管理人负责人：郑良贞。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华诚投资管理有限公司。住所地：北京市东城区大华路2号。

诉讼代表人：华诚投资管理有限公司破产管理人。

管理人负责人：王斌。

申请再审人湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行（以下简称南湖支行）为与被申请人深圳市佩奇进出口贸易有限公司（以下简称佩奇公司）、华诚投资管理有限公司（以下简称华诚公司）破产债权确认纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2011)高民终字第853号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

南湖支行申请再审称：二审判决认定华诚公司破产管理人（以下简称华诚管理人）不应确认南湖支行的债权，实际上剥夺了南湖支行申报债权的权利。1.该判决实质上否定了宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）将华诚公司依法追加为被执行人的(2000)宜中法执字第110－4号裁定，也否定了最高人民法院主持的包括北京市高级人民法院在内的多地人民法院参加的统一执行本案的协调会意见，因此否定了南湖支行是华诚公司的债权人，导致南湖支行不能依宜昌中院的裁定和北京市高级人民法院的决定向作为被执行人的华诚管理人申报债权。2.宜昌中院(2000)宜中法执字第110－4号裁定已经发生法律效力，华诚公司即成为佩奇公司的连带债务人 ，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十三条规定，南湖支行依法享有向作为连带债务人华诚公司就全部债权申报债权的权利，而南湖支行的此权利就是华诚公司的义务。3.北京市高级人民法院在没有南湖支行参加的情况下在“本院认为”中剥夺了南湖支行的权利，违反了人民法院审判的正当性原则。4.二审判决适用《企业破产法》第十六条、第十七条第一款、第三十条、第三十五条的规定处理本案，属于适用法律错误。5.二审判决认为华诚管理人违反了《企业破产法》第十七条的规定向债务人的债务人清偿财产不当，因为华诚公司宣告破产在2009年，而宜昌中院裁定华诚公司承担责任在2001年。南湖支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定对本案申请再审。

本院认为，南湖支行是以案外人的身份向本院申请再审，故不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，因为该条适用的对象仅限于生效判决列明的当事人及其权利义务的概括继承人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条对案外人申请再审的要件作了明确规定。依据上述规定，案外人申请再审的要件主要有二个，一是案外人须对原判决、裁定或者调解书确定的执行标的物能够主张权利，二是无法提起新的诉讼解决争议。

从本案一、二审查明的情况看，南湖支行和佩奇公司对华诚公司均享有债权，且两债权产生的原因关系是相同的，即均基于华诚公司对佩奇公司出资不到位而应承担补足出资的责任。现争议的焦点在于讼争1400万元破产债权的归属问题。1.根据宜昌中院作出的(2000)宜中经初字第6号民事判决以及(2000)宜中法执字第110-4号民事裁定，华诚公司应在其出资不足的范围内向南湖支行承担责任，但该执行程序在人民法院受理破产案件后尚未执行完毕。由于破产程序是对债务人全部财产进行的概况执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，在佩奇公司、华诚公司先后被裁定宣告破产后，对华诚公司财产已采取保全措施和执行措施的，包括依据宜昌中院(2000)宜中法执字第110-4号民事裁定所采取执行措施的，都属于未执行财产，均应当依法中止执行。破产财产应在破产清算程序中一并公平分配。2.注册资本系公司对所有债权人承担民事责任的财产保障。在股东出资不到位的情况下，如公司被裁定宣告进入破产程序，根据《企业破产法》第三十五条“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”的规定，作为股东的华诚公司应首先向佩奇公司补缴出资。依据《企业破产法》第三十条的规定，该补缴的出资应属于佩奇公司破产财产的组成部分，只能用于向佩奇公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿，否则就与《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定相悖，侵害了佩奇公司其他债权人的合法利益。故二审判决将讼争破产债权确认归佩奇公司享有符合《企业破产法》的规定精神，南湖支行可向佩奇公司申报自己的破产债权并参与分配。综上，南湖支行关于二审判决认定华诚管理人不应确认南湖支行的债权，实际上剥夺了南湖支行申报债权的权利，以及二审判决适用律错误等申请理由均不能成立。

由于讼争1400万元破产债权归佩奇公司享有，南湖支行对作为本案诉讼标的的上述破产债权已不能再主张权利，故其不能以案外人的身份对本案生效判决申请再审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：

驳回湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行的再审申请。

（2011年7月12日中华人民共和国最高人民法院驳回再审申请通知书(2011)知行字第37号）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款的规定，已经注册的商标，违反该法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述规定中的“不正当手段”是指属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。注册商标仅损害特定民事权益的，不适用上述规定，应依据该法第四十一条第二款、第三款及其他相应规定进行审查。

人民法院在审理商标授权确权案件时，不应将相关商品物理属性的比较作为单一判断商品是否类似的标准，而应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系等各方面进行审查，全面合理地判断相关商品是否类似。

杭州啄木鸟鞋业有限公司：

你公司因与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、七好（集团）有限公司（简称七好公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2010年12月2日作出的(2010)高行终字第743号行政判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2011年3月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2011年5月19日组织各方当事人进行听证。现已审查完毕。

你公司申请再审称：1.二审判决认定第1609312号图形商标（简称争议商标）违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，认定事实和适用法律错误。首先，《商标法》第二十八条适用的前提是商品类似，但二审判决并没有对争议商标和引证商标核定使用的“鞋”、“靴”商品和“服装”、“领带”、“皮包”商品是否类似进行认定，而是以核定使用商品均为穿戴类商品，是所谓的“关联商品”为由，认定争议商标与引证商标构成近似商标，进而认定争议商标违反《商标法》第二十八条之规定，适用法律错误。其次，服装等商品和鞋等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异，不属于类似商品。对此，(2005)高行终字第27号判决书已经有明确的结论。而且在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中，鞋、靴和服装等商品被划分为非类似商品。《区分表》是我国商标管理机关进行商标管理的依据，也是广大生产服务提供者申请注册商标的规范类指引，应当保持其适用的稳定性和统一性。因此，在没有充分证据证明鞋、靴和服装等商品在原料、生产、销售、消费习惯等方面已具有普遍为相关公众接受的密切联系以及国际惯例尚未改变情况下，不应突破《区分表》对上述商品之间的非类似关系的认定。再次，争议商标的图形和引证商标的图形在构图细节、设计风格上有明显的不同，争议商标主要采取的是涂抹、夸张并着色的绘画手法，不同于引证商标的以线条勾勒为主的绘画手法。最后，争议商标经多年使用，已为广大消费者所熟知，不会造成相关公众的误认。综上，争议商标和引证商标并无令相关公众产生混淆、误认的可能，不构成类似商品上的近似商标，二审判决在此问题上认定事实和适用法律确有错误。2.二审判决认定争议商标违反《商标法》第四十一条第一款之规定，事实认定和法律适用明显错误。首先，二审判决认定在争议商标申请日前，引证商标有一定知名度缺乏证据支持。在商标评审程序中，七好公司并未能提交引证商标在争议商标申请日前在国内宣传、使用的证据资料。二审判决认定你公司对引证商标应当知晓纯属主观臆断，毫无事实和法律依据。同时，二审判决认定争议商标存在对引证商标的抄袭、模仿缺乏证据支持。其次，七好公司在商标评审程序中并未就争议商标违反《商标法》第四十一条第一款提出评审请求，商标评审委员会也未就此进行评审，二审判决直接适用此条款，超越了商标评审委员会的审理范围，剥夺了你公司的合法抗辩权利。再次，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《意见》）的规定，《商标法》第四十一条第一款仅适用于绝对事由，不适用于相对事由。因此，即使假定二审判决所谓的抄袭、模仿行为存在，也并不属于“其他不正当手段”，二审判决适用法律错误。3.你公司自注册争议商标以来，一直致力于“啄木鸟”皮鞋的品牌建设，对该品牌投入了大量的广告宣传、打假维权费用。经过你公司的大力推动，啄木鸟皮鞋已经成为国内的著名品牌。根据《意见》第一条的政策精神，对于争议商标这样注册使用时间长达十年，已经建立较高市场声誉、形成自身的相关公众群体、并已经驰名的商标，人民法院应当尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，慎重撤销，以促进品牌培养，避免社会资源的浪费。二审判决却以似是而非的理由撤销争议商标，明显违背相关政策精神。综上，请求撤销二审判决，维持北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1068号判决（简称一审判决）和商评字(2009)第2577号《关于第1609312号图形商标争议裁定书》（简称第2577号裁定）。

七好公司答辩称：1.二审法院以“鞋”与“衣服”构成关联商品，适用《商标法》第二十八条，认定争议商标与引证商标构成近似商标是正确的。2.七好公司提出撤销申请的理由包括抄袭引证商标构成不正当竞争，因此二审判决适用《商标法》第四十一条第一款并无不妥。另外，因为争议商标违反《商标法》第二十八条的规定，是否适用《商标法》第四十一条第一款不足以影响最终结果。3.你公司提供的证据不足以证明争议商标的知名度，你公司经营规模很小，主要靠傍名牌进行经营，不宜给予保护。

商标评审委员会陈述意见称：1.《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的专业规范文件，具有公开性、一致性和稳定性的特点。该表对类似商品的划分本身就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上得出的。商标确权程序中需要维护类似商品判断标准的一致性。诚然，由于商品和服务的项目更新和市场交易情况变化，类似商品和服务的类似关系不会一成不变，但对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，以确保判断标准的相对稳定和商标审查的公平有序，避免商标申请人在申请注册时无所适从，保证注册商标的权利稳定。就本案而言，争议商标指定使用的鞋、靴与引证商标核定使用的服装、领带等商品在制作材料、生产工艺、功能用途、销售渠道等方面有明显区别，未构成类似商品。因此争议商标和引证商标并未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2.七好公司在行政程序中并未就争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定提出评审请求，二审判决直接适用该条款并以此撤销第2577号裁定，超越了本案的审理范围。因此，请求撤销二审判决，维持第2577号裁定。

本院经审查查明，本案争议商标系你公司于2000年5月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，指定使用在第25类2507群的鞋、靴商品，指定使用颜色为啄木鸟通体为黑色，嘴的下部为绿色。商标局于2001年8月7日核准该商标注册，注册号为1609312。

引证商标一为七好公司于1993年1月3日向商标局申请在第25类服装商品上注册的“鸟图形+TUCANO”商标。商标局于1994年3月7日予以核准注册，注册号为680928。经续展，专用期限至2014年。

