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论中国特色的案例指导制度的构建

2015-12-29 15:11:10.26

作者：张丹

一、建立中国特色的案例指导制度的指导性思想。

我们现今要创建的中国特色的案例指导制度，无论从形式还是内容，它都既不同于我国以往的案例编撰形式，也迥异于英美法系的判例法制度。这无疑加大了制度构建的难度，需要足够的勇气，更需要足够的耐心。任何一项制度的构建都不可能一蹴而就，妄图以激进革命式的举措来一劳永逸地解决制度创设中的所有问题，只能是不切实际的理想主义。

笔者认为，建立中国特色的案例指导制度，应当走自下而上的渐进式道路，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。这是因为：自上而下的变革，起主导作用的是上，是少数人的变革，变革的范围和成效有限。先进的理念不能得到广泛的认同，基层民众更是只能对着政治术语无所适从。自下而上的变革，起基础作用的是下，把握总体方向的是上，下有下的实际性、广泛性和迫切性，上有上的科学性、先进性和前瞻性。合二为一，互相推动，改革才会更彻底，改革方向才不至于有很大的偏颇。走自下而上的渐进道路可以减少制度创设过程中可能遇到的强大阻力，能为该制度的有效运行建立牢固的基础。在现有体制的框架下，我们习惯于进行自上而下的命令式改革，但是可能会有流于形式的风险。

笔者认为应当由最高人民法院对案例指导制度进行总体方向上的把握，在全国范围内设立若干个改革试验点，并派驻一定人员进行信息采集、经验总结，通过这样的“试错”程序来解决案例指导制度建立过程中可能出现的问题。通过这种自下而上的改革，实现最高人民法院所欲构建的案例指导制度的构想，当然统一的案例指导制度模式最终还是要由最高人民法院厘定。地方法院的先行改革实践已经开了一个好头，现在需要做的正是将地方法院的实践成果扩大化。在最高人民法院把握好大的方向的基础上，应该鼓励地方法院进行循序渐进的试点改革。当全国范围内地方法院形成接受先前案例指导的思维定式，我们所要建立的案例指导制度自然能水到渠成。

二、建立案例指导的保障条件。

任何一项制度的建立，都需要具备相关的现实条件做支撑，否则，所建立的制度只会是脱离不切实际的“空中阁楼”，案例指导制度的建构也不例外。通常状况下，一项制度的建立，“硬件设施”是显性的，对制度创建的影响不是起决定作用的。重要的是作为“软件设施”的隐性条件的具备，例如理论储备、思维方式等。在笔者看来，案例指导制度的构建，着力需要以下三个方面的因素配合。

1、法官的自身素质是建立案例指导制度的根本。

郑州市中原区人民法院所进行的“先例判决制度”的尝试绝不是偶然现象，不能认为仅仅凭勇气和胆识即可以进行新制度建构的实践。笔者认为这里面一个深层次的原因在于对其自身能力的高度认知，其相信其有能力、科学合理地进行这方面的探索，而不是盲目乱闯以吸引人们的眼球。

近年来，随着各项法律制度的不断完善，法官素质已有较大提高：第一、人民法院内部人事制度改革促使现有的法官不断充实自己，提高业务素质。人民法院系统、有计划、有组织的培训和教育，使一批法官的理论水平得到提高；第二、国家通过立法，对法官的素质提出了较高的要求。《法官法》明文规定，担任法官除具备政治，业务素质外，还必须具有大学本科以上学历；第三、国家司法考试制度的确立，进一步要求今后担任法官必须通过国家司法考试，取得相应的资格。这些措施正在发挥积极作用，法官越来越有能力通过缜密的思维推理，用精炼的语言，将公正的判决理由和结果展现在裁判文书上。

我们不能总以“基层法院法官素质不高”为由来否定其对制度创设的可能性贡献，更不能因此而想当然地认为改革的脚步只能从最高人民法院迈开。基层法院的法官有着丰富的实践经验，他们对立法旨意的把握也超乎我们的想象。且近年来大批法学院的本科生、研究生，甚至博士生也充实到基层法院，基层法院的人才储备已经能够应对案例指导制度初建的尝试。

2、各级法院（尤其是基层人民法院）的自觉行动是法制统一的基本前提。

《中华人民共和国人民法院组织法》第三十二条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。第三十一条规定：最高人民法院审判下列案件：法律、法令规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件；对高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件；最高人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。第二十七条规定：高级人民法院审判下列案件：法律、法令规定由它管辖的第一审案件；下级人民法院移送审判的第一审案件；对下级人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件；人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。由此我们不难判断,大多数案件都进入各中级人民法院和基层人民法院。

