未经许可以正品行货名义销售自行组装与注册商标相同商标的商品应否构成假冒注册商标罪
公诉机关：江苏省宿迁市人民检察院。
被告人：郭明升，住XXXX。
辩护人：董永斌，江苏义科律师事务所律师。
辩护人：高维梁，江苏律典律师事务所律师。
被告人：孙淑标，男，1981年5月13日出生，居民身份证号码440582198105132334，汉族，小学文化，住XXXX。
辩护人：侯亚伟，江苏剑辉律师事务所律师。
被告人：郭明锋，男，1994年1月24日出生，居民身份证号码440582199401242014，汉族，初中文化，住XXXX。
辩护人：杨周军，江苏向天律师事务所律师。
江苏省宿迁市人民检察院于2015年4月9日以宿检诉刑诉（2015）13号起诉书指控被告人郭明升、郭明锋、孙淑标犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘李鹏出庭支持公诉，被告人郭明升及其辩护人董永斌、高维梁，被告人郭明锋及其辩护人杨周军，被告人孙淑标及其辩护人侯亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省宿迁市人民检察院指控：2013年11月底至2014年6月期间，被告人郭明升为谋取非法利益，伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三星（中国）投资有限公司授权许可的情况下，从张上昭、沈允谋等人手中批发假冒的三星I8552手机裸机及配件进行组装，利用其在淘宝网上开设的“三星数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格公开对外销售，共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元。
公诉机关认为，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标共同故意实施犯罪，系共同犯罪，其中被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人郭明升、孙淑标、郭明锋对其未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可，从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场批发假冒的三星I8552手机裸机及配件组装假冒的三星I8552手机，并通过淘宝网店进行销售的犯罪事实无异议，但辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为，真实交易量只有10000多部。辩护人辩称三被告人淘宝网店销售记录存在刷信誉行为，真实销售数量没有20000余部，假冒“三星”手机应当在10000部到20000部之间，有自首的情节，其犯罪行为得到三星公司的谅解，认罪悔罪态度积极，并且通过家属积极退赔违法所得，应当从轻、减轻处罚。
经审理查明：“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国注册的商标，该商标有效期至2021年7月27日；三星（中国）投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立，并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司。2013年11月，被告人郭明升通过网络中介购买店主为“汪亮”、账号为play2011-1985的淘宝店铺，并改名为“三星数码专柜”，在未经三星（中国）投资公司授权许可的情况下，从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场张上昭、沈允谋等人手中批发假冒的三星I8552手机裸机及配件进行组装，并通过“三星数码专柜”在网上以“正品行货”进行宣传、销售。2013年底，被告人郭明锋开始帮助郭明升负责该网店的客服工作及客服人员的管理。2014年3月，被告人孙淑标开始帮助郭明升经营该网店，负责假冒的三星I8552手机裸机及配件的进货、包装及联系快递公司发货。从2013年底，被告人郭明升等还先后雇佣李进武、张颖、吴强、张奇灵等人从事客服销售工作，雇佣吴林鹏、郑伟国、郑华庚等负责假冒手机的包装、发货。至2014年6月，共计销售假冒三星I8552手机20000余部，非法经营额2000余万元，非法获利200余万元。在案件侦查期间，泗洪县公安局已经扣押三被告人非法所得634100元。
认定上述事实的主要证据如下：
（一）被告人的供述与辩解