引证商标二系七好公司于1999年9月13日在第25类服装商品上向商标局申请注册的“鸟图形”商标。商标局于2000年12月21日核准注册，注册号为1493162。

引证商标三系七好公司于1999年10月21日在第25类2501群、2509-2512群的领带、围巾、皮带（服装用）等商品上申请注册的“鸟图形+ TUCANO”商标。商标局于2001年3月21日核准注册，注册号为1541673。

引证商标四系七好公司于1997年3月5日在第18类的皮包、旅行袋、公文包等商品上申请注册的“鸟图形”商标。商标局于1998年4月21日核准注册，注册号为1168550。

2004年2月3日，七好公司向商标评审委员会提出了撤销争议商标注册申请。七好公司认为，该公司在第25类、18类商品注册了“鸟图形+TUCANO”及“鸟图形”等商标。经过使用，该商标已成为世界服装知名品牌，且曾经司法确认为驰名商标。争议商标属于抢注他人驰名商标的行为，侵害了七好公司的合法权益；争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，也侵犯七好公司的著作权。综上，请求撤销争议商标。在评审期间，七好公司提交2001年—2003年引证商标因被侵权，安徽、浙江、成都等地工商机关进行处罚的决定书等证据。

在评审期间，你公司提交了于2001年8月就“啄木鸟鞋业”签订的电视广告合同、就“啄木鸟”鞋商标被假冒于2002年11月15日在安徽消费者报发布的声明、2001年—2004年在浙江省内因“啄木鸟鞋业”被侵权，当地工商机关出具的处罚决定等、2002年10月—12月《江淮晨报》、《安徽市场报》、《福建经济快报》等媒体关于“啄木鸟鞋业”被侵权的报道、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2007)州民三初字第32号民事判决书及该判决书的生效证明，该判决书确认你公司的第1609312号“啄木鸟图形”商标（即争议商标）、第1525486号“啄木鸟”商标为中国驰名商标。

商标评审委员会经审查认为，争议商标指定使用的鞋、靴商品与各引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品所属的范围和领域不同，消费者获取上述商品的渠道有所区别，在《区分表》中亦不属同一类似群组，不属于类似商品。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。七好公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册前已驰名，因而争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。七好公司的“鸟图形”商标为一常见的啄木鸟图案，独特性并非很强，而争议商标与引证商标的鸟图形在构图细节、设计风格上有一定差异，因而并无充分理由认定争议商标的注册构成侵犯他人著作权之情形。因此，商标评审委员会于2009年2月23日作出第2577号裁定，维持争议商标注册。

七好公司不服第2577号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为：争议商标指定使用的鞋、靴商品与引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品不属于类似商品，争议商标与引证商标使用在非类似商品上，不会导致普通消费者对商品来源的混淆误认。七好公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前已成为驰名商标。争议商标与引证商标中的鸟图形在设计手法、表现形式上有所不同，争议商标未侵犯鸟图形的著作权。因此，一审法院于2009年12月31日作出一审判决，维持第2577号裁定。

七好公司不服一审判决，向北京市高级人民法院上诉。七好公司向二审法院补充提交了以下证据：一、该公司于1996年5月1日与浙江来去来有限公司（简称来去来公司）签订的合同，约定“授权来去来公司为啄木鸟品牌服饰的中国境内独家代理，授予啄木鸟品牌男仕服饰生产权及鉴定权，可自行生产制作，而且允许使用啄木鸟注册商标的产品有恤衫、毛衣等”；二、来去来公司于1996年9月与浙江华盟股份有限公司签订的共同组建“浙江啄木鸟服饰有限公司”的合同书、营业执照内容、公司名称变更手续；三、中央电视台1997年春节联欢晚会节目单，其中广告插页之一为啄木鸟（中国）服饰有限公司对其啄木鸟系列服饰的广告宣传及该公司就啄木鸟服饰的宣传画册的复印件；四、你公司的注册登记信息、七好公司使用啄木鸟图形的商品；五、各类媒体就“啄木鸟”被摹仿和使用的报道、评论；六、近年各地工商机关就七好公司“鸟图形”等商标被侵权的调查函件。二审法院认为由于七好公司在提交上述证据时未申明其在评审阶段和一审期间未能提交的正当理由，故对上述证据不予接纳。

北京市高级人民法院二审认为：七好公司在行政程序和诉讼程序虽提出该公司旗下的“鸟图形”、“啄木鸟”汉字、“鸟图形+TUCANO”商标曾于2005年经司法确认为驰名商标，但该确认系争议商标申请日之后作出的，不能证明上述商标在争议商标申请日前已为驰名商标。但七好公司提交的相关证据，能够证明该公司旗下的引证商标经其在大陆的使用和宣传，在争议商标申请日前具有一定的知名度。由于引证商标的“鸟图形”是源于啄木鸟的固有图形，且引证商标的“鸟图形”系经转让取得，七好公司并非最初的设计者，七好公司没有提交证据证明其对引证商标的“鸟图形”享有著作权。故同意商标评审委员会及一审法院就此事由的确认。虽争议商标的“啄木鸟图形”与引证商标的“鸟图形”在局部设计上略有差异，但整体造型基本相同，因此在隔离比对的情况下，商标标识的整体外观近似。同时，争议商标与引证商标两者指定使用商品虽不为同一类似群组，但均为穿戴类商品，商品及生产商品的企业关联性极强，因此，二者指定使用的商品应为关联商品；其在市场上的共同使用易使消费者对其商品来源产生混淆、误认。故争议商标与引证商标构成近似商标。由于争议商标申请注册前，七好公司的引证商标已有一定知名度，加之两公司均为服装、鞋帽类商品的生产企业，两企业之间具有较强的关联性，故你公司对七好公司的引证商标应当知晓，由于七好公司的引证商标“鸟图形”使用在先，争议商标标识的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于《商标法》第四十一条第一款规定的采用不正当手段注册的情况。综上，第2577号裁定和一审判决关于上述事实的确认不符合《商标法》第二十八条和第四十一条第一款的规定，应予撤销。因此二审法院判决撤销一审判决和第2577号裁定。

另查明，根据你公司提交的证据可以看出，你公司在鞋类商品上不仅注册了争议商标等“鸟图形”商标，而且还于2000年和2001年分别注册了“TUCANO”和“啄木鸟”商标，使用时常将“鸟图形”、“TUCANO”和“啄木鸟”并列使用。通过经营，你公司产品和商标具有一定知名度。七好公司提交的证据证明引证商标经其在大陆的授权许可使用和广告宣传，在争议商标申请日前具有一定的知名度。之后，引证商标的使用规模进一步扩大，目前具有较高知名度。

再查，七好公司向商标评审委员会提出撤销争议商标申请时，主张争议商标系对引证商标鸟图形的抄袭摹仿侵犯了其著作权，还主张你公司以“啄木鸟”为字号，会引起进一步的混淆，属于不正当的竞争行为，但并未明确主张争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定。七好公司不服第2577号裁定提起一审诉讼时也未主张商标评审委员会漏审或就此问题提出相关异议。

本院经审查认为：

一、关于《商标法》第四十一条第一款的适用

首先，商标争议为依请求启动的程序，争议理由一般限于当事人主张。与之相应的诉讼也仅限于行政裁决的审查，一般不能引入新的事由对商标注册合法性进行审查判断。从查明的事实看，七好公司在对争议商标提出撤销申请时，并未主张争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款的规定，商标评审委员会也并未就此进行审理，七好公司提出一审诉讼和二审上诉时也并未就此提出异议。在申请人未主张，商标评审委员会未进行评审的情况下，二审法院直接认定争议商标存在对引证商标的抄袭、摹仿，进而认定争议商标属于《商标法》第四十一条第一款规定的采用不正当手段注册，缺乏法律依据。其次，《商标法》第四十一条第一款所规定的“不正当手段”属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第四十一条第二款、第三款及《商标法》的其他相应规定进行审查判断。本案中，即使如二审法院认定，争议商标抄袭、摹仿引证商标，损害的也是七好公司的民事权益，并不属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，不构成《商标法》第四十一条第一款所规定的“不正当手段”。综上，二审法院认定争议商标违反《商标法》第四十一条第一款错误，本院予以纠正。

二、关于争议商标和引证商标是否构成类似商品上的近似商标

根据《商标法》规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。如果先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似，可以自在后申请注册的商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

本案中，争议商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的“鸟图形”虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。你公司关于争议商标与引证商标不近似，两者指定使用的商品不属于类似商品的主张不能成立。

《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。因此《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能突破的观点不能成立。事实上，商标评审委员会在一些评审案件中已经在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分外作出符合实际的裁决。因此你公司关于鞋和服装在《区分表》中被划分为非类似商品，不应突破的观点缺乏法律依据，本院不予支持。

需要强调的是，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此(2005)高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个案性，因此，个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

此外，关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。本案中，二审判决认定服装和鞋为关联商品，并进而认定争议商标违反《商标法》第二十八条的规定，这种表述容易使人误解为在类似商品之外又创设另一种商品关系划分，为此，本院予以纠正。

三、关于实际使用与商标应否撤销之间的关系

商标的真正价值源于实际使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的重要立法精神。因此，实际使用情况是商标授权确权案件中决定商标应否撤销的重要考虑因素之一。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。但是，商标授权确权程序的总体原则仍是遏制搭车抢注，保护他人在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。本案中，根据你公司提交的证据可以看出，你公司除了注册争议商标等与七好公司引证商标近似的系列“鸟图形”商标外，还在鞋类商品上注册了“TUCANO”和“啄木鸟”等商标，并且在实际经营过程中，还常常将“鸟图形”与“TUCANO”、“啄木鸟”等共同使用，而“TUCANO”是引证商标一的组成部分，“啄木鸟”恰好也是七好公司在服装等商品上的在先注册和在先实际使用的并具有一定知名度的商标。这样的情况说明你公司从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图。虽然通过你公司的经营和对争议商标的实际使用，你公司的产品和商标也具有较高的知名度，但是由于你公司与七好公司在经营活动中均使用差别不大的“鸟图形”以及相同的“TUCANO”、“啄木鸟”等商标，显然对于不了解内情的相关公众而言，会认为两者提供主体同一，或者存在特定联系，容易造成来源混淆，因此本案客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际。同时，虽然本案中引证商标权利人七好公司在《区分表》将服装与鞋划分为非类似商品的情况下，没有及时积极在鞋类商品上申请注册商标，在造成目前冲突的局面中也存在一定过失，但是，考虑到遏制搭车、避免混淆的基本原则以及你公司的主观意图和容易混淆误认的客观现实，加之你公司除争议商标外，还拥有其他实际使用的商标，撤销争议商标的注册并不会对你公司的经营造成实质性影响，你公司可以通过适当的方式延续多年经营所形成的商誉，并以此为契机创立自有品牌，尽量消除与七好公司商业标识的混淆可能性，故本院认为二审判决撤销争议商标的结论正确，应予维持。你公司关于争议商标已经大量使用，不应撤销的主张本院不予支持。

