上诉人(一审被告)：漯河市国土资源局源汇分局。
法定代表人：高顺英，局长。
委托代理人：马文斌，漯河市国土资源局源汇分局监察大队大队长。
委托代理人：王艳丽，河南九九律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：安淑红，女，汉族，1965年4月16日生，住漯河市源汇区建设路14号。
委托代理人：安建业，河南长风律师事务所律师。
上诉人漯河市国土资源局源汇分局(以下简称区土地局)因安淑红诉其行政处罚一案，不服源汇区人民法院2010年10月26日作出的(2010)源行初字第14号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年元月19日公开开庭审理了本案。上诉人区土地局的委托代理人马文斌、王艳丽，被上诉人安淑红以及委托代理人安建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
区土地局于2010年3月31日作出源国土监罚(2010)048号行政处罚决定，安淑红不服，向源汇区人民法院提起行政诉讼。
一审查明：原告安淑红系漯河市源汇区建新路14号院居民，2008年6月原告经阴阳赵乡、大吴庄村及有关人员同意，在大吴庄村南占地10.71亩，发展养殖业，建起了源汇区银隆养殖场。建场后，原告于2008年12月16日在源汇区畜牧局办理了动物防疫条件合格证，2009年3月漯河市工商局源汇分局为原告颁发了畜禽殖养营业执照，但未办理占地的相关手续。庭审后经本院通知双方当事人到场，对原告开办的养殖厂进行了实地勘验，其勘验结果是：1、养殖厂占地面积为10.71亩；2、厂内中间靠东有一条南北通道，通道东侧有一条南北走向的排水沟；3、通道西边是东西排列的七排禽舍，每排十余间，共七十余间(均为简易房)占整个面积的十分之六；4、养殖厂的东半部为空地，约占整个面积的十分之四，空地上种有白玉兰、小叶女贞两种树木；5、厂内现养有鸡仔1500余只。2010年2月28日被告漯河市国土资源局源汇分局以原告安淑红非法占地决定立案受理。2010年3月1日向安淑红送达了责令停止违法行为通知书，并对其进行了询问和现场勘测。2010年3月27日向原告送达了行政处罚听证告知书。2010年3月31日被告以原告未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，擅自占用源汇区阴阳赵乡大吴庄村土地10.71亩进行非农业建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条的规定，属非法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十三条的规定，对原告安淑红作出以下处罚：1、责令原告在15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状；2、对原告非法占用的10.71亩(7140平方米)土地处以20元／平方米的罚款，计7140平方米×20元／平方米＝142800元。原告以被告作出的“源国土监罚(2010)048号行政处罚决定书”程序违法，认定事实、适用法律均错误而不服，提起行政诉讼。
一审认为：被告区土地局对原告安淑红做出行政处罚的依据是《土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让。”、第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”、第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。根据上述规定，违法占地是指任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地和建设用地的审批程序。而原告安淑红租赁集体经济组织的土地进行养殖业，并已取得工商行政管理机关的营业执照和畜牧局的动物防疫合格证，不属于上述法律规定的几种非法占地情形。但依照国土资源部、农业部2007年9月21日国土资发(2007)220号文件规定中《区别不同情况采取不同的扶持政策》(一)本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。(二)其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民等联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建(构)筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。“220号文件”规定中《简化程序，及时提供用地》(三)其他企业和个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县(市)、乡(镇)国土资源部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源部门办理用地备案手续，附属设施用地涉及占用农用地的，应按照规定的批准权限和要求办理农用地转用审批手续。该养殖场占地10.71亩，场内西边大部分均为畜禽舍，7排70余间，场内东边小部分为空地并种植有树木，在畜禽舍和空地之间各有一通道和水沟，通道居西，水沟 居东，另有居住用房4间，消毒房和伙房各一间。从两部文件规定和现场勘验情况看，原告安淑红不属于大吴庄村民，其养殖场院内的通道、住房、消毒房等符合两部文件规定的附属设施应办理农用地转用审批手续，符合土地管理法第四十四条第一款的规定。原告于2010年3月办理了漯河市养殖场用地备案表，在该表“乡(镇)国土资源所意见、县(区)国土部门审核意见”栏内，2010年3月9日阴阳赵乡国土所签署有意见并加盖公章，但在县(区)国土部门位置上没有加盖公章和签署意见。根据上述法律规定和审理情况，被告区土地局对原告安淑红作出的源国土监罚(2010)048号行政处罚决定书在认定事实和适用法律方面存在部分不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项之规定，判决一、撤销被告漯河市国土资源局源汇区分局作出的源国土监罚(2010)048号行政处罚决定书，二、责令被告漯河市国土资源局源汇区分局在本判决生效后三个月内重新对原告安淑红作出行政处罚决定。案件受理费50元，原、被告各负担25元。
