一、前言 常规下，合同纠纷的切人点，首先在于合同成立与否的效力判断。文件形式的繁琐要求可能令皆大欢喜的合意归于无效，合伙合同概莫能外。合伙合同在固有商业实践中并非罕物，但在20 世纪初期《大清民律草案~ (以下简称《民草~)制定以前，固有法律实践并未对这种商业操作的合同特点明文作出系统的规定和分析。20 世纪初期，关于合同效力的各种学说伴随民法继受，进入法律实践，并成为人们借以肯定或否定特定合伙利益的说理工具，泥石俱下之际，立法统一规则，保护这一领域交易安定的需要应运而生。但20 世纪初期中国特殊的政治状况，导致模仿大陆法系建立的我国民法，因国会无法正常召开，故于30 年代前终无正式民法。由此导致附属于民法的合伙制度在相当一段时间内，同样无法形成正式的法律文本，影响所及，合伙合同规则同为池鱼。因此，如同合伙的其他制度，合伙合同规则只能经由大理院判例形成。此为元奈之选，大理院在民初政府权力划分中并无立法权。但国会的乱像使之无法获得必要的规范指引，最终不得不违宪，但不知是否违心地选择自食其力。 由此所致问题在于，缺少正式立法权导致大理院因此无法以立法者的直接与潇洒，系统完整地规划法律，毕其功于一役。故判例规则只能在随机出现的终审上诉，或者在下级法院的司法解释申请中逐步做出，据此形成其编年色彩浓厚的原始状态。关于合伙地位的各种判例规则受此影响，依形成时间，散居于各类判例之间，其原始状态在民国中后期对大理院判例要旨的编辑中被一体继承。其编撰方式固然满足一般史学的编年要求，但问题在于，描述法律规则的历史，似乎还应当充分考虑一种规则的类型，及这一类型范围内各种规则的相互关系，也就是法学研究者常常挂在嘴边的"体系"因素。合伙制度是合同成立、出资、经营、债权债务、退伙、解散等专项问题的综合体，根据法学研究需要，这些特定问题的解决方式在以特定法律关系为归类标准的排列方式下，方能呈现体系特征。因此，按照编年排序的判例要旨，尚须根据各要素针对的法律关系进行重组，再依编年顺序观察，方能攫取专项问题的发展脉络。遗憾的是，除《大理院判决例全书》中以编年方式排列的判例规则外，民初其他民法学出版物，并未出现其他对合伙合同的判例规则进行系统化论述的文字。其中原因，根据现代学者如俞江的观点，宏观背景可能在于20 世纪初期中国法学发展的宏观背景一一形成于清末法律改革时期，以留学日本法政速成科为主的第一代法学人才在回国后，多选择进人政府，这一在官本位思维下，意味着前途光明、收入丰厚的传统高端就业领域所致，法学教育自始无法获得足够且质量上乘的研究人才，因此无法对当时的判例进行系统完善的跟踪和整理。20世纪30 年代，南京政府建立，民法正式公布，于是随着立法规则的确定，原先零散的判例内容因此已被吸收，从功利角度言之，不再具有独立研究的价值。1949 年后，随着民国六法被全面废除，属于六法系统的大理院判例，自然更无研究必要。在这一宏观历史背景下，作为我国合伙合同发展早期阶段的大理院各项判例，从此涅诸史海。但祖承民初立法司法实践的现代台湾民商法学在我国20 世纪80 年代开始的法制重建中的重点参考作用，使包括合伙合同问题在内的现代中国合伙法律及其学说体系，已基于这一历史背景，恢复与开始于90 多年前的大理院判例联系，而有阐明学术起源的必要。但这一领域在20 世纪八九十年代乃至21 世纪初的有关讨论中多被忽视。原因众多，但重点有二:首先在于20 世纪80 年代以来，中国当代民法学所承担的繁重立法及解说任务，这种任务使部门法研究者的精力多集中于当前问题，无法从历史源流角度重新思考各种法律问题;其次，在于法学教育的现实特点一一一种在法制建设的初期阶段似乎完全无法回避的问题，以及初期教学中，强烈的继受法，甚至可以说是翻译法学特征，导致在法学教育中缺少必要的历史元素，剌激传授对象从这一角度对法学问题进行思考。