综上，本院认为，二审判决虽然在部分法律适用上存在不当之处，但结论正确，你公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，予以驳回。

特此通知。

（2012年6月15日中华人民共和国最高人民法院执行裁定书(2012)执复字第6号）

【裁判摘要】

在买受人与拍卖行的股东均系亲属的情况下，除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买人参与竞买，且进行了充分的竞价，否则可以认定拍卖行与买受人之间存在串通行为；买受人与拍卖行有串通行为，并明知标的物评估价格及成交价过低，则买受人与拍卖行对于拍卖导致与标的物相关的权利人的权利受侵害构成恶意。人民法院可以依法宣布拍卖无效或撤销拍卖。

申请复议人：广东龙正投资发展有限公司。住所地：广东省广州市东风西路187号时代国际大厦18楼。

法定代表人：张雄伟，该公司总经理。

申请复议人：广东景茂拍卖行有限公司。住所地：广东省广州市东风西路187号时代国际大厦17楼1708室。

法定代表人：张爱红，该公司总经理。

申请执行人：广州白云荔发实业公司。住所地：广东省广州市中山八路飞霞大厦311房。

法定代表人：潘志钊，该公司经理。

被执行人：广州广丰房产建设有限公司。住所地：广东省广州市广州大道北五号三楼。

法定代表人：简祖扬，该公司董事长。

被执行人：广州银丰房地产有限公司。住所地：广东省广州市广州大道北五号二楼。

法定代表人：简祖扬，该公司董事长。

被执行人：广州金汇房产建设有限公司。住所地：广东省广州市广州大道北五号三楼。

法定代表人：简祖扬，该公司董事长。

申请复议人广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司不服广东省高级人民法院(2011)粤高法执异字第1号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

本院查明：广州白云荔发实业公司（以下简称荔发公司）与广州广丰房产建设有限公司（以下简称广丰公司）、广州银丰房地产有限公司、广州金汇房产建设有限公司非法借贷纠纷一案，广东省高级人民法院（以下简称广东高院）于1997年5月20日作出(1996)粤法经一初字第4号民事判决，判令广丰公司、广州银丰房地产有限公司共同清偿荔发公司借款160 647 776.07元及利息，广州金汇房产建设有限公司承担连带赔偿责任。

广东高院在执行前述判决过程中，于1998年2月11日裁定查封了广丰公司名下的广丰大厦未售出部分的物业（首层全层；十六层全层；负一层除已售出的110㎡车位的部分；第五、六、八、九、十、十二、十三、十四层共71套房产，面积总计18851.86㎡）。次日，委托广东景茂拍卖行有限公司（以下简称景茂拍卖行）进行拍卖。同年6月，该院委托的广东粤财房地产评估所出具评估报告，结论为：广丰大厦该部分物业在1998年6月12日的拍卖价格为102 493 594元。后该案因故暂停处置。

2001年初广东高院重新启动处置程序，于同年4月4日委托景茂拍卖行对广丰大厦整栋进行拍卖。同年11月初，广东高院在报纸上刊登拟拍卖整栋广丰大厦的公告，要求涉及广丰大厦的所有权利人或购房业主，于2001年11月30日前向景茂拍卖行申报权利和登记，待广东高院处理。根据公告要求，向景茂拍卖行申报的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等，金额高达15亿多元，其中，购房人所缴纳的购房款逾2亿元。

2003年8月26日，广东高院委托广东财兴资产评估有限公司（即原广东粤财房地产评估所）对广丰大厦整栋进行评估。同年9月10日，该所出具评估报告，结论为：整栋广丰大厦（用地面积3009㎡，建筑面积34840㎡）市值为3445万元，建议拍卖保留价为市值的70%即2412万元。同年10月17日，景茂拍卖行以2412万元将广丰大厦整栋拍卖给广东龙正投资发展有限公司（以下简称龙正公司）。广东高院于同年10月28日作出(1997)粤高法执字第7号民事裁定，确认将广丰大厦整栋以2412万元转给龙正公司所有。2004年1月5日，该院向广州市国土房管部门发出协助执行通知书，要求将广丰大厦整栋产权过户给买受人龙正公司，“将广丰大厦房产有关买卖、转让、抵押、拆迁补偿等关系及其合约或协议等，概予以解除和注销”，并声明原广丰大厦的所有权利人，包括购房人、受让人、抵押权人、被拆迁人或拆迁户等的权益，由该院依法处理。龙正公司取得广丰大厦后，在原主体框架结构基础上继续投入资金进行续建，续建完成后更名为“时代国际大厦”。

2008年10月，广东省人民检察院根据举报对广丰大厦拍卖活动进行调查后认为，景茂拍卖行与买受人龙正公司由同一人实际控制，在广丰大厦拍卖中自卖自买，违反了《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）的有关规定；广东粤财房地产评估所对广丰大厦的两次评估结论，相差巨大，委托法院对此疏于监管，导致广丰大厦被低价拍卖，严重侵害已预购房屋的小业主利益等，要求广东高院依法处理。

2011年6月2日，广东高院作出(1997)粤高法执字第7-1号执行裁定，认定：景茂拍卖行和买受人龙正公司股东均系亲属，存在关联关系。广丰大厦两次评估价格差额巨大，第一次评估了广丰大厦约一半面积的房产，第二次评估了该大厦整栋房产，但第二次评估价格仅为第一次评估价格的35%，即使考虑市场变化因素，其价格变化也明显不正常。据景茂拍卖行报告，拍卖时有三个竞买人参加竞买，另外两个竞买人均未举牌竞价，龙正公司因而一次举牌即以起拍价2412万元竞买成功。但经该院协调有关司法机关无法找到该二人，后书面通知景茂拍卖行提供该二人的竞买资料，景茂拍卖行未能按要求提供；景茂拍卖行也未按照《拍卖监督管理暂行办法》第四条“拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案，……拍卖企业应当在拍卖活动结束后７天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案”的规定向工商管理部门备案。现有证据不能证实另外两个竞买人参加了竞买。综上，可以认定拍卖人景茂拍卖行和竞买人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条的规定，裁定拍卖无效，撤销该院2003年10月28日作出的(1997)粤高法执字第7号民事裁定。对此，买受人龙正公司和景茂拍卖行分别向广东高院提出异议。广东高院经审查，于2011年10月9日作出(2011)粤高法执异字第1号执行裁定，维持原裁定意见，驳回异议。两异议人向本院申请复议，请求撤销上述异议裁定和原裁定。

龙正公司和景茂拍卖行申请复议的理由合并概括如下：对广丰大厦前后两次评估的价值相差巨大的原因存在合理性，且两次评估均由法院委托评估机构进行，评估结果与拍卖行和买受人无关。拍卖保留价也是广东高院根据当时实际情况决定的，拍卖成交价是当时市场客观因素造成的，没有任何人为因素；按照《拍卖监督管理暂行办法》的规定，景茂拍卖行于广丰大厦拍卖前的2003年10月9日及拍卖后的10月22日到广州市工商行政管理局天河分局办理了备案登记，该局在备案表上盖章确认。景茂拍卖行不能提供另外两名竞买人的资料不违反《拍卖法》第五十四条第二款关于“拍卖资料保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年”的规定，广东高院要求拍卖行提供超过法定保管期限的文件并承担不能提供的法律后果，于法无据；法院将已预购登记的房产作为债权处理系法院过错，与申请复议人无关；拍卖广丰大厦是在广东高院的监督下进行的，拍卖过程公开、公正、合法，拍卖前曾四次在报纸上刊出拍卖公告。不存在拍卖行与买受人恶意串通、损害购房人和其他债权人利益的事实。没有证据证明龙正公司与拍卖行通过不正当手段排除其他竞买人参加拍卖。法律没有禁止拍卖行股东亲属的公司参与竞买，广东高院在没有证据的情况下，推定竞买人与拍卖行存在恶意串通、自买自卖行为是错误的。

本院认为：受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍卖，人民法院发现拍卖有错误的，有权宣布无效或予以撤销。本案中，广东高院查明买受人龙正公司与景茂拍卖行的股东均系亲属，两公司存在关联关系，对此申请复议人没有否认，本院予以确认。在景茂拍卖行与买受人之间因股东的亲属关系而存在关联关系的情况下，除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买人参与竞买，且进行了充分的竞价，否则可以推定景茂拍卖行与买受人之间存在串通。该竞价充分的举证责任应由景茂拍卖行和与其有关联关系的买受人承担。本案拍卖中仅一次叫价即以保留价成交，并无竞价。而买受人龙正公司和景茂拍卖行不能提供其他两个竞买人的情况。经审核，其复议中提供的向工商管理部门备案的材料中，并无另外两个竞买人参加竞买的资料。拍卖资料经过了保存期不是其不能提供竞买人情况的理由。据此不能认定有其他竞买人参加了竞买。故可认定景茂拍卖行与买受人龙正公司之间存在串通行为。鉴于本案拍卖系直接以评估机构确定的市场价的70%之保留价成交的，故评估价是否合理对于拍卖结果是否公正合理有直接关系。对广丰大厦的两次评估价格相差悬殊的问题，申请复议人不能提供合理解释，本院认可广东高院关于第二次评估结论明显不合理的认定。不论评估结果过低是否为两申请复议人的责任，其对标的物评估价格及成交价过低应属明知。本案中与广丰大厦相关的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等，总额达15亿多元，仅购房人登记所交购房款即超过2亿元。而本案拍卖价款仅为2412万元，对于没有优先受偿权的本案申请执行人毫无利益可言，明显属于无益拍卖。且拍卖后广东高院将与广丰大厦有关的所有权利负担一概除去，而将广丰大厦整栋房产移转给买受人，导致与广丰大厦相关的权利无法得到依法有效保护，侵害了与广丰大厦相关的权利人的合法权益。鉴于景茂拍卖行负责接受与广丰大厦相关的权利的申报工作，且买受人与其存在关联关系，故可认定景茂拍卖行与买受人对上述问题也应属明知。因此对于此案拍卖导致与广丰大厦相关的权利人的权利受侵害，景茂拍卖行与买受人龙正公司之间构成恶意。