由于中级、基层人民法院处在纠纷解决的第一线，大量的案件都在这两级法院被“消化”掉，所以同案不同判的现象更多的出现在这两级法院。尤其是公民法律意识的提高、信息的高度发达，使得普通民众获得法律信息的可能性大大增加，故而其处在压力的第一线，这两级法院客观上对同案同判的需求更为迫切。当其意识到此问题的严重性和迫切性之时，即是其自觉行动接受先前案例指导的开始。

以笔者实习所在的法院为例，其在2009年的《岗位目标责任制考核办法》中明确规定某派出法庭本年度审理的案件需有8件参照以往的案例进行审理。案例指导制度建构的目的即是要做到在全国范围内法律解释的统一，是全国法院的共同任务。如果说缺乏最高人民法院的参与，某些基层法院仍然可以进行“先例制度”的创造与探索的话，而离开基层法院的配合，最高人民法院所将要设计的统一的法律解释，只能是无源之水，无本之木”。[1]

3、法院之间工作关系的调整。

在制度上，必须切实落实上下级法院之间的监督关系，为案例指导制度营造适当的生存空间。就目前的实际情况而言，我国法院之间的工作关系基本上可以概括为请示汇报式与批复式，即下级法院就法律问题向上级法院乃至最高人民法院请示，后者通过批复回答前者的问题。这种上下级之间的工作关系确实起到了很好的解决问题的作用，也减少了基层法院的很多棘手难题和顾虑，但是在无形之间形成了上下级法院之间的行政化工作方式。除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设外，最高人民法院的工作成果有明显的条文化的特点，更重要的是使法院审判权行使的独立性难以保证。因此，应当将现行上下级法院的工作关系从批复式转向审判式，以判决代替批复，这才是上级法院监督下级法院工作的要义。最高人民法院应通过对案件的审理裁判形成案例来解决法律问题，寓法律决定与判决之中。

三、案例指导制度的具体构想。

一项制度的成功建立除了正确的制度定位，还取决与具体制度设计的科学性、合理性。下面笔者就我国案例指导制度的建构问题提一些拙见。笔者的观点是走自下而上的改革这样一条法制统一之路，所以笔者的案例指导制度设计都是围绕这一思路展开。

1．指导性案例的编选标准。

究竟何种案例才能作为指导性案例？这是涉及案例指导制度的一个带有根本性的问题。不解决此问题，我们所要建立的案例指导制度就只能是毫无价值的纸上谈兵。就《中华人民共和国最高人民法院公报》选编的案例来讲，主要有三个方面的特征，即典型性、指导性和宣传性。典型性是指案例在适用法律上有特色；指导性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意义；宣传性，是指公开宣传后效果好。同时具备这三个方面的特征，就可能成为公报上的案例。有学者提出，案例一般要求按照下列条件选择：①有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，性质容易混淆的案件；②判决正确的案件，个别有教育意义的案件也可以选用；③判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。[2]

笔者认为，作为具有一定范围内事实上约束力的指导性案例，应当从法律原则、法律解释、法治理念、指导意义等方面综合考虑来确立科学的编选标准。具体来讲，只要具备下列条件之一者，即可被编选为指导性案例：①新类型案件，且案件缺乏有效的裁判规则。这里的裁判规则应作广义的理解，包括相关《立法法》所确定的各位阶的法律规范也包括相关的立法和司法解释。而且也不能将缺乏有效的裁判规则理解为“尚无制定法律”，[3]从目前的司法实际来看，在制定法过于宽泛或模糊时也有创制指导性案例的必要。该类案件正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；②易发、频发纠纷，适用法律精当、有典型代表意义且确立的裁判规则有指导价值的案例，例如道路交通事故损害赔偿纠纷等；③涉及民风民俗的纠纷。在农村的广大地区，民风民俗秩序稳定而持久，这类案件的审理结果有时会让当事人及广大民众难以理解。在进行法制宣传教育的同时，结合当地的风俗习惯（很多地方的法院已经将其作为断案的依据）进行审理判决形成公开的指导性案例，如婚姻家庭、分家析产纠纷。这类指导性案例对农村地区传统风俗的改造和法律观念的形成都具有重要的作用。④有重大影响的案件，这类案件对维护司法公正、体现社会价值、树立法律权威、促成民众的法律信仰都有相当的现实意义。⑤其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。