当然，历史始于回忆，回忆多了，人多嘴杂，才在其中再次产生可供论辩的逻辑，于是又凭空多出许多话柄，就回忆本身而言，价值不外"八卦有趣"。因此，本文姑以叙述为基本目的，在大理院判例设定的范围内，开始讨论这个并不惊人的故事，不论时兴的文以载道提出多少目的标准，作为人的创造物，制度似乎同样首先有弄清楚从哪来的必要，才有资格讨论到哪去。因此也就产生了本文试图达到的首要目的一一在现有的庞杂编年体材料中攫取这部分规则，重新在满足体系性要求的前提下，对其发展和成形作出描述。 二、《民草》中的合伙成立规则成形于1911年之前的合伙合同文本表明，合伙在我国固有的商业实践中并非新生事物， 20世纪初的法律改革开始以前，现代合伙合同中的各种现象，在特定行业，如钱庄和井盐业的实践中，业已存在可供立法和司法抽象的事实形态。当然，必须谨慎使用"事实形态"一词。现代民法中的合伙制度并非事实的简单罗列，也非事实形态的简单对应，它在反映事实的同时，也对事实进行抽象和指引。以合伙合同为例，民法所讨论的合伙合同，不仅是具备事实形态的存在，同时也是对其应然状态的描述。其应然状态，部分可能与事实符合，部分则基于对事实的批判及合理化而产生。合伙关系虽不外乎合同一途，但在《民草》制定前，立法并未给予这种法律关系以明确定义和范畴界定，也就无法以此为前提，进而对合伙合同成立这一合同中的具体技术环节进行理论深入。现有材料显示，在我国现代法制史上，使理论深人成为可能的第一步出现于《民草》第796 条[1] 133 -134 。立法背景显示，第796 条潜在的立法例为日本民法第667 条叫"及德国民法第705 条[3]173 。二者内容均与《民草》第796 条相去不远，但结构显示，内分为两款的日本民法第667 条另含劳务出资规定，而只有一款的德国民法第705 条更接近《民草》第796 条。然而， ~民草》第796 条的合同定性显得过于简单，更主要的问题来源于本条关于出资的表述。和日、德立法例一样，本条在显示出资在合伙合同中的地位时，未详细论述出资的提出时间及其对于合同生效的影响。德国民法第705 条中未将合伙合同成立时间列为条文的讨论对象，其内容只涉及成立后的义务履行问题。与德国民法第705 条对比可见，第796 条在语序结构上，将提交出资作为合伙生效的条件，但是，其表述显示，合伙和契约在第796 条中，是两个各自独立的因素，显然，根据其表述，生效的是合伙关系，而非合同，出资只是根据合同进行提交。那么，合同究竟于何时生效，合同生效和合伙生效又是什么关系?第796 条显然也没有模仿日本民法第667 条，后者首款明定合伙合同因约定出资第4 期林达丰:民初合伙合同法律规则形成略考27而生效。易言之，这是明确的诺成合同。无论是根据德国民法典或者是日本民法典，均可直接得出合伙合同为诺成契约的结论。相比之下， <<民草》第796 条的表述不伦不类。 对此， <<民草》的起草者似乎有所注意，但并未直接修改第796 条，而是在第797 条理由部分表明合伙合同属于双务契约的判断①，这是我国法律首次说明合伙合同性质。虽然从合伙人各自应提交出资这一角度看，合伙确实属于双务合同，但这一定性仍未解除第796 条在表达上区分合伙关系和合同所造成的混乱，也没有回答合同到底于何时成立的问题。相反，与双务契约配套的同时履行抗辩可能导致合伙合同成立，多出共同履行的前提条件。