综上，广东高院认定拍卖人景茂拍卖行和买受人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益，是正确的。(1997)粤高法执字第7-1号及(2011)粤高法执异字第1号执行裁定并无不当。申请复议人的复议理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

驳回申请复议人广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司的复议请求。

本裁定为终审裁定。

（2012年3月23日中华人民共和国最高人民法院赔偿委员会国家赔偿决定书(2011)法委赔字第3号）

【裁判摘要】

人民法院在执行程序中，在审查发现原执行行为所依据的当事人执行和解协议因侵犯案外人合法权益而存在重大瑕疵，案外人提出的执行异议成立的基础上，对原执行行为以裁定形式予以撤销，将不属于法律文书指定交付特定物的争议房产，回复至执行之前状态。该裁定及其行为，不属于国家赔偿法以及最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定的违法侵权情形。

赔偿请求人：国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部。住所地：海口市龙昆北路2号龙珠大厦13层B座。

负责人：童君扬，该营业部总经理。

委托代理人：闫继传，海南东方国信律师事务所律师。

委托代理人：巫刚，国泰君安投资管理股份有限公司职员。

赔偿义务机关：海南省高级人民法院。住所地：海口市龙昆南路123号。

法定代表人：董治良，该院院长。

委托代理人：王志刚，该院干部。

委托代理人：胡春城，该院干部。

赔偿请求人国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部（以下简称国泰海口营业部）不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）2011年7月4日作出的(2011)琼法赔字第1号赔偿决定，向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本院赔偿委员会依法对本案进行了审理，现已审理终结。

国泰海口营业部向本院赔偿委员会提出的请求为：1.撤销海南高院(2011)琼法赔字第1号赔偿决定；2.依法确认海南高院(1999)琼高法执字第9-16号民事裁定及其执行行为违法〔因2003年9月16日，海南高院作出的(1999)琼高法执字第9-17号民事裁定将该案原以(1999)琼高法执字第13号作出的裁定文号均变更为(1999)琼高法执字第9号，故本决定涉及的原(1999)琼高法执字第13-10、13-11、13-12、13-13、13-16号民事裁定，均统一表述为(1999)琼高法执字第9-10、9-11、9-12、9-13、9-16号民事裁定，并分别简称为9-10、9-11、9-12、9-13、9-16号裁定〕；3.请求返还被违法执行回转的海口市景瑞大厦7049.94平方米的房产及其孳息，并赔偿损失。其主要理由是：

1.根据民事诉讼法第二百一十条的规定，人民法院已执行完毕的判决、裁定和调解书被依法撤销后，方可进行执行回转。海南高院9-16号裁定作出时，该院琼民一终字第2号民事判决和海口市中级人民法院（以下简称海口中院）(2001)海中法民初字第77号民事判决尚具有法律效力。因此，海南高院在未依法对原生效判决以及该院9-11、9-12、9-13号裁定进行再审的情况下，作出9-16号裁定并据此执行回转，违反法律规定，应予确认违法。

2.根据《海南省高级人民法院执行工作若干问题的暂行规定》第四条“执行标的物已处理完毕，案外人再对标的物提出异议的，执行法院不再审查，但应告知案外人可按新争议，通过诉讼程序处理”之规定，海南高院9-16号裁定认定案外人异议理由成立，在本案执行标的物已处理完毕的情况下，撤销9-11、9-12、9-13号裁定，将已执行到国泰海口营业部名下的房产予以执行回转的行为，违反该规定。

3.国泰海口营业部申请海南高院执行已生效的(1998)琼经初字第8号民事判决，至国泰海口营业部依照海南高院9-11号裁定将抵债房产的产权办理变更登记至自己名下并缴纳相关税费后，国泰海口营业部已合法取得该抵债房产的所有权，其物权应受法律保护。而案外人关闭海南发展银行清算组（以下简称海发行清算组）和海南创仁房地产有限公司（以下简称创仁公司）所拥有的普通债权不能对抗该项物权。

4.根据国家赔偿法第三十八条的规定，海南高院9-16号裁定违法撤销原正确、合法、有效的9-11、9-12、9-13号裁定，造成国泰海口营业部已合法取得的房产丧失，对此应予以国家赔偿。

5.根据最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十三条之规定，请求依法指令海南高院对其作出9-16号裁定的合法性予以举证。

海南高院向本院赔偿委员会答辩认为：1.国泰海口营业部认为该院9-16号裁定违法及应予赔偿的理由不能成立；2.该院9-16号裁定，实际上并未以海口中院(2003)海中法民再字第37号民事判决为依据；3.国泰海口营业部的债权已转让并由国泰君安投资管理股份有限公司（以下简称国泰投资公司）在海南国际租赁有限公司（以下简称海国租公司）破产清算案中申报债权，不应再申请国家赔偿。其主要理由是：

1.国泰海口营业部认为该院9-16号裁定违法及应予赔偿的理由不能成立。（1）该院9-16号裁定仅是纠正此前执行裁定的错误，并未改变原执行依据，无须经过审判监督程序。（2）国泰海口营业部申请执行的依据是该院(1998)琼经初字第8号判决，该判决确定的证券回购款及利息是其合法债权及申请执行标的。而本案原执行程序所涉及的景瑞大厦的部分房产（以下简称争议房产），并非国泰海口营业部经判决确定的债权。（3）第三人海南中标物业发展有限公司（以下简称中标公司）向该院提供的争议房产，是其早已转让给原金通城市信用社（该信用社于1997年12月并入海南发展银行，1998年海南发展银行被关闭，其债权债务由海发行清算组负责）的房产。后经海发行清算组多次申诉，该院发现并以9-16号裁定对原执行行为予以纠正。因此，该院9-16号裁定及其执行行为，只是使争议房产回复至执行案件开始时的产权状态，该行为与国泰海口营业部经判决确定的债权，及其尚不明确的损失主张之间没有因果关系。

2.该院9-16号裁定及其执行行为，并未以海口中院(2003)海中法民再字第37号民事判决为依据，仅是在统一司法原则下的吻合。该院赔偿决定表述中的“理当”二字，不应理解为“依据”。 

3.国泰海口营业部经判决确定的债权，在该院2006年8月4日作出(1999)琼高法执字第9-18号终结执行裁定前，即已转让给国泰投资公司，且国泰投资公司在海国租公司破产清算案中已就该债权依法进行了申报，故国泰海口营业部不应再申请国家赔偿。

本院赔偿委员会经审理查明：

1998年9月21日，海南高院针对该院受理的原告国泰证券有限公司海口营业部（赔偿请求人国泰海口营业部的前身，以下统称为国泰海口营业部）诉被告海国租公司证券回购纠纷一案，作出(1998)琼经初字第8号民事判决。该判决主文如下：1.海国租公司向国泰海口营业部支付证券回购款本金人民币3620万元和该款截止到1997年11月30日的利息人民币16 362 296元；2.海国租公司向国泰海口营业部支付证券回购款本金3620万元的利息，计息方法为：从1997年12月1日起至付清之日止按年息18%计付；3.驳回国泰海口营业部的其他诉讼请求。

1998年12月，国泰海口营业部申请海南高院执行该判决。海南高院受理该案后，向海国租公司发出执行通知书。经查海国租公司无财产可供执行。海国租公司向海南高院提供其对第三人中标公司享有到期债权的线索。海南高院遂向中标公司送达履行到期债务通知书。中标公司在指定的15日履行期限内未提出异议，且予以认可，并表示愿意以其所有的景瑞大厦部分房产直接抵偿给国泰海口营业部，以偿还其欠被执行人海国租公司的部分债务。海南高院于2000年6月13日作出9-10号裁定，查封中标公司所有的位于景瑞大厦的部分房产，并于当日予以公告。

2000年6月29日，国泰海口营业部、海国租公司和中标公司共同签订《执行和解书》。约定内容如下：1.海国租公司、中标公司以中标公司所有的位于海口市国贸大道1号景瑞大厦部分房产抵偿国泰海口营业部的债务；2.抵债房产包括：景瑞大厦写字楼第七层、第八层、第九层、第十七层共计面积4440.61平方米，公寓楼第五层、第六层、第七层、第八层及第九层901号房共计面积2759.45平方米，公寓楼一楼营业厅面积882.36平方米，以上总面积为8082.42平方米；3.抵债价格为均价每平方米人民币5737元，抵债总额为4636.76万元；4.本协议经海南高院裁定认可后，抵债房产权归属国泰海口营业部所有，国泰海口营业部办理房产手续时，海国租公司、中标公司负有协助义务。

2000年6月30日，海南高院作出9-11号裁定。该裁定认为：“本院依据已经发生法律效力的海南省高级人民法院(1998)琼经初字第8号民事判决书，于1999年1月18日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人于1999年1月23日前履行，但被执行人至今未履行生效法律文书所确定的义务，经查，被执行人无财产可供执行，但其向本院提供对第三人享有到期债权人民币二亿多元的证据材料，据此，本院依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条之规定，于2000年6月14日向第三人送达本院(1999)琼高法执字第13-4号履行到期债务通知书，责令第三人在收到通知之日起15天内向申请执行人履行其对被执行人所负的债务人民币6900万元。第三人在通知指定的15天的期限内未提出异议，且承认欠被执行人二亿多元人民币债务，第三人表示愿意将其位于海口市国贸大道1号景瑞大厦部分房产直接抵偿给申请执行人，以偿还其欠被执行人的部分债务。2000年6月29日，申请执行人、被执行人和第三人三方当事人自愿达成了和解协议。根据此协议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十五条之规定，裁定如下：一、强制执行被执行人对第三人享有的到期债权人民币6900万元。二、按照申请执行人、被执行人、第三人三方当事人的协议，将第三人海南中标物业发展有限公司位于海口市国贸大道1号（国贸大道与龙昆北路交接口处）海南景瑞大厦（原名海南糖烟酒大厦）下列房产：A座（写字楼）第七层、第八层、第九层，每层面积均为1150.09㎡，第十七层，面积990.34㎡，A座面积共计4440.61㎡；B座（公寓楼）：一楼营业厅，面积882.36㎡，第五层，面积625.03㎡，第六层、第七层、第八层，每层面积均为647.02㎡，第九层901房，面积151.22㎡。B座面积共计3599.67㎡。上述房产总面积为8040.28㎡（以房管部门核准的面积为准）。按每平方米均价人民币5766.9元的价格，共计人民币4636.76万元，抵偿给申请执行人国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部。三、解除对上述房产以及B座902、903、904房的查封。”该裁定作出后，鉴于其中部分房产已被其他法院执行的情况，海南高院执行该裁定时实际抵债房产面积为7049.94平方米，每平方米均价人民币5766.90元，抵债金额为40 656 298元。

