专利权利要求内容含义和范围不明应否认定被诉产品不构成侵权
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：柏万清，男，汉族，1938年7月13日出生，住四川省广元市利州区滨河路57号C幢1单元4号。
委托代理人：刘俊仕，北京市新元律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都难寻物品营销服务中心。住所地：四川省成都市金丝街45号金欣苑5－2－6号。
投资人：刘万军，该中心经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海添香实业有限公司。住所地：上海市江场西路518号添香大厦301室。
法定代表人：许如根，该公司董事长。
委托代理人：黎国栋，该公司员工。
委托代理人：俞炜，该公司员工。
申请再审人柏万清因与被申请人成都难寻物品营销服务中心（以下简称难寻中心）、二审被上诉人上海添香实业有限公司（以下简称添香公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2011)川民终字第391号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。2012年12月11日，本院对本案进行了询问，柏万清的委托代理人刘俊仕，添香公司的委托代理人黎国栋、俞炜到庭参加询问。本案现已审查终结。
柏万清申请再审称：1.关于涉案专利权利要求1中的“导磁率高”的理解问题。（1）解释权利要求时应当站在本领域普通技术人员立场上，结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。（2）导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语，包括相对磁导率与绝对磁导率。相对磁导率是磁体在某种均匀介质中的磁感应强度与在真空中磁感应强度之比值。绝对磁导率是在磁介质所在的磁场中某点的磁感应强度与磁场强度的比值。绝对磁导率更为常用，所以绝对磁导率在多数教科书与技术资料中简称为磁导率。（3）导磁率是磁感应强度与磁场强度之比值，是一个与磁感应强度和磁场强度都相关联的物理量。在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。（4）相关证据可以证明高导磁率是本领域普通技术人员公知的技术常识。国际标准单位意义上的高导磁率是国际公认的表达。相关现有技术中，从80高斯/奥斯特、1850高斯/奥斯特到34×104高斯/奥斯特或者83.5×104高斯/奥斯特，分别代表了高、很高、特高（极高）三个不同级别，但都属于高导磁率范围，都属于本领域普通技术人员理解的高导磁率范围内。（5）涉案专利权利要求1中限定了防电磁污染即防电磁辐射用途，高导磁率具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。现实中，可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值，然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。涉案专利权利要求1中的“导磁率高”具有明确的含义。即首先确定出磁介质的导磁率数值的安全下限，然后高于这个下限数值的就是导磁率高。这个下限数值可以因使用环境不同而有所区别。2.被诉侵权产品中的磁介质导磁率与剩磁可以通过司法鉴定查明。在当事人未申请司法鉴定的情况下，人民法院应当行使释明权。柏万清请求依法对被诉侵权产品进行司法鉴定。防范电磁辐射的产品应当无剩磁，或者有剩磁时进行退磁处理，直至无剩磁。因此，被诉侵权产品有明显的剩磁亦不合理。柏万清依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。
柏万清向本院提交了以下证据：1.《现代汉语词典》。2.《中国大百科全书（物理学）》。3.《静噪声滤波器用高导磁率铁粉KIPMG207H的磁性能》，发表于《上海钢研》2000年第1期。4.《高磁通密度、高导磁率的新软磁材料》，发表于《电子技术》1991年第12期。5.《特宽恒导磁材料的研制》，发表于《上海钢研》1979年第2期。6.《用在静止气氛中冷却制造高导磁率含铜硅钢的工艺》，发表于《钢铁研究》1980年Z1期。7.《特高初导磁率极低损耗非晶态合金的研制》，发表于《仪表材料》1985年第16卷第3期。8.《人体防电磁辐射的安全限值》，发表于《环境技术》1999年第6期。9.《批量生产的高磁导率铁氧体材料与磁芯》，发表于《磁性材料与器件》2002年第4期。柏万清以上述证据1、2证明磁导率的含义，以证据3至9证明本领域中高磁导率系频繁使用的技术术语，本领域技术人员能够理解其含义。
添香公司提交意见认为，1.被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。2.在涉案专利之前已有防辐射服技术，涉案专利不具有新颖性、创造性和实用性，添香公司实施现有技术，不属于侵权行为。3.对柏万清提交的证据1至7的真实性没有异议，但认为不能支持柏万清的主张。
本院另查明，关于磁导率与导磁率的含义，证据1“磁导率”词条记载：“磁体在某种均匀介质中的磁感应强度与真空中磁感应强度的比值。也叫磁导系数或导磁率。”证据2“磁导率”词条记载：“表示物质磁性的一种磁学量，是物质中磁感应强度B与磁场强度H之比，μ=B/H。但通常使用物质的相对磁导率μr，其定义是物质的磁导率μ与真空的磁导率（或称磁常数）μ0之比，即μr=μ/μ0。”“B与H之比的磁导率表示物质受磁（化）场H作用时，其中磁场相对于H的增加（μr＞1）或减少（μr＜1）的程度”。在实际应用中，磁导率还因具体条件不同而分为多种，例如起始磁导率μi、微分磁导率μd、最大磁导率μm、复磁导率、张量磁导率等。该词条所示的“几种磁导率定义的示意图”显示磁导率并非常数。