遗憾的是， <<民草》并未生效，这些歧异因而无法被趁火打劫的诉讼代理人直接利用，成为现实采用的抗辩依据，后世论者因而失去了不少看热闹的乐趣。 不过，条文的缺失充其量只是少些花絮，带来挑战的基本生活事实仍然继续存在。现存的合同文本如《山西票号史~ [4]61 一书所提供的《天成亨票号成立合同》及《上海钱庄史料》一书所提供的《协源钱庄合伙合同》显示[5]捕，最迟在清末，合伙合同中就已存在完备的合同格式及内容，包含实质要件如出资，以及各种形式要件如签章等。其中，如光绪十一年( 1885 年)二月签订《协源钱庄合伙合同》中便有"议财源资本悉系九八豆规银，均已于乙百年(1885年)二月十三日取齐"之语，显示出资提交时间与签订合同时间相去不远。尽管当时尚无明确的立法规定，但至少表明，在商业实践中，合伙合同的成立具有某些能够使人作出实践合同判断的特征。一旦关于合同成立在诉讼中的技术作用随着现代民法的进入而建立，这些细节势必成为影响诉讼的决定因素。 三、合伙合同成立规则的形成现有材料显示实际情况确实如此。大理院判例如[5 年上字第1287 号] [6]126- 町、[6 年上字第100 号] [6]由和[7 年上字第619 号] [6]129 ，显①合伙契约乃双务契约之一种。示的股票交付、出资多寡等因素表明，细节抗辩给合伙合同成立的判断带来的挑战层出不穷。尽管可供抗辩的细节令人略感繁琐，但要害不外在于，合伙合同的成立，是否受到某种合同条件的限制。就此，大理院的态度从1914 年起就已明确。[3 年上字第17 号] [6]117 显示，这是至少在1914 年前后业已解决的问题，其前段内容"即对于因合伙而生之权利义务关系，有愿与担承之意思表示者而后可"显示了相当于诺成契约的判断，唯一的瑕疵在于缺少简洁的概念表述。就此，[4 年上字第244 号]作了技术补充，诺成合同的概念明确出现于判决主文。 以[3 年上字第17 号]为起始，此后的发展呈现出一种向非要式化极端发展的倾向，这种倾向在[3 年上字第766 号] [6] 口。表现近乎露骨。从功能角度看，该判例为[4 年上字第244 号]提供了证据规则方面的技术性支持。根据其所提出的规则，合同成立已完全废除了一切书面形式要求，仅以可确定的任何意思表示形态为已足。当然，这并不意味着任何合伙意思表示都会当然构成合伙合同成立的表见效果。[3 年上宇第17号]的后段显示，尽管立法尚未正式公布，但体系性解决方案对合伙的微观渗透已开始出现，关于附条件法律行为的基本理念业已被具体用于合同部分。因此，并不排除合同依明示条件限制，暂不成立，仅构成预约的情况。 四、出资与合同成立的关系诺成因素在合同成立中的强大支配作用也造成了问题。经营活动最终取决于物质投入，出资对合伙经营的现实作用不言而喻，上开固有法合伙合同内容显示，不论行业，明确出资范围，向来为合同成立的重点。《民草》第796 条对此也在立法中给予肯定，第798 条显示，为确保出资义务履行，还明确引人罚息方式作为防范手段。但这一问题由于[3 年上字第17 号]以及[4年上字第244 号]的存在而产生令人费解的因素。诺成性判定排斥了所有实践因素在合伙合同成立中的作用，易言之，元须交付出资，或者像28 集美大学学报(哲学社会科学版) 第10 卷[5 年上宇第1287 号]内容所示，取得出资证明，也可取得合伙人身份。由此得出的合伙关系成立模式，显然迥异于实践中合同强调预设出资份额的做法。在承认合同诺成性的前提下，如何解释出资在合同中的地位，成为协调合伙合同各项因素的症结所在。此外， {民草》虽然提供罚息手段作为履行出资义务的立法保障，但草案并未就此后仍怠于履行出资义务应如何处理提供详细指引。