在办理过户手续过程中，案外人海发行清算组和创仁公司以海南高院9-11号裁定抵债的房产属其所有，该裁定损害其合法权益为由，向海南高院提出执行异议。海南省人民检察院也向海南高院发出(2001)琼检民行意字第1号检察意见书，认为中标公司、海国租公司在与国泰海口营业部达成的《执行和解书》中，隐瞒真实，将已售于他人的房产用于抵债，属中标公司与海国租公司恶意串通，严重损害了海发行清算组的合法权益，建议海南高院对9-11号裁定进行复查。海南高院经审查，分别于2000年9月6日、2001年5月16日作出9-12号、9-13号裁定，驳回了海发行清算组和创仁公司的异议。2002年3月14日，国泰海口营业部依照海南高院9-11号裁定将上述抵债房产的产权办理变更登记至自己名下，并缴纳相关税费1 530 647.19元。

海发行清算组、创仁公司不服海南高院9-12号、9-13号裁定，向海南高院申诉。海南高院经复查后于2003年7月31日作出9-16号裁定。该裁定认为：创仁公司作为发展商将景瑞大厦的房产出售给中标公司，中标公司将购得的景瑞大厦房产又部分出售给海南发展银行（原金通城市信用社），海南发展银行（以下简称海发行）已向中标公司支付了购房总款的69%即44 830 018.96元。根据民法公平原则和结合海南省审理房地产高潮时期商品房预售纠纷案件的审判实践，合同不能履行，买方付了大部分价款，卖方又无力退款的，应按所付价款给付房屋的原则处理。9-11号裁定将海发行向中标公司购买并已付大部分价款的房产当作中标公司房产抵债归国泰海口营业部，损害了海发行的利益，确属不当。海发行清算组的异议理由成立，9-11号、9-13号裁定应予撤销，已执行到国泰海口营业部名下的景瑞大厦房产应予回转。关于创仁公司的异议，由于9-11号裁定应予撤销，9-12号裁定自应随之撤销，创仁公司异议主张需通过诉讼程序解决。因海南高院针对海发行清算组诉中标公司购房确权纠纷一案已发回海口中院重审，故创仁公司可以第三人参加该诉讼，请求一并解决。综上认定，裁定如下：1.撤销9-11号、9-12号、9-13号裁定；2.将产权证已办理至国泰海口营业部名下的位于海口市龙昆北路国贸大道1号景瑞大厦A座（写字楼）七、八、九层，B座（公寓楼）一楼营业厅、五、六、七、八、九层（仅901）面积共计7049.94平方米的房产回转过户至创仁公司名下。

因海南高院9-16号裁定将争议房产回转至创仁公司名下。2005年6月，国泰海口营业部向海口市地方税务局申请退税，海口市地方税务局将契税1 219 692.25元退还国泰海口营业部。

2006年8月4日，海南高院作出(1999)琼高法执字第9-18号民事裁定，以海国租公司已被裁定破产还债，海国租公司清算组请求终结执行的理由成立为由，裁定该院(1998)琼经初字第8号民事判决终结执行。

另查明：2001年7月9日，海发行清算组就原金通城市信用社向中标公司购房一事向海口中院提起房屋确权之诉。海口中院作出(2001)海中法民初字第77号民事判决，判决售房合同有效并予以解除，由中标公司向海发行清算组返还购房款、利息及违约金。海发行清算组不服提出上诉。海南高院于2002年7月3日作出(2002)琼民一终字2号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2003年10月20日，海南高院作出(2003)琼民再终字第29-2号民事裁定，撤销该院(2002)琼民一终字第2号民事判决和海口中院(2001)海中法民初字第77号民事判决，将房屋确权案件发回海口中院重审。海口中院经重审后，针对以海发行清算组为原告，中标公司为被告，创仁公司为第三人的房屋确权纠纷一案，于2004年12月18日作出(2003)海中法民再字第37号民事判决。判决主文如下：1.确认创仁公司享有景瑞大厦A座（写字楼）七、八层全部、九层1085平方米，共3385平方米房屋的所有权；2.确认海发行清算组享有景瑞大厦一楼商场建筑面积882.86平方米、A座（写字楼）第九层65平方米、第十、十五、十六层、B座（公寓楼）第五、六、七、八层、九层901号房屋的所有权。创仁公司在本判决生效之日起三十日内直接将上述房屋交付给海发行清算组，并协助办理房屋产权过户手续；3.驳回海发行清算组的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。

再查明：2001年12月12日，国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰证券公司）与上海国有资产经营有限公司（以下简称上海国资公司）签订了债权转让协议，约定由国泰证券公司将其拥有的，账面值约为31.25亿元的债权，包括债权所附带的利息、违约金、损失赔偿等权利一并转让给上海国资公司。债权转让价格以评估价值为依据，为18亿元。上海国资公司向国泰证券公司支付14亿元，剩余的4亿元记为上海国资公司对国泰证券公司的负债，协议生效的五年内还清。经国泰海口营业部的委托代理人巫刚证实，该转让债权中包含国泰海口营业部因(1998)琼经初字第8号民事判决确定的债权。2004年7月27日，上海国资公司、国泰证券公司以及国泰投资公司三方签订协议，约定由国泰证券公司将原转让给上海国资公司的债权转让给国泰投资公司。

2005年11月29日，海国租公司向海口中院申请破产清算。2006年3月17日，海口中院裁定其破产清算。在海国租公司破产清算过程中，国泰证券公司、国泰证券公司天津赤峰道营业部、国泰投资公司，分别向海国租公司管理人申报了债权，申报金额分别为9 598 800元、91 120元、145 091 724元。国泰投资公司申报的债权中，包含了其受让的国泰海口营业部因(1998)琼经初字第8号民事判决确定的债权。海口中院针对上述申报的债权分别作出(2005)海中法破字第4-140号、4-156号、4-332号民事裁定，裁定确认国泰证券公司债权为8 538 080元，国泰证券公司天津赤峰道营业部债权为91 120元，国泰投资公司债权为142 604 197.72元。

根据海国租公司破产财产分配方案显示，海国租公司破产清偿第三顺序的普通破产债权225家，分配金额为零，比例为零。2009年3月31日，海口中院作出(2005)海中法破字第4-350号民事裁定，以破产人海国租公司的破产财产已分配完结，目前已无财产可供分配，依法应终结破产程序为由，裁定终结破产人海国租公司破产清算程序。

2010年12月27日，国泰海口营业部以海南高院错误执行为由向该院申请国家赔偿。2011年7月4日，海南高院作出(2011)琼法赔字第1号赔偿决定。该决定认为：根据国家赔偿法第三十八条的规定，执行行为错误才能要求国家赔偿。本案中，国泰海口营业部提出的三项请求，实际上均是对海南高院9-16号裁定不服，也就是认为9-16号裁定错误。对此，国泰海口营业部只能依法通过申诉途径解决，事实上，国泰海口营业部已就此向最高人民法院提出申诉。其以9-16号裁定错误为由请求赔偿没有法律依据。此外，国泰海口营业部认为9-16号裁定之所以错误，是因为其撤销了海南高院9-11号、9-12号及9-13号裁定，并与海口中院作出的(2001)海中法民初字第77号民事判决和海南高院作出的(2002)琼民一终字第2号民事判决认定的事实相矛盾，且9-11号、9-12号及9-13号裁定均是正确的。海南高院已查明的事实表明，尽管海口中院作出的(2001)海中法民初字第77号民事判决未支持海发行有关将本案所涉部分房产产权确认归其所有的请求，且海南高院作出的(2002)琼民一终字第2号民事判决也维持了该判决。但该两项判决均已经依法再审，被海口中院作出的(2003)海中法民再字第37号民事判决予以撤销，(2003)海中法民再字第37号民事判决并已确认本案所涉房产产权分别归属于创仁公司和海发行，该判决已生效。依据民事诉讼法第二百一十条的规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。据此，海南高院在(2001)海中法民初字第77号民事判决和(2002)琼民一终字第2号民事判决被依法撤销，且(2003)海中法民再字第37号民事判决生效后，理当依法作出执行回转的裁定，将涉案房产予以执行回转。国泰海口营业部主张海南高院执行回转错误没有事实和法律依据。现海国租公司已被裁定破产还债，国泰海口营业部可依法行使权利，主张权益。综上，国泰海口营业部请求海南高院予以国家赔偿的理由不能成立。据此决定，对国泰海口营业部提出的赔偿申请予以驳回，不予赔偿。

上述事实，国泰海口营业部及海南高院均无异议，并有(1998)琼经初字第8号民事判决书，(1999)琼高法执字第9-10号、9-11号、9-12号、9-13号、9-16号、9-17号、9-18号民事裁定书，(2001)琼检民行意字第1号检察意见书，(2003)海中法民再字第37号民事判决书，(2005)海中法破字第4-140号、4-156号、4-332号、4-350号民事裁定书，(2011)琼法赔字第1号赔偿决定书等文书；以及国泰海口营业部、海国租公司、中标公司三方签订的《执行和解书》，国泰证券公司、上海资产公司签订的《债权转让协议》，国泰证券公司、上海资产公司、国泰投资公司签订的《协议书》，国泰海口营业部《关于国泰君安证券有限公司债权置换的情况说明》、《关于景瑞大厦抵债房产缴税及退税情况的说明》等材料在案佐证。

本院赔偿委员会认为，本案争议焦点在于海南高院9-16号裁定之性质，国泰海口营业部所称损害结果之实质，以及该结果与海南高院9-16号裁定及其行为之间是否具有因果关系。本院赔偿委员会基于上述事实，认定如下：