关于高导磁率的含义，证据3中使用了“高导磁率铁粉”的表述。证据4中记载了“高导磁率的新软磁材料”、“导磁率为硅钢片的20倍”等内容。证据5中记载了“在非常高的磁场下（如100Oe）仍具有相当高的磁导率值（≥80Gs/Oe）”等内容。证据6中记载了“制造高导磁率含铜硅钢的工艺”、“导磁率在10奥斯特时至少为1850高斯/奥斯特的生产工艺”等内容。证据7中有“极高的初始导磁率及较低的损耗，其最佳性能μ0.01可达34×104Gs/Oe，μm达83.5×104Gs/Oe”等内容。证据8中，记载了人体防电磁辐照的（较为客观的）安全限值，但其中并没有记载与导磁率有关的内容。证据9中记载了“高磁导率铁氧体材料与磁芯”、频率为1-200KHz下μ分别为14248至7549等内容。
本院认为，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次，从柏万清提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80Gs/Oe至83.5×104Gs/Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。最后，柏万清主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。
综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
综上，柏万清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回柏万清的再审申请。
【附：二审判决书】
上诉人（原审原告）柏万清。
被上诉人（原审被告）成都难寻物品营销服务中心。
投资人刘万军，经理。
被上诉人（原审被告）上海添香实业有限公司。
法定代表人许如根，董事长。
委托代理人黎国栋，系上海添香实业有限公司员工。
委托代理人史伯钧，系上海添香实业有限公司员工。
上诉人柏万清因与被上诉人成都难寻物品营销服务中心（以下简称难寻中心）、上海添香实业有限公司（以下简称添香公司）实用新型专利侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理后依法组成合议庭，并于2011年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人柏万清，被上诉人难寻中心的投资人刘万军，被上诉人添香公司的委托代理人黎国栋、史伯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月20日，国家知识产权局授予柏万清“防电磁污染服”实用新型专利权，专利号ZL200420091540.7，专利申请日为2002年5月8日。该专利的权利要求为1项，记载的内容为：一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。结合上述权利要求的内容，该实用新型专利保护范围的技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。该专利说明书载明，该专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。附图1、2表明，防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。
2010年5月28日，难寻中心销售了由添香公司生产的添香牌防辐射服上装，该产品售价490元。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。
柏万清认为难寻中心销售的该产品侵犯其实用新型专利权，于2010年7月19日诉至原审法院，请求判令难寻中心停止销售被控侵权产品，添香公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿经济损失100万元。
原审法院认为：柏万清系ZL200420091540.7“防电磁污染服”实用新型专利权人，其专利权受法律保护。专利的授予系行政程序，不属于法院审查范围，故对添香公司关于柏万清不应被授予涉案专利的辩称，该院不予审查。添香公司生产的添香牌防辐射服上装与诉争专利的“防电磁污染服”，具有相同功能和使用目的，为相同产品。比较涉案专利与被控侵权产品的技术特征，特征A与特征a是服装所具有的共同形态；特征b所采用的金属网形态，属于特征B表明的金属网或膜的形态的一种；特征C表明起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。根据柏万清陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低，故在柏万清既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被控侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故其所举证据材料不足以证明被控侵权产品落入其专利保护范围。综上，添香公司生产、销售的添香牌防辐射服没有侵犯柏万清的实用新型专利权，难寻中心销售上述非侵权产品的行为亦未侵犯柏万清所享有的实用新型专利权。对柏万清请求判令停止侵权、赔偿经济损失的主张，该院不予支持，对添香公司、难寻中心的相反主张，该院予以支持。因已认定添香公司不具有侵犯柏万清专利权的行为，故该院对添香公司是否享有先用权、是否使用了现有技术及其赔偿责任问题以及双方当事人为证明上述问题所举的证据材料不再审查认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，判决如下：驳回柏万清的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由柏万清承担。