1、被告人郭明升的供述与辩解。被告人郭明升在公安机关共有五次供述，其中第二次供述从2013年12月份开始其在自己经营的“三星数码专柜”淘宝店销售假冒三星I8552型号手机的。并雇佣了郭明锋、孙淑标分别负责客服和转账、核对支付宝账目，管理员工、进货和发货，还雇用了普通员工负责包装手机、客服、打印快递单等具体事务。每次进货都是其负责联系好，然后安排孙淑标和吴林鹏去拿货，大部分是现金支付，银行转账的比较少。每部手机进价大约480元，销售价600多到800多，每部净利润在70块钱左右，共卖了10000多部。第三次供述开始卖手机的时候有找专门刷淘宝销售记录的团队帮助刷记录，到了2014年1月份之后，信誉度大增，基本上就没有刻意安排刷流量了，淘宝网销售记录大部分都是真实销售情况。
2、被告人郭明锋的供述与辩解。被告人郭明锋在公安机关供述共有六次。其中，第二次供述2013年12月份，郭明升给钱让其在网上买一个淘宝店铺，更换联系电话，绑定其在平安银行开的银行卡，在淘宝网上销售假冒三星手机。其主要负责客服，孙淑标负责拿货、发货。销售价格从900多慢慢往下降，一天大约销售100多部。第四次供述其姐姐郭萍君负责管理支付宝所绑定的银行卡，仓库里面的账本也是郭萍君记的。这几个月来真实交易大约在20000部左右。机头从沈允谋、张上昭、“大目”等手里拿货，购买机头和配件都是通过网银直接转给对方。第五次供述其记过一个账本，是每个月郭萍君和郭明升在一起算账，由其将每个月利润的最后计算结果单独抄下来的，2014年1月到2014年5月利润加起来是2159688元。第六次供述2014年春节前后刷信誉的就很少了，每天真实交易量在100部以上，有时候搞活动也得卖到200部以上，估计几个月真实销售量大约20000部。
3、被告人孙淑标的供述。被告人孙淑标在公安机关供述共有五次。其中第一次供述2013年年底就在郭明升手下干活，负责包装手机和进货，知道手机是组装的，主要是其到市场里去进货，有时打电话让送货的送到楼下。平均每天要包装七八十部手机发出去，进货价400多块钱；第四次供述多的一天发货100多部，少的一天也发货几十部。第五次供述郭明升带其熟悉市场后，需要货其就直接联系了。一共进了多少机头，公安机关查获的送货单据上都有，其记不清。收货单位没写名字的那部分是“张”送来的，写着“明生”的是“大目”送来的，写着“孙哥”的是“陆丰仔”送的货。
（二）证人证言
1、证人张颖证言。主要内容为2015年2月份其受雇于郭明锋卖三星8552型号手机。2月到5月份，四个客服每天能卖300部，最近一个月生意不好，每天130部左右。按照郭明锋的安排，有人问真假，就说是真的。
2、证人郑伟国证言。主要内容为：2014年5月份受雇于郭明锋卖三星8552型号手机，负责包装手机。我们最多一天包装138部，一般100部左右。
3、证人吴强证言。主要内容：2014年2月份其在三星数码专柜上当客服卖三星8552型号手机，平时每天销售130-140部这样，搞活动等情况每天220部。没有刷信誉情况，都是真实交易。
4、证人张奇灵证言。主要内容为：其主要负责打印快递单，偶尔兼职一下客服。孙淑标主要负责跑市场、寻找货源。
5、证人郑华庚证言。主要内容为：2014年3月份，孙淑标叫我来“三星数码专柜”工作，负责包装手机、收退货、试机，是假冒三星牌子的，多的时候每天能卖四五百部，正常每天二百多部。没有发现刷信誉的情况。
6、证人李进武证言。主要内容为：其负责客服，只销售三星I8552型号手机，对买家都说是正品。手机是买来配件自己组装的。郭明锋偶尔也做客服，孙淑标做包装。网店一天平均销售都在100部以上，都是实际销售没有刷信誉的。
7、证人吴林鹏证言。主要内容为：其负责打好包到顺丰快递公司投寄。旺季每天能寄200多部，淡季也有100多部。
8、证人郭萍君证言。主要内容为：我弟弟郭明升卖手机，我帮他记账的，主要是记每天开支的情况，还有银行提现、转账、付款的一些情况，店是郭明升开的，郭明锋负责电脑方面的东西，孙淑标负责包装、打包、邮寄。
9、泗洪县公安局及受泗洪县公安局委托全国各地公安机关调查的885部假冒手机买受人的证言。证实他们从淘宝网“三星数码专柜”网店购买三星I8552型号手机，价格多为800-1000元之间，均为真实交易。
（三）书证。
1、泗洪县公安局民警从宏图大厦1305室孙淑标的住宅搜查出来送货单260张。显示2013年12月31日至2014年6月26日，“三星数码专柜”接收机头24914部，总价1487万余元。
2、银行交易流水。显示从2013年10月份开始，支付宝向郭明锋平安银行账户（账号10014148955102，卡号6230582000005674083）大额付款至2014年6月16日达22694303元。从2013年10月份开始，郭明锋上述平安银行账户对外大额付款明显增多，仅向手机机头提供者沈允谋、张上昭二人付款即达840万元以上。从2013年10月份开始，顺丰快递多次向郭明升建设银行卡内打入销售手机的代收款40万元左右。