1.海南高院9-16号裁定之性质审查。

海南高院在执行(1998)琼经初字第8号民事判决过程中，根据被执行人海国租公司提供的线索，在第三人中标公司对到期债务予以认可，且隐瞒其与案外人已签订售房合同并收取大部分房款的事实，以及国泰海口营业部、海国租公司及中标公司达成《执行和解书》的情况下，以裁定形式对三方和解协议予以认可，并将争议房产予以执行。嗣后，案外人海发行清算组、创仁公司提出执行异议，经海南高院裁定驳回后对争议房产提出房屋确权之诉，并多次提出执行异议的申诉，海南高院经重新审查，认为海发行清算组、创仁公司提出的执行异议理由成立，作出9-16号裁定，对原执行行为予以纠正，将争议房产回复至执行之前状态。以上执行行为发生在1998年至2003年之间，应当适用1991年《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定。根据1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条、第73条的规定，海南高院9-16号裁定系在执行程序中对案外人提出的执行异议审查成立的基础上，对原执行裁定予以撤销，将不属于法律文书指定交付特定物的争议房产回复至执行之前状态。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条“判决、裁定确有错误”中的判决、裁定，是指作为执行依据的原生效判决或者裁定，不包括执行程序中作出的裁定。海南高院9-16号裁定，未改变原执行依据，无需经过审判监督程序，且该裁定及其行为，亦不属于1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定的执行回转情形。虽然海南高院在作出9-16号裁定及该院对原房屋确权之诉启动再审程序的前后衔接及具体操作上有所不妥，但综观全案情况，该裁定及其行为不违反1991年《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，且经生效的海口中院(2003)海中法民再字第37号民事判决所认定的内容予以印证，其实体处理并无不当。因此，海南高院9-16号裁定及其行为，不属于国家赔偿法及其司法解释规定的违法侵权情形，国泰海口营业部提出的该裁定应予确认违法的理由不成立。

2.国泰海口营业部所称损害结果之实质，以及该结果与海南高院9-16号裁定及其行为之间是否具有因果关系。

海南高院(1998)琼经初字第8号民事判决书判决海国租公司向国泰海口营业部承担的是金钱给付义务，而非争议房产的给付义务。即国泰海口营业部依法享有的债权是证券回购款本金及利息，而非争议房产。对争议房产的执行，是海南高院在认可三方《执行和解书》的情况下，为实现国泰海口营业部的合法债权而采取的具体执行措施。被执行人海国租公司没有清偿债务的能力，因其对第三人中标公司享有到期债权，中标公司对此未提出异议并认可履行该债务，且隐瞒其与案外人已签订售房合同并收取大部分房款的事实，与国泰海口营业部及海国租公司三方达成《执行和解书》，因侵犯案外人合法权益而存在重大瑕疵，海南高院据此作出的9-11号裁定，以及国泰海口营业部据此取得的争议房产产权不应受到法律保护。海南高院9-16号裁定对9-11号裁定予以撤销，将争议房产回复至执行之前状态，该行为亦经生效的海口中院(2003)海中法民再字第37号民事判决所认定的内容予以印证，其实体处理并无不当。因此，国泰海口营业部申请认为其已合法取得争议房产的物权，海南高院9-16号裁定侵犯其合法物权的理由不成立。国泰海口营业部经判决确定的债权未得以实现的实质在于，被执行人海国租公司没有清偿债务的能力，国泰海口营业部及其债权受让人虽经破产债权申报，仍无法获得清偿，第三人中标公司在履行到期债务时存在过错，三方《执行和解书》因侵犯案外人合法权益而存在重大瑕疵，据此作出的原执行行为应予依法纠正。因此，国泰海口营业部经判决确定的债权未得以实现，与海南高院9-16号裁定及其执行行为之间无法律上的因果联系。

综上，海南高院9-16号裁定及其执行行为，不属于国家赔偿法及其司法解释规定的违法侵权情形。国泰海口营业部申请的相关事项及理由，缺乏法律依据，不应予以支持。海南高院(2011)琼法赔字第1号赔偿决定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十四条第三款、第二十九条、第三十八条，最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第二条，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十九条第（一）项、第二十条之规定，本院赔偿委员会决定如下：

维持海南省高级人民法院(2011)琼法赔字第1号赔偿决定。

本决定为发生法律效力的决定。

【裁判摘要】

出于非法占有他人财物的目的，以虚构“医院、专家、神药”，假冒病患、导医、医生、收费员、药品发放员等身份，骗取被害人财物的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

公诉机关：上海市虹口区人民检察院。

被告人：陈新金。因涉嫌诈骗犯罪于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：余明觉。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：肖灿。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左兴华，曾用名左新华。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左运娥。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：范云华。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华犯诈骗罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华伙同易栋梁、汤春耕、谢新屋（均另案处理）等人，经事先预谋，形成诈骗犯罪团伙，于2009年3月至6月间，在由易栋梁、汤春耕等人开设的位于本市北海宁路30号2楼华夏联合基因健康检测技术服务中心内，以“治病”为名，由陈新金全面负责该中心的日常管理并安排角色分工，范云华等人负责将各被害人从上海市复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院等正规医院骗至该中心“治病”，左运娥负责在该中心1楼假扮导医，将多名被害人引至2楼门诊室，肖灿负责挂号收费，余明觉负责冒充“余教授”为被害人看病开处方，左兴华等人负责配送药物至该中心，先后骗取被害人程亚、张贵瑛、沈五男等200余人的高额药费。其中：陈新金、肖灿、左兴华诈骗金额共计人民币 539 822元，余明觉诈骗金额共计人民币 396 755元，左运娥诈骗金额共计人民币 468 317元，范云华诈骗金额共计人民币 24 225元。陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，其中：陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥诈骗数额特别巨大；范云华诈骗数额较大，均应当根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，对陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人左兴华、范云华对指控事实无异议。

被告人陈新金辩称：其与其他几名被告人一样，是在2009年2月底受易栋梁、汤春耕雇佣，到华夏联合基因健康检测技术服务中心工作，为他人提供健康咨询，中心是应病人的要求开处方，病人可到外面药房配药，也可由服务中心帮助配药，目的是帮助病人治疗疾病，并非骗钱；该中心并非由其管理，其余几名被告人也并非由其安排岗位，当日收取的药费根据约定提成 18%给汤春耕管理的药房，提成55%给“医托”，每天给被告人余明觉报酬、伙食费计 110元，除去日常开销及支付其余人的工资，余款暂由其保管；起诉书指控骗取200余人、金额计53万余元不实，且收取的药费有部分事后已退还被害人；另其曾于 2009年5月8日至5月29日，因妻子生病住院而回老家，这段时间服务中心内所发生的事与其无关。

被告人余明觉辩称：其原在外地企业担任厂医后退休，在2009年2月底，经他人介绍至华夏联合基因健康检测技术服务中心工作，为他人提供健康咨询，其他人称其为“教授”或“余医生”，而其没有自称“教授”，且其是应病人的要求才开处方，病人在何处抓药及药费多少均不知悉，其只开出过20余张处方，被告人陈新金每日给其报酬、伙食费计110元，另其曾于2009年 5月18日晚至5月29日回过老家，起诉书指控其骗取200余人、金额计39万余元证据不足。

被告人肖灿辩称：经他人介绍，其于 2009年2月底到华夏联合基因健康检测技术服务中心工作，由被告人陈新金安排其负责挂号、收费，并将病人带至“余医生”处看病，每月工资均由陈新金发放，包括5月份工资，工作一个月后即感到该服务中心不正常，但其不知道陈新金等人是在骗钱，另其曾于2009年3月15日至4月25日离开过服务中心。

被告人左运娥辩称：其是2009年4月底到华夏联合基因健康检测技术服务中心，由被告人陈新金安排在一楼做导医，同年5月中旬回过老家，6月3日返沪后又至该中心做导医直至被抓；被告人范云华等人经常带病人来看病，并问其“余教授在吗?”，其知道范云华等人是故意做给病人看的，但仍告知范云华等人及病人“余教授”在二楼，但其并不知道陈新金、余明觉等人是在诈骗。同时，左运娥对同案犯陈新金称在6月上旬曾发给其5月份工资 2000元不持异议。

被告人陈新金的辩护人辩称：华夏联合基因健康检测技术服务中心虽无“医疗机构执业许可证”，但被告人余明觉曾系医生，在本案中也确曾为各被害人“搭脉”治病，故本案应以非法行医论处；公诉机关指控陈新金参与诈骗的金额为人民币53万余元证据不足，且应扣除部分被害人事后发现被骗而退款的金额。

被告人余明觉的辩护人辩称：余明觉主观上无诈骗故意，其是应聘至华夏联合基因健康检测技术服务中心工作，每日领取报酬，未参与分赃，事先亦未与被告人陈新金等人预谋实施诈骗，虽他人称余明觉为“教授”，但余明觉本人未对病人自称为“教授”，且余明觉曾系医生，有资格为病人看病，至于陈新金等人是如何收费、发药骗取被害人钱财，余明觉并不知情，另公诉机关指控余明觉所开“处方”金额为39万余元证据不足。

被告人肖灿的辩护人辩称：现有证据指控肖灿参与诈骗的金额为53万余元证据不足，且有部分被害人的病被告人余明觉可医治，此数额应予扣除；另肖灿在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且案发后肖灿交代态度较好，建议对肖灿减轻处罚。

被告人范云华的辩护人辩称：范云华非华夏联合基因健康检测技术服务中心工作人员，事先也未与被告人陈新金等人预谋结伙诈骗，范云华是介绍病人去看病，系“医托”，现行法律没有规定“医托”构成犯罪；另介绍病人至华夏联合基因健康检测技术服务中心看病的不止范云华1人，故公诉机关指控范云华诈骗的数额证据不足。

上海市虹口区人民法院一审查明：

被告人陈新金于2009年3月始，在由易栋梁、汤春耕（均另案处理）等人开设的位于上海市北海宁路30号2楼华夏联合基因健康检测技术服务中心内，与谢某（另案处理）等人纠集被告人余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华等人，以“专家治病”为名，将低价的普通中药材，冒充治疗妇科疾病等的“专科药”，通过开具“处方”的方法，以高额的价格“配售”给各被害人骗取其钱财。其中：陈新金全面负责该中心的日常管理并结账分配赃款；范云华等人负责在上海市复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院门口，探知被害人的病因后即谎称“也曾得此病，现已由专家治好，愿帮助介绍该专家为被害人看病”，将原欲至上述医院看病的各被害人，骗至华夏联合基因健康检测技术服务中心“治病”；左运娥负责在该中心1楼假扮导医，将被害人指引至2楼门诊室；肖灿负责挂号、收费，并将“处方”传真至“药房”；余明觉冒充“余教授”为被害人看病开“处方”；左兴华根据肖灿传真的“处方”负责将药送至该中心，再取回给范云华等人的药；至2009年6月 18日，各被告人结伙先后骗取被害人程亚、张贵瑛、沈五男等50人的高额药费，其中：陈新金、肖灿、左兴华参与诈骗金额共计人民币166 386元；余明觉参与诈骗金额共计人民币105 166元；左运娥参与诈骗金额共计人民币69 271元；被害人程亚、沈五男、简秀娟、杨晓慧、章荣娥、庄春燕、朱红华系由范云华诱骗至上述中心“治病”，被骗金额共计人民币21 932元。