当然，更为要害的问题在于， {民草》并未生效，因此罚息也就无从作为法定请求权加以形成。由是，两项问题所显示的出资部分法律空白，只能留待大理院以判例加以回应。 [3年上字第130号] [6]117 在证明现实确实存在这一矛盾的同时，也为此提供了答案。判例内容显示，对出资义务的保障，引用了相当于《民草》合伙除名部分规定。虽无法正式引用，但其表述显示，①基本沿用《民草》第831 条第1 项的语序结构。②但对于第831 条中的正当事由概念进行发挥，加入此前条文及立法解释均未出现的未出资义务和侵害合伙两项列举。就此，基本上以"除名"的手段解决上举出资义务细化过程中产生的第二个问题一一怠于履行出资的最终解决方法，但其对于除名适用的具体阶段并未给予精确回答。因此，只能留待后续判例继续予以解决。从现有材料的时间序列上看，提出解决方案的判例为[4 年上字第1802 号] [6)124 ，其内容表明除名权的行使前提，在于合伙合同订立后。③同时显示，出资因素的主要作用显现于合伙合同的继续状态之中，而非成立当时。该判例通过合伙合同订立后，所暗示的合同关系存续状态，明确《民草》未曾明确揭示的，存在于合伙合同中的两种法律性质，完成合同诺成性及出资两项因素的法律作用阶段分配。后者的作用集中于合伙关系的维持。出资人在承诺当时，虽取得合伙人身份，但身份维持完全取决于履行出资义务。此外， [4 年上字第1802 号]判决的事实基础显示，在时间维度上存续的出资义务，除依[3 年上字第130 号]受除名的制约之外，以分配利润作为确定合伙权利之存在佐证的判词反推表明，元权分配利润，也是司法认可的制裁方式。 五、结语 综上，在现代合伙合同成立规则早期，经过了两个区分明显的发展阶段。以1911 年制定的《民草》为第一阶段，合伙合同的成立问题首次以规范形式明确出现于《民草》第796 条。但本条并未就合伙合同的成立给予明确界定，尽管从其所祖述的德、日立法例看，应为诺成，但叙述技巧的瑕疵，使其徒生歧异。当然，即便条文瑕疵经嗣后司法裁判能够予以纠正，但纯就立法技术而言，第796 条的立法技术仍存在弱点，集中表现于本条的立法解释。④常规下，条文基于简洁需要，无法承载过多文字描述，因此必须由相关的立法解释给予补充。但第796 条立法理由表明，其内容几近重复条文，未指示其可能存在的立法参考，也未指出关于合同成立所应参引的规则。其要害在于，在中国作为继受法国家这→特定历史背景下，存在于母国法律文化中的一些固有参引思维，并不会由于条文的继受而当然形成。相反，文化发展往往滞后于技术引人，导致在根据德国民法体系建立的《民草》中，关于非不动产交易合同，是否当然适用合同成立以诺成为原则的债法原则，非理所当然。相反，固有法在相关操作中存在的一些要式要求很容易在立法说明未予明确排斥时，基于法律的操作把握，往往受到具体时地的特点所形成的价值判断影响这一背景，渗透继受规则，改变其原始理解。对中国固有法合伙合同实践的回顾显示，其操作手段，恰好存在这一可能。 此后由于政治背景，导致《民草》并未颁行，因此无法看到《民草》就此问题所形成的实际影响，而使判例构成相关规则的实际来源。①合伙员中如有具备除名之正当事由者，其他合伙员得以全体意思一致，将该合伙员除名。②合伙人除名，以有正当事由为限，得以他合伙人全体同意，将其除名。③凡合伙契约订立之后。④合伙因合法之契约而生，故合伙契约之成立必以法律规定明确，以免无益之争论，此本条所由设也。第4 期林达丰:民初合伙合同法律规则形成略考29以1914 年的[3 年上字第17 号]为基础，合伙合同成立规则呈现具有总分趋势的发展状态。