2．案例指导制度中指导性案例的创制主体。

在此问题上存在不同的观点，一种观点认为，应当客观地面对现实，承认各级法院都具有制作和发布指导性案例的权力，只是它的拘束力不同。第二种观点认为，从中国的实际情况出发，只能由最高人民法院制作和发布指导性案例。第三种观点认为应根据不同的情况来区分指导性案例的制作和发布主体。凡属于立法性质的类推案例或者具有司法解释功能的指导案例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照性作用或法制宣传作用的案例，各级法院都有权制作，但只可能对本辖区的审判具有指导作用。[4]笔者赞同第一种观点，但是案例的指导效力应当局限于其本辖区，理由如下：在司法领域，不但要坚持法官判决案件的平等，而且要坚持司法判决的平等。我们不能以法院级别的高下来评判正当判决的效力高低，虽然上级法院的二审判决具有终局效力，但是其更重要的原因在于案件本身的特质，也即是说若不是出现判决的错误，一审判决本身并不是其非终局效力的原因。

从现实情况来讲，笔者在实习的基层法院经常听到的一句话是：“这个案子中院的法官未必办的好，他们还要来向咱们咨询相关问题”。这句话引起了笔者的深深思索，也因此而颠覆了笔者的很多“象牙塔”中的见解。这只是说明基层法院审理的案件有其特殊性，并非是我们通常想象的那样简单。这特殊性包含了基层（尤其是农村地区）许多的民俗习惯，并非单纯依靠法律即能彻底解决的。笔者实习所在的基层法院的法官们非常注意了解所辖地区的传统习惯和秩序，在他们看来，了解这些习俗对很多纠纷的解决，其意义不亚于对法律的精通。所以我们应当认可基层法官们的学识、能力和经验，认可他们也具有创制指导性案例的资格。从某种角度来讲，法制统一的最大动力既来源于处在纠纷解决第一线的大量法官们，我们有理由相信，中国建设法治国家的最大贡献者也应是他们。故笔者认为每一名法官都具有创制指导性案例的资格，只要该案例符合立法及司法价值取向。

3．案例指导制度中指导性案例编选程序。

程序具有对恣意的限制，理性选择的保证，“作茧自缚”的效应和反思性整合的特征。[5]指导性案例的编选工作应当由地方各级法院自主确定指导性案例的选择，但是指导性案例的创制必须遵循一定的程序。包括指导性案例的初选、指导性案例的审核、指导性案例的公布、指导性案例的废止及指导性案例的监督等。

（1）初选。各级法院各合议庭都可以向其指导性案例的编选机构报送相关的案例或是由相关调研人员主动到各庭室与审判人员讨论搜集相关案例。该案例应当具备指导性案例的基本条件。报送的案例应当附有相应的裁判要旨，说明裁判作出的基本逻辑。对报送的案例主要应该审查以下几个方面的内容：是否符合指导性案例的基本要求；程序和实体的处理是否合法；裁判文书的内容和形式是否规范；裁判要旨是否妥当；该判决对同类案件的指导作用等。

（2）审定。笔者认为，对指导性案例的审定应当由本院审判委员会来进行，因为审判委员会的主要职能包括：讨论重大、疑难案件；讨论决定院长发现确有错误的案件是否进行再审；依法作出复议决定；探索审判规律，总结审判工作经验，监督审判质量；讨论决定与审判工作有关的其他重要事项。对指导性案例的审定应属其职能范围之内，即是探索审判规律、讨论决定与审判工作有关的其他事项。之所以要通过此审核程序，主要是考虑以下几个方面：一是确保指导性案例的质量。目前，每年由基层法院制作的裁判文书多达千万份，只有对指导性案例的制作进行严格的质量控制，才能保证其价值和权威。二是方便指导性案例的选择适用。我国已经建立起制定法的基本框架，作为弥补制定法漏洞的指导性案例应当少而精，因为大量的指导性案例将使法官、律师及当事人在选择是茫然不知所措。这也是目前英美法系国家的司法实践中面临的一大困境，所以我们不能重蹈其覆辙。三是该候选指导性案例与之前公布的指导性案例是否存在矛盾之处。这是尤为重要的一点，其能够避免司法实践中不必要的疑惑，有效地发挥指导性案例的应有之用。

案例指导制度的起点在于指导性案例的确定。笔者认为，作为案例指导制度中的指导性案例，其判决应该是已经发生法律效力的判决。但是由于我国审级制度的设计，一个案例的终局裁决具有很大的不确定性，存在二审、再审等多个程序，使得指导性案例面临很大的风险。若是其被后来的程序所推翻，又由于指导性案例本身强大的复制功能，法院将如何应对这类风险？若是走完所有的审理程序再确定某一案例可以作为指导性案例，必然消耗了大量的时间，即意味着指导性案例的指导性价值基础可能已经不复存在了。所以对指导性案例的确认必须慎之又慎，最高人民法院可以专门就案例指导制度中案例的选定聘请各法学院的专家教授对各级法院进行咨询建议，同时这也是法学家直接参与司法实践的有益方式。