上诉人区土地局的主要上诉理由是：一、原审法院认定安淑红不属于“非法占地”，属认定事实错误。首先，被上诉人占用的土地属大吴庄村的耕地，，但安淑红在没有任何农用地转批手续或者依法向土地管理部门申请改变土地用途审批的情况下，擅自圈占进行非农业建设，这一行为违法，安淑红在我局对其进行调查时，自己认可；其次，原审法院认定事实相互矛盾。原判决审理查明部分已明确查实被上诉人未办理占地相关手续，但在本院认为部分又认定被上诉人占用土地行为合法，判决明显不能自圆其说。二、原审法院适用法律错误。首先，我局对被上诉人进行处罚时所依据的《土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，而安淑红在大吴庄村的耕地上进行非农业建设，明显属未合法取得土地使用权的“非法占地”行为，原审法院却把这一条款解释为是对“非法转让土地和建设用地的审批手续”；其次，原审法院认定我局对安淑红进行处罚错误，并判决我局重新做出具体行政行为，未释明我局认定事实错误及适用法律不当的依据。三、原审法院未正确适用国土资发(2007)第220号文件《关于促进规模化畜牧养殖有关用地政策的通知》进行判决。首先，《通知》第三条明确对规模化养殖户的身份进行了界定，即“进行规模化养殖，无论是单位还是个人，都必须经乡(镇)人民政府同意后，到畜牧主管部门办理规模化养殖的申请备案，方可取得规模化养殖资格”，而原审法院却在安淑红不符合该身份的情况下，以《通知》上的政策对待其用地行为，明显与国家的用地政策不符，其次，规模化养殖用地，应当是先审批后用地，而被上诉人是非法占用土地在先，进行处罚时，还未办理任何用地手续，再次，被上诉人庭审中认可自己的用地最终未获国土资源部门的批准，但原审法院却以自己认定的理由撤销我局的行政处罚。综上所述，请求二审查明事实，依法改判，并维持上诉人的具体行政行为。案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人安淑红庭审中口头答辩主要理由是：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
本院查明的事实：被上诉人安淑红系漯河市源汇区建新路14号院城市居民，2006年5月与源汇区阴阳赵乡大吴庄村委会签订养殖用地协议，2007年6月被上诉人开工建设，2008年养殖场建起并投入使用，同年12月被上诉人在源汇区畜牧局取得了动物防疫条件合格证，2009年3月漯河市工商局源汇分局为其颁发了畜禽殖养营业执照。2009年5月被上诉人安淑红申请养殖场用地备案，乡(镇)人民政府和县(区)畜牧部门均予审核盖章，同意建养殖场，县(区)国土部门审核意见一栏空白。2010年3月被上诉人安淑红又提出养殖场申请用地备安，该备案表，村委会意见栏、乡(镇)国土资源所意见、县(区)国土部门审核意见栏、乡(镇)人民政府审查意见栏、县(区)畜牧部门审核意见栏均有盖章显示备案情况，但县(区)人民政府审核意见一栏中显示空白。查明的其它事实与一审基本一致。
本院认为，本案主要涉及三个问题。
(一)本案安淑红所办养殖场是否属于规模化养殖场。
2009年4月30日《河南省畜禽养殖场、养殖小区规模标准和备案程序规定》第五条第一款规定：“畜禽养殖场备案规模标准：生猪出栏500头以上；奶牛存栏100头以上；肉牛出栏100头以上；羊出栏100只以上；蛋鸡存栏2000只以上；肉鸡出栏10000只以上；家兔存栏1000只以上。其他畜禽饲养规模参照上述标准执行。”2010年12月3日下发的《漯河市畜禽养殖禁养区限养区划分方案》第四条第(三)款规定：“根据国家有关规定，猪500头以上、牛50头以上、羊200只以上、禽类8千羽以上存栏量的养殖场和小区为规模化养殖，其他为小规模养殖和散养。”
本案中， 根据被上诉人安淑红2009年填写的漯河市养殖场用地备案表，其养殖场畜禽品种是羊，存栏数2000只，年出栏数1500只。符合《河南省畜禽养殖场、养殖小区规模标准和备案程序规定》以及《漯河市畜禽养殖禁养区限养区划分方案》中有关规模化养殖对于养羊数量的限定，因此，被上诉人安淑红进行的养殖属于规模化养殖的范畴。
(二)关于规模化养殖场用地的规定。
国土资发(2007)220号文件的规定：(一)本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。(二)其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建(构)筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。(三)其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县(市)、乡(镇)国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。
这说明，对非本村村民兴办的规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，即对安淑红所建养殖场内七十余间均为简易房的禽舍，并没有改变土地农用地的性质，应依照农用地范畴，不需办理农用地转批手续。而养殖场内兴建的管理及消毒用房、饲料储藏用房、硬化的道路等永久性建(构)筑物，属于农用地转用，应当办理农用地转用审批手续。本院认为，安淑红没有对其养殖场内的部分土地即永久性建(构)筑物占地办理农用地转批手续，违反了220号文件规定，安淑红应承担相应的行政处罚。
(三)规定应当备案而未备案是否属于违法占地。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
根据220号文件规定，无论是否涉及农用地转批手续，所建养殖场占用的全部土地均需到县级国土资源管理部门办理用地备案手续，而安淑红对养殖场所占土地均没有办理用地备案手续。应当备案而未备案是否违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，应给予行政处罚？本院认为，备案和批准是两个法律概念，到哪个部门备案是指让这个部门了解一下情况，而并非法律意义上的批准。安淑红没有备案不属《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的未经批准的情况。没有备案应承担什么样的法律责任，土地管理法律法规并无明确规定。安淑红没有备案不应承担违法占地的行政处罚。
综上，安淑红养殖场的占地仅有一部分需要办理农用地转批手续，区土地局对安淑红的占地情况未做分类，全部以违法占地为由进行处罚，与法律规定不符。一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人漯河市国土资源局源汇分局负担。
本判决为终审判决。
审 判?长 李胜利
?审?判 员 田新亚
代理审判员 芳邢
二〇一一年四月八日
书?记 员?翟朝飞
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