3、广州盛祥知识产权服务有限公司出具的授权书、鉴定书、鉴定资质、公证书等。证明“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国注册的商标，该商标有效期至2021年7月27日；三星（中国）投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立，并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司；三星（中国）投资有限公司委托广州盛祥知识产权服务有限公司代表三星（中国）投资有限公司负责对侵犯其商标专用权及其它不法活动进行调查和收集证据、办理侵犯三星电子株式会社知识产权的证据保全公证事宜、依法对侵权人进行索赔、接受调解和解、代领侵权赔偿金及其它相关维权事宜。同时证明被告人郭明升等未经许可授权生产销售三星I8552手机。公安机关查获的147部手机市场参考价均为每部1398元，公安机关查获的147部手机均为假冒三星I8552型号手机。
4、货代合同暨月结协议。证明郭明升与顺丰速运有限公司福星营业部签订货物运输合同。
5、现场查获的打印好的快递单若干。
6、现场扣押的笔记本。该笔记本第一页为郭明升所写，其余为郭明锋所抄写，笔记本记录显示从2014年1月到5月份总利润2159688元。
7、收据、缴款书。证实泗洪县公安局已经扣押三被告人违法所得634100元。
8、三星（中国）投资有限公司出具的谅解书。证明三星（中国）投资有限公司对三名犯罪嫌疑人表示谅解，建议从轻处罚。
（四）物证照片。
泗洪县公安局及受泗洪县公安局委托全国各地公安机关调查的885部假冒手机买受人提供的手机照片。
（五）电子数据
1、“三星数码专柜”淘宝交易记录。显示2013年11月26日至2014年6月6日期间，交易成功、买家已付、卖家已发共23163部手机，交易金额21263452元。
2、韵达快递系统记录，接受号码13430678335客户物流62件次。
3、中通快递系统记录，接受号码13430678335客户物流2件次。
4、申通快递系统记录，接受号码13430678335客户物流460件次。
5、顺丰快递系统记录，接受号码13430678335客户物流23844件次。
（六）搜查、辨认、检查笔录
1、公安机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单。
2、对案涉电脑硬盘进行检查取证的记录。
上述证据经庭审质证，均合法有效，能够作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人郭明升、孙淑标、郭明锋在未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可的情况下，通过购进假冒“SΛMSUNG”手机机头及配件，包装假冒“SΛMSUNG”手机对外销售，属于在同一种商品上使用与“SΛMSUNG”注册商标相同的商标，且非法经营数额达2000余万元，非法获利200余万元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控三被告人假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
三被告人郭明升、孙淑标、郭明锋对假冒三星注册商标的犯罪事实予以供认，但对假冒三星I8552手机数量及非法经营额、非法获利数额提出异议，对此，本院认为公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立：1、关于三被告人共计销售涉案手机20000余部、销售金额2000余万元的指控，虽然被告人供述与辩解之间不完全不一致，庭审中只认可假冒手机10000余部，淘宝交易记录中包含刷信誉的虚假交易部分，但被告人之前的供述能够与有关证人证言、书证、电子数据等证据相印证。被告人郭明升在公安机关供述2014年1月后基本就没有刻意安排刷信誉，被告人郭明锋在公安机关供述真实交易量20000部以上；李进武、张颖、吴强、张奇灵、吴林鹏、郑伟国、郑华庚等证人的证言表明，该淘宝网店每日销售数量较少的也在100多部以上，日销售量多的达200部以上，以日销售100部计算，从2013年11月至2014年6月销售量也达20000余部；公安机关查获的送货单显示2013年12月31日至2014年6月26日，“三星数码专柜”接收机头达24914部；支付宝向被告人郭明锋银行账户大额付款至2014年6月16日达22694303元，从2013年10月份开始郭明锋银行账户对外大额付款明显增多，仅向提供手机机头的沈允谋、张上昭二人付款即达840万元以上，而手机机头进价仅为400多元；2013年11月26日至2014年6月6日期间“三星数码专柜”淘宝记录显示的交易成功的成交数量23163部手机，交易金额21263452元；快递公司电脑系统记录，仅顺丰快递系统记录显示接受三被告寄出的物流达23844件次。