（3）公布。指导性案例应当公开发布，坚持公开化原则。日本的判例就是公开的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例”。[6]审判公开是诉讼法的基本原则，指导性案例的公开是此一基本原则的延伸。法院在确定指导性案例后，应当通过一定的形式和渠道及时向全社会公开，而不能仅仅在本系统或本院公布。郑州市中原区人民法院的先例判决最初仅仅在法院内部公布，后来才以公告的形式向社会公布，而天津市高级人民法院的判例从开始起就通过《天津审判》向社会公布。至于公布的方式，笔者认为，首先应在人民法院的公告栏上公布，若是条件允许应当在各人民法院的网站上公布，或者是以法制宣传的形式向所在辖区进行公布，这种方式的社会效果会更显著。

案例本身具有直观性、具体性和预知性的优点，指导性案例的公开一方面可以使当事人便捷地了解法院裁判的理由和依据，促使其服判息诉；另一方面有利于社会对审判工作的合法性进行监督。既然选择自下而上的渐进式道路，在条件成熟时，指导性案例的编选的权力最终应当收归最高人民法院。

（4）废止。当指导性案例为新出现的法律规定或是新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去其指导性时，确认该案例的机构应当根据法官、当事人及律师的申请或依职权废止某一指导性案例。同时应当将废止的决定和理由以上述几种公布的方式向全社会公开，以便于司法运作和当事人的选择。被废止的案例对今后的其他案件不再具有指导意义，但是对原该案当事人的拘束力不发生任何改变。

四、指导性案例的效力及案例指导制度的救济措施。

1、指导性案例的效力。

“案例指导制度”这一独特概念的使用，给我们的第一印象即表明我们所要建立的这一制度，不同于西方国家的“判例法”或“判例制度”，也不同于迄今为止在我国司法实践中具有一定参考价值的“审判指导制度”或“案例宣示制度”，而是在保持以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，适当借鉴和吸收判例法国家的一些做法，通过严格的程序，将某些案件的裁判“上升”为具有指导司法实践的制度安排。

我们如何理解“指导”的涵义？笔者认为一个基本原则是最高人民法院发布的指导性案例具有指导全国各级人民法院审判工作的效力，上级人民法院发布的指导性案例具有指导本院和下级人民法院审判工作的效力，基层人民法院发布的指导性案例具有指导本院审判工作的效力。各级人民法院遇到与上级人民法院确定的指导性案例的案情相同时，应当严格按照指导性案例确定的裁判规则来进行裁判，不得与之相违；各级人民法院遇到与上级人民法院确定的指导性案例的案情相似时，应当参照指导性案例所确立的裁判规则进行裁判。同级人民法院之间，可以参照适用其他法院确定的指导性案例。

法官审理案件，成文法的规定清楚明确的，应当首先适用成文法律。当法律没有规定或规定解释不清时，应当考虑适用指导性案例。指导性案例的裁判要旨应当写进裁判文书，成为判决的理由。律师应当可以引用指导性案例作为其代理意见。

2、案例指导制度的救济措施。

“没有救济就无所谓权利”，在案例指导制度中同样如此。如果办案法官在审理案件时未遵循指导性案例而作出判决应该怎么办？案例指导制度下的审判规则不能与我国现有的审级制度相冲突，不能因为案例指导制度下案例的确定性而否认当事人上诉和抗诉等救济权利。笔者认为应当采取以下措施：第一，在案件审理中当事人可以根据公布的指导性案例作为自己争辩的理由，裁判不符合或有违案例指导制度所确立的规则，可以作为上诉、抗诉或申诉的理由。即便当事人在判决作出之前并不知道指导性案例的存在，也不能影响将其作为上诉、抗诉或申诉的理由。第二，若是法官在审理案件时应当引用而未引用案例，除非其作出了合理性的解释，否则其就应当承担相应的责任。所以应在人民法院内部建立相关责任机制（如待岗、惩戒等措施），以保证案例指导制度的约束力。第三，人民检察院对于有违案例指导制度的判决有权提出抗诉，即可以依据其有违案例指导制度所确立的规则为理由提出抗诉。

【参考文献】

1、徐景和：《中国判例制度研究》，中国检察出版社，2006年版。

2、【美】罗斯科·庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译《普通法的精神》，法律出版社，2000年版。

3、汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》，法律出版社，2006年版。

4、汪世荣《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社，1997年版。

5、董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》中国人民公安大学出版社，2000年版。

6、季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版。

7、汪世荣《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社，1997年版。

8、董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》中国人民公安大学出版社，2000年版。

9、季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版。

10、刘树德著：《析判例在两大法系中的地位和作用》，《人民法院报》，2003年8月11日，B4版。

11、武树臣著：《论判例在我国法制建设中的地位》，载《法学》，1986年第6期。