柏万清不服，向本院提起上诉称：根据现有证据能够证明被控侵权产品的特征c与涉案专利权利要求1中特征C相同。2007年至2010年被控侵权产品的销售金额为22.35亿元，按该销售金额的最低提成率25%计算，添香公司、难寻中心因直接侵权的非法获利为5.5875亿元；添香公司在《第一财经日报》上发表的文章表明其因间接侵权的非法获利远大于5.5875亿元；添香公司在销售产品之前未对该产品是否侵权进行调查分析，且拒绝与柏万清和解，构成恶意侵权，应按其直接和间接侵权获利之和的3倍惩罚。请求二审法院撤销原判，判令添香公司、难寻中心赔偿柏万清直接侵权损失5.5875亿元，添香公司赔偿柏万清间接侵权损失5.5875亿元及恶意侵权损失33.525亿元。
难寻中心庭审中口头答辩称：难寻中心是合法经营主体，经销产品有合法来源，其合法经营行为不构成侵权。请求驳回柏万清的上诉请求。
添香公司庭审中口头答辩称：防辐射技术在1999年已大规模使用于服装，添香公司早已生产销售案涉产品，柏万清的专利技术属于已知技术，添香公司不构成侵权。请求驳回柏万清的上诉请求。
二审诉讼的举证期限内，柏万清为证明被控侵权产品的特征c“起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成”与涉案专利权利要求1中的特征C“起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成”为相同特征，提交了以下证据：
1.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（一）；
2.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（二）；
3.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（三）。
柏万清认为，证据1-3可以证明以下事实：首先，要使防辐射服达到屏蔽效果，即屏蔽掉1KHz频率以下的磁场辐射波，防辐射服的金属材料的导磁率必须要高至14248以上，并且由于导磁率越高，用料也越少，因此被控侵权产品为同时达到屏蔽效果好及用料少、降低成本的效果，其所选择材料的导磁率也必定在此范围内，故被控侵权产品所选材料的导磁率必然落入了涉案专利权利要求1中导磁率高的范围内；其次，为了避免空气中的导电悬浮物不被剩磁吸引而脏污衣物，被控侵权产品必然要选用无剩磁的材料；再次，添香公司在其官方网站上也登载了其屏蔽材料应选用导磁率较高的材料。故被控侵权产品的特征c与涉案专利权利要求1中的特征C相同。
难寻中心、添香公司发表质证认为：柏万清提交的上述证据源于网络和本人的摘抄整理，对其真实性和证明力均不予认可。
本院认为：证据1、2系柏万清摘抄整理记录，柏万清未提供相应的原始材料，且其内容仅表明当采用具有高导磁率和无剩磁的金属材料时，可使防辐射服具有防辐射效果好、不污染服装的技术效果，但这并不当然表明被控侵权产品具有此技术效果或必然采取了上述技术手段，柏万清认为被控侵权产品为达到上述技术效果，必然要选用导磁率高无剩磁的不锈钢，仅属一种推测，缺乏事实依据，故对证据1和2的真实性、合法性及证明力不予认可；证据3是柏万清从网页上下载的资料，鉴于网页资料修改的随意性及上载时间的不确定性等因素，其真实性难以确定，就其内容本身而言，虽然其载明添香防辐射服的屏蔽材料采用了磁导率较高的材料，但是无法证明其导磁率与涉案专利权利要求书中的导磁率属同一范围，同时证据3也未就该材料有无剩磁的情况进行说明，故对证据3的证明力不予认可。
二审举证期限内，柏万清再次将请求赔偿金额变更为：判令添香公司、难寻中心赔偿柏万清直接侵权损失10.7亿元，添香公司赔偿柏万清间接侵权损失10.7亿元及恶意侵权损失12.6亿元。对其增加的请求赔偿金额，柏万清提交了相应的损失计算依据，但未预交相应的诉讼费。
二审庭审中，本院就柏万清增加、变更后的诉讼请求是否进行审理征询添香公司、难寻中心意见，添香公司、难寻中心均明确表示不同意其增加、变更诉讼请求。鉴于对方当事人不同意对柏万清增加、变更后的诉讼请求进行审理且柏万清亦未交纳相应诉讼费用，故本案二审审理范围仍以柏万清一审诉讼请求的范围为准。对于柏万清就其增加的诉讼请求所提交的相关证据材料不再审查认定。
经本院审理查明：双方当事人对原审判决查明的案件事实均无异议。对原审判决查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为添香公司、难寻中心生产、销售的被控侵权产品是否侵犯了柏万清“防电磁污染服”实用新型专利权并应否就此承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，涉案专利的权利要求1对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定；本案审理过程中，柏万清也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。就被控侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明，根据柏万清在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏万清既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被控侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。添香公司生产、销售的添香牌防辐射服及难寻中心销售的上述产品均未侵犯柏万清的实用新型专利权。
因添香公司、难寻中心的生产、销售行为未侵犯柏万清的专利权，故柏万清要求难寻中心停止销售被控侵权产品及添香公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿损失的上诉主张不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，但原判适用法律时引用法条序号有误，所引用《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款应为2008年12月27日修订后的《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由柏万清负担。
本判决为终审判决。