2009年6月18日，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华在本市北海宁路30号被公安人员抓获。案发后，公安机关将缴获的部分赃款发还被害人程亚、张贵瑛。

以上事实，有公诉机关提供的被害人程亚、张贵瑛、沈五男、李燕花、盛有珍、孙翠玲、薛静丽、候颖慧、简秀娟、杨晓慧、杜云华、章荣娥、何利君、励方永、杜萱、庄春燕、张继年、周鱼鲤、陶爱蓉、黄田菊、谷婷、卓海珍、朱红华、沈科、虞科梅、张文娟、林满香、於燕儿、周清松、张三毛、陈爱娟、俞其观、仲坤、祝庆芝、姜晓丽、丁春叶、盛志燕、张晓文、沈三妹、高莹杰、曹国峰、吴德军、肖赛燕、陈冬春、吴丽琴、宣亚萍等人陈述及部分辨认笔录，证人易栋梁、汤春耕证言，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华辨认笔录，上海市公安局虹口分局出具的《调取证据清单》、《扣押、发还物品清单》，复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院出具的证明，查获的华夏联合基因健康检测技术服务中心咨询手册、每日病人治病情况登记表、记账单、处方单、房屋租赁合同等书证，上海市地方税务局杨浦分局出具的《统一发票鉴定证明》，上海雷允上药业有限公司药品销售分公司出具的《关于部分配方药物的分析鉴定》，上海市虹口区卫生局出具的《行政处罚决定书》等证据为证。上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，足以认定。

本案一审的争议焦点是：诱使患者至无资质的健康中心就诊并出售高价劣药的行为是否构成犯罪及犯罪数额如何确定。

上海市虹口区人民法院一审认为：

本案中，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中：陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥诈骗数额巨大；被告人范云华诈骗数额较大；其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华犯诈骗罪罪名成立。

被告人陈新金等人为获取钱财，明知被告人余明觉非中医师专家，且无医师执业证书，仍纠集被告人余明觉、肖灿、左兴华、左运娥、范云华等人，由范云华虚构事实，将各被害人骗至上述“中心”内，以“治病”为名将低价的普通中药材，冒充“专科药”后以高额的价格“配售”给各被害人；余明觉明知自己无医师执业证书，不得从事医疗活动，且无治疗各种专科疾病的特长，为获取钱财，在明知各被害人系被“医托”骗至其处“治病”的情况下，仍冒充“教授”，仅通过简单询问及“搭脉”后，即开具所谓的针对各种专科疾病的特效药“处方”，使各被害人误以为获得了中医专科专家的“治疗”，案发后各被害人均证实：余明觉等人开具的中药服用后所患疾病并无好转，由此证明余明觉所开的“药”并非对症下药；故陈新金、余明觉主观上具有诈骗的故意。肖灿、左兴华、左运娥明知各被害人系被范云华等人诱骗至上述“中心”内，且陈新金、余明觉等所谓的“治病”形迹可疑，但仍制造假象帮助掩盖事实，说明肖灿、左兴华、左运娥主观上亦具有诈骗的故意。范云华虽非陈新金所雇佣，但为获取钱财，范云华与陈新金等人结伙，在明知余明觉等人非中医师专家的情况下，仍虚构事实将各被害人骗至上述“中心”内“治病”，事后获取高额医药费提成，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处。根据刑法第三百三十六条、一百四十一条、一百四十二条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。根据本案事实，上述被告人的行为本质上既非行医、也非售药，其所实施的“看病、卖药”等行为，均为实施诈骗犯罪行为的欺骗手段，故陈新金、余明觉、范云华的辩护人及陈新金、余明觉、肖灿、左运娥关于本案定性的辩护意见及辩解不能成立，法院不予采纳。

被告人陈新金、余明觉及各辩护人关于公诉机关指控各被告人参与诈骗的数额认定证据不足的辩护意见，法院经查：公诉机关系根据陈新金等人在每日病人治病情况登记表上记载的医药费金额及各被告人在华夏联合基因健康检测技术服务中心参与诈骗的时间段，认定被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左运娥参与诈骗的金额及被骗被害人人数；另根据被害人的辨认笔录，认定被告人范云华参与诈骗的金额，均证据尚不充分。故陈新金、余明觉及各辩护人的上述辩护意见，法院予以采纳。法院根据查明的各被害人陈述笔录、辨认笔录、范云华对各被害人的辨认笔录、查获的陈新金等人在每日病人治病情况登记表上记载的已查明的各被害人医药费金额、查获的部分“处方”、发票、咨询手册，及各被告人在华夏联合基因健康检测技术服务中心参与诈骗的时间段，认定各被告人参与诈骗的金额。

被告人陈新金关于其曾在2009年5月8日至5月29日回湖南老家，此段时间华夏联合基因健康检测技术服务中心内所发生的事与其无关的辩解，法院认为：华夏联合基因健康检测技术服务中心由陈新金负责管理，各被告人的分工均由陈新金负责安排、所骗取的赃款亦由陈新金以工资报酬的形式予以分配，余款由其保管，陈新金如欲暂时中断犯罪，须彻底有效的阻止犯罪结果的发生，但在2009年5月8日至 5月29日，被告人余明觉、肖灿、左兴华等人继续以华夏联合基因健康检测技术服务中心名义对外实施诈骗，肖灿、左兴华及证人易栋梁、汤春耕均证实5月份的工资、提成、分红也由陈新金发放，故陈新金在上述时间段内是否暂时返回老家，均不影响在该时间段内其对余明觉、肖灿、左兴华等人诈骗数额应承担法律责任的认定，故陈新金上述辩解，与法不符，法院不予采纳。余明觉辩称其于2009年5月18日晚至5月 29日回老家，有相应的证据予以印证，公诉机关亦未指控认定余明觉在该时间段内参与诈骗。肖灿辩称其曾于2009年3月 15日至4月25日离开过上述“中心”，法院经查，现予认定被骗的被害人，均非此时间段内被骗，故肖灿的辩解，不影响对其诈骗数额的认定。被告人左运娥辩称其是 2009年4月底到上述“中心”做导医，5月中旬回过老家，6月3日返沪后又至“中心”做导医直至被抓。经查：同案犯陈新金在庭审中证实，左运娥月报酬2000元，按日计算，满月后发放，其在2009年6月上旬曾发给左运娥报酬2000元，故法院采纳被告人左运娥的辩解，认定左运娥在上述“中心”做导医的时间段。

在共同犯罪中，被告人陈新金、余明觉、范云华起主要作用，系主犯；被告人肖灿、左兴华、左运娥起次要、辅助作用，系从犯，可分别从轻、减轻处罚，肖灿的辩护人关于肖灿系从犯的辩护意见，法院予以采纳，但鉴于肖灿在犯罪中所起的作用及参与诈骗的数额，对肖灿可从轻处罚，其辩护人要求对肖灿减轻处罚的辩护意见，法院不予采纳。

据此，上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，于 2010年3月19日判决如下：

一、被告人陈新金犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人余明觉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。

三、被告人肖灿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。

四、被告人左兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

五、被告人左运娥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

六、被告人范云华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。

七、赃款予以追缴发还各被害人。

陈新金、肖灿不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上诉人陈新金及其辩护人提出，陈新金在共同诈骗犯罪中不是起组织、领导作用的主犯，陈新金不应对全部犯罪事实负责；陈新金在2009年5月8日至5月29日这段时间离开上海，没有参与诈骗活动，陈新金对这部分诈骗金额不应承担责任。上诉人肖灿及其辩护人提出，肖灿系通过招工进人华夏联合基因健康检测技术服务中心打工，肖灿不明知该中心是在实施诈骗犯罪活动，且原判认定的诈骗数额证据不足。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

上海市第二中级人民法院二审认为：

本案是一起由主要成员以股份形式组织起来，并以华夏联合基因健康检测技术服务中心名义实施以非法行医方式进行诈骗的共同犯罪，上诉人陈新金是股东之一，并且负责该中心的日常管理，直接组织其他犯罪人员具体实施诈骗各被害人钱财活动，其应当对全部犯罪事实负责；上诉人肖灿虽为该中心打工人员，但明知各被害人是被原审被告人范云华等人诱骗至该中心，并有同伙伪装成“病人”，一起让余明觉等人进行所谓的“治病”，肖灿从中予以协助，掩盖事实，表明肖灿主观上亦具有诈骗的故意；原审判决根据各被害人的陈述、由陈新金等人所作的记账单及查获的部分处方单、发票等证据认定本案的诈骗金额并无不当。原判认定陈新金、肖灿及原审被告人余明觉、左兴华、左运娥、范云华犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2010年6月1日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

【裁判摘要】

行为人为逃避债务，伙同他人提起虚假民事诉讼并指使他人作伪证，妨害人民法院正常司法活动的，应当依照刑法第三百零七条的规定，以妨害作证罪定罪处罚。

公诉机关：上海市卢湾区人民检察院。

被告人：万才华。因本案于2011年10月13日被逮捕。

上海市卢湾区人民检察院指控被告人万才华犯妨害作证罪，向原上海市卢湾区人民法院提起公诉。后因上海市区划撤并，本案由上海市黄浦区人民法院审理。

起诉书指控：2009年10月，被告人万才华因他人催讨欠款，为逃避日后在诉讼中所应承担的还款义务，于同年11月，虚构其向韩斌（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩斌以原告身份向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼追讨欠款，并提请财产保全，经法院调解达成所谓协议。后浦东新区人民法院查实韩斌提起的系虚假诉讼，遂于2011年8月经再审程序作出民事裁定，准许韩斌撤诉。公安机关接到举报后，经侦查将万才华抓获归案。万才华指使他人作伪证，情节严重，其行为已构成妨害作证罪，应依法追究其刑事责任。鉴于其到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。