上述证据能够互相佐证，共同证明三被告人利用淘宝网店“三星数码专柜”销售假冒三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元的事实。2、公安机关现场扣押的笔记本与郭明锋的供述能够相互印证，证明三被告人违法所得200多万元。虽然郭明升、郭明锋辩解称其不是专业财会人员，没有做过精确统计，笔记本记录不能反映准确的经营及获利情况，但该笔记本为郭明升、郭明锋所记录，清楚记录了2014年1月份到5月份每个月的获利情况，记录显示2014年1月到5月份总获利2159688元，这与被告人郭明锋在公安机关的供述一致。3、关于该网店存在刷信誉的问题，被告人郭明升的供述和辩解与孙淑标的供述和辩解及证人证言等证据之间互相矛盾。郭明升供述和辩解称该网店刷信誉是其或郭明锋在网上通过QQ联系雇人进行的，并由其负责寄发刷信誉的空包裹，其他人不知道有刷信誉的情况，在公安机关供述2014年1月后没有刻意安排刷信誉，而在庭审中又供述2014年3月后刷信誉就比较少。而孙淑标供述和辩解称其知道刷信誉的情况，也负责寄发刷信誉的空包裹，并且负责发货的工作人员都知道有刷信誉的情况，且该网店一直都有刷信誉的行为，这与郭明升的供述与辩解存在矛盾。而证人郑华庚、吴强、李进武证言中则陈述没有发现刷信誉的情况，这与孙淑标的供述存在矛盾。此外，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标自己也无法识别淘宝网销售记录中哪些为刷信誉的虚假交易，哪些为真实交易，也提供不了帮助刷信誉者的具体的信息或线索。另外，各地公安机关调查的885部假冒手机买受人的证言及其提供的购买的假冒三星I8552手机照片，均反映没有刷信誉的交易，而公安机关调查的885部假冒手机买受人分布在全国各地，具有一定的抽样调查效力。综合被告人的供述和辩解、证人证言，三被告人关于他们网店存在刷信誉行为实际销售量只有10000余部的辩解不能成立。综上所述，公诉机关提供的证据之间能够互相印证，共同证明公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立。
被告人郭明升、郭明锋、孙淑标共同实施假冒注册商标犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郭明升起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人孙淑标、郭明锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应予以从轻、减轻处罚。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标并不是自动投案后如实供述自己的犯罪行为，不构成自首，辩护人关于三被告人构成自首的意见，不予采纳；关于被告人郭明升、孙淑标检举他人违法犯罪问题，其提供的检举线索经侦查机关核查，暂未能查实，故被告人郭明升、孙淑标立功不能成立。被告人郭明升、孙淑标、郭明锋虽然对非法经营额等犯罪数额有异议，但对假冒注册商标犯罪主要事实能够如实供述，且认罪态度较好，有悔罪表现，在侦查期间退出部分违法所得，可以从轻处罚。被告人孙淑标、郭明锋在本案中属从犯，犯罪情节较轻，能够认罪悔罪、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人郭明升犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年六月二十八起至二○一九年六月二十七日止。罚金已缴纳30万元，剩余罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
被告人孙淑标犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳。）
被告人郭明锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳。）
二、追缴被告人郭明升、郭明锋、孙淑标的全部违法所得，上缴国库；泗洪县公安局扣押的涉案假冒手机147部、手机电池500块、手机皮套500个、耳机600条、贴标500个、手机后盖130个予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