被告人万才华对起诉书指控的事实供认不讳，且当庭表示其已筹措现金人民币 100万元，听候法院指令交付执行。

被告人万才华的辩护人对起诉书指控的事实无异议，但辩称万才华妨害作证涉及的是民事案件，并未造成严重后果，且现行法律、司法解释对此罪情节严重的认定尚无明确规定，故对起诉书指控万才华的行为属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”提出异议。同时认为，韩斌在虚假诉讼中的主体身份是原告，而不是证人，故万才华指使韩斌提起虚假诉讼的行为似更符合帮助伪造证据罪的构成要件。鉴于万才华归案后能够如实供述犯罪事实，犯罪情节轻微，建议法院对其免予刑事处罚。

上海市黄浦区人民法院经审理查明：

2009年10月，被告人万才华明知他人向其催讨欠款并已向法院提起民事诉讼，为逃避因败诉所应承担的还款义务，于同年11月虚构其向韩斌（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩斌以原告身份向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼追讨欠款，并提请财产保全。后经法院调解，韩斌与万才华达成所谓的调解协议，并由法院制作民事调解书确立双方的债权债务关系。

同时查明，上海市浦东新区人民法院查实韩斌诉被告万才华民间借贷一案系虚假诉讼案件后，遂于2011年7月启动再审程序。在再审诉讼中，韩斌提交撤诉申请，且万才华亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定，撤销原民事调解书并准许韩斌撤诉。公安机关经立案侦查，于2011年5月10日将万才华抓获归案。

以上事实，有韩斌的证言及亲笔声明，上海市浦东新区人民法院出具的民事起诉状、诉讼保全申请书、民事裁定书、谈话笔录、民事调解书以及上海市公安局卢湾分局出具的工作记录等证据在案，足以证明。

本案一审的核心问题是：被告人万才华伙同他人实施虚假诉讼的行为是否构成妨害作证罪，如构成，是否属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”。

上海市黄浦区人民法院一审认为：

被告人万才华伙同韩斌实施虚假诉讼行为的动机，是为了逃避自己拖欠他人的巨额债务。具体行为方式是与韩斌串通，虚构自己向韩斌借款的事实并伪造相应凭证，然后指使韩斌向法院提起诉讼。而其最终追求的结果，是经过法院调解结案，确认其与韩斌之间的债务关系，将300万元“欠款”如数转移给韩某，籍此制造自己没有偿债能力的假象，对其拖欠他人的巨额债务加以抵赖和逃避。万才华明知自己的行为会侵害债权人的合法利益，破坏正常的司法工作秩序和司法公信力，仍积极追求这一结果的发生，其行为明显具有社会危害性和刑事当罚性，亦符合刑法分则第六章“妨害司法罪”的犯罪构成。

根据刑法第三百零七条第一款的规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。所谓“指使他人作伪证”，不能片面理解为指使证人作伪证，而是指使包括证人、当事人、鉴定人、公证人、翻译人员等在内的、一切在诉讼过程中可以提出证据或提供证据线索的人。所谓“伪证”，也不能片面理解为虚假的证人证言，而是包括言辞证据、书证、物证、鉴定结论等在内的一切证据材料。根据本案事实，被告人万才华指使韩斌向法院提起虚假的民事诉讼并提供虚假证据、作出虚假陈述，可以认定万才华的上述行为属于“指使他人作伪证”，完全符合妨害作证罪的犯罪构成。辩护人关于万才华的行为不构成妨害作证罪，而构成帮助伪造证据罪的辩护意见，不能成立。

辩护人认为被告人万才华妨害作证涉及的是民事案件，并未造成严重后果，且现行法律、司法解释对此罪情节严重的认定尚无明确规定，故对起诉书指控万才华的行为属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”提出异议。对此法院认为，根据本案事实，万才华指使他人作伪证，进行虚假诉讼，不仅具有恶意逃避巨额债务的主观恶意，而且严重侵害了司法机关工作秩序，对司法公信力造成了极大损害，其行为属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”。

综上，被告人万才华的行为构成妨害作证罪，犯罪情节严重。鉴于万才华归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可依法从轻处罚。上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第三款之规定，于2011年10月18日判决如下：

被告人万才华犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人万才华在法定期限内未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

【裁判摘要】

非集中供热地区，开发商向业主出售的商品房含有供热设施，且约定由开发商向业主供热，开发商负有强制缔约义务，是否解除供热合同应由业主或者业主大会决定。

原告：高尔夫（南京）房地产有限公司。

法定代表人：黄立家，该公司董事长。

被告：吴咏梅。

原告高尔夫（南京）房地产有限公司（以下简称高尔夫公司）因与被告吴咏梅发生供用热力合同纠纷，向南京市江宁区人民法院提起诉讼。

原告高尔夫公司诉称：2007年6月24日，原告与被告吴咏梅签订《高尔夫国际花园商品房预售合同》，吴咏梅购买了原告开发建设的高尔大国际花园10幢401室房屋1套，面积为152.67平方米，该合同附件《甲、乙双方的其它约定》第（四）条约定：业主同意供暖期按建筑面积每月每平方米 4.2元的基本费付费，非供暖期供给的热水能源费按建筑面积每月每平方米0.7元计算。每年的供暖期为11月16日至次年的 3月15日，其余时间为非供暖期。自2008年6月起原告为吴咏梅提供代供热，后吴咏梅按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米0.7元支付供热费用至 2010年12月31日。2011年1月9日，吴咏梅向其提交《关于申请停用暖气、热水报告》，要求解除双方的供热关系。现要求判令：1.确认双方热力代供关系已经解除；2.吴咏梅支付基本供热费用5183元（自 2011年1月1日起至2012年4月30日止）

被告吴咏梅辩称：被告确实向原告高尔夫公司提交了《关于申请停用暖气、热水报告》要求停用暖气及热水，但是该报告并非要求与高尔夫公司解除供热关系，故不同意解除双方之间的供热合同关系；被告已经申请停用暖气及热水，实际上也未使用高尔夫公司所供暖气及热水，故不应当向高尔夫公司支付供热费用。综上，请求驳回高尔夫公司的诉讼请求。

南京市江宁区人民法院一审查明：

2007年6月24日，原告高尔夫公司与被告吴咏梅、郝正（吴咏梅之夫，已去世）签订《高尔夫国际花园商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）1份，约定：高尔夫公司将其开发建设的位于南京市江宁区利源中路88号的高尔夫国际花园10幢401室（以下简称401室）房屋1套出售给吴咏梅及郝正。合同附件《甲、乙双方的其它约定》约定：地暖设备的使用及维护根据热电厂合约与相关标准制定，业主须严格遵守。为考虑全体业主利益与小区的质量标准，无论业主有否入住，业主都要履行付费的义务。在业主委员会成立之前，业主遵照供暖期按建筑面积每月每平方米4.2元的基本费，外加使用计量费、费用抄表另计，封顶2.8元；非供暖期供给的热水能源费按建筑面积每月每平方米0.7元。以上费用的缴纳由物管公司代收代管。价格随着物价浮动而浮动。收费的总原则是60%按面积计收，40%按使用量计收。高尔夫公司于 2008年开始对高尔夫国际花园小区供暖气、热水。2011年1月9日，吴咏梅向高尔夫公司提交《关于申请停用暖气、热水报告》1份，载明：401室业主于2011年1月 9日申请停用小区提供的热水及暖气。 2011年1月25日，吴咏梅按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米 0.7元向高尔夫公司缴纳2010年3月16日至12月31日供热费用1815.2元。

另查明，401室的实测建筑面积为 155.59平方米，现所有权登记在被告吴咏梅名下。

审理中，原告高尔夫公司陈述其收取的供热费用包含热水、暖气的费用，还包含供热设备的维护费用，其向小区业主供热的成本已经远高于向小区业主收取的供热费用，其在本案中向被告吴咏梅主张的供暖期供热费用是正常标准的60%，已经考虑到吴咏梅停用热水及暖气的因素。吴咏梅亦认可高尔夫公司供热的成本已经高于收取的供热费用。

本案一审的争议焦点是：一、原告高尔夫公司能否解除与被告吴咏梅之间的供热合同；二、被告吴咏梅在申请停热后，是否应向原告高尔夫公司支付供热费用。

南京市江宁区人民法院一审认为：

原告高尔夫公司与被告吴咏梅签订的《预售合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方均应按约履行。买卖契约中双方不仅对商品房买卖的具体条款进行了约定，还对供暖、供热水的时间和使用费用进行了约定，明确约定了由高尔夫公司履行供暖、供热水的义务，吴咏梅按照标准履行支付使用费的义务，故高尔夫公司与吴咏梅之间形成了供用热力的合同关系。对高尔夫公司要求确认双方热力代供关系已经解除的请求，因吴咏梅提交的停用暖气热水报告中仅要求停用热水及暖气，并未要求解除双方之间的供热合同，在审理中吴咏梅亦不同意解除双方之间的供热合同，且高尔夫公司提供的供热水、供暖服务的对象为高尔夫国际花园小区全体业主，相关设施系小区业主的公共设施，解除供热合同势必会影响到吴咏梅房屋的价值以及其他业主的合法权益，是否解除供热应由业主大会决定，故对高尔夫公司的该项请求本院不予支持。高尔夫公司主张的供热费用，因该费用中不仅包含了暖气、热水费用还包含了供暖设备的维护费用，吴咏梅虽申请停用暖气及热水，但是供暖设备的维护费用吴咏梅应当支付；结合吴咏梅亦认可高尔夫公司供热的成本已经高于收取的供热费用，且吴咏梅已经按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米0.7元的标准，向高尔夫公司缴纳了 2010年3月16日至12月31日的供热费用，应当视为双方已经对《预售合同》中约定的供热费用的标准进行了变更，本院酌定由吴咏梅按照其支付的2010年供热费用的缴费标准的60%向高尔夫公司支付供热费用，经计算为4777元，故对高尔夫公司主张的供热费用部分予以支持。

据此，南京市江宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年6月14日判决：

一、被告吴咏梅支付原告高尔夫公司自2011年1月1日起至2012年4月30日止供热费用4777元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。

二、驳回原告高尔夫公司其他诉讼请求。

一审判决宣判后，双方当事人在法定期间内均未上诉，该判决已经发生法律效力。