在该判例确定的诺成原则上，嗣后各判例，除[4年上字第244 号]提出明确的概念表达外，其余各项判例，如[3 年上字第766 号]、[5 年上宇第1287 号]、[6 年上字第100 号]和[7 年上字第619 号]，分别就诉讼中针对合伙合同的成立，所提出的各类技术性抗辩进行逐一排除。以[3 年上字第766 号]为标志，总体趋势倾向于极端诺成性，但规则体系形成的历史趋势则并未越出条文从原则确定向具体范畴扩张的一般特点。 如前文所论，这种表面特点很容易使人忽略，在当时的历史条件下，对于合伙成立规则的界定实际上存在着两种可能。如果倾向固有法合同实践的操作手法，那么很可能向着以满足特定条件为基础的要式方向发展。反之，则是目前以成为历史实况的诺成性方向。因此，最终的取向基于何种原因而形成也就颇值玩味。诺成性无疑使合伙得以极为简单的形式成立。但若详析以[3 年上字第17 号]为起点的规范体系，不难发现，这一体系在某种程度上由于[3 年上字第766 号]而显失衡。由于目前尚不清楚的历史原因，该判例的主文已经侠失，只能见其要旨。但[5 年上字第1287 号]中，大理院对被上诉人抗辩理由的驳斥内容显示，在实际的交易中，甚至无须对于那些在合同成立中具有关键作用实质要件如给付作出规定。甚至在关于"认武股"的讨论中，大理院也未曾触及该项表述中的签章问题。这种态度尽管有利于合伙关系的迅速成立，但牺牲了通过一系列基本形式要件的明确加以保证的交易安全。 显然，这种认定绝非动机单纯的学术归类使然。遗憾的是，[3 年上字第17 号]主文今已侠失。至于首次明确提出诺成合同概念的[4 年上字第244 号]的案件内容显示，主张合伙合同并未成立的上诉人并未指出其否定合伙合同成立的其他事实原因，判词也仅就合同内容进行了判断，因此无法直接由这份判决直接了解否定合同效力的利益。但从其他一些判例内容，如[4 年上字第560 号]上告人抗辩理由第一项，以及[3 年上字第40 号][6]117 这类以隐名合伙进行的抗辩表明，现代合伙制度中的无限连带责任无疑是司法态度形成的关键。在民初诉讼中，抗辩内容表明，无限连带责任已经成为人们意图规避的制度风险。故若给予合伙合同以要式性质，势必导致实践中大量参与合伙人利用合同形式瑕疵提出抗辩，减免其元限连带责任，从而架空合伙债务原则。因此，这一司法背景下，承认诺成性质，仅是司法实践在维持制度原则的价值判断下所运用的技术手段，而非意在使实践中合伙成为空口无凭的法律关系。 这种至少根据当前的材料看来，属于债权优位考虑的判例规则体系并不圆满。现有材料显示，它并未平衡考虑可能出现的全部因素，以签章为著。鉴于合伙法律关系的人合特性， [3 年上字第766 号]对于合同文本地位的贬抑倾向，显然不利于其他合伙人对于新加入者的限制。在无须签章的情况下，其内容显然将导致主张具有合伙人资格的请求权人根据判例规则，仅凭部分合伙人或其他证言，排斥其他合伙人的否定抗辩。而后者却无法通过控制签章，限制合伙成员范围，防止成员范围的患意扩大，反而陷于随时可能遭遇其他出资人共谋，而被动接受新成员的危险中。在实践中，这意味着合伙人由于新成员海意加人，而随机陷入新成员所带来的债务风险中。因此，就合伙的内部关系与保护债权的取舍而言，大理院的态度略嫌极端。虽依[3 年上字第17 号]，判例并未否定合伙人特殊约定的条件地位，但条件设定缤密与否，多因缔约人的经验而有高下。无法要求所有的合伙合同缔约人均达到民法所假设的完美理性人标准，无所不知，严丝合缝。因而必须充分衡量人们对于某些基本形式要件法律效力的假设，就此而言，本处所涉及的问题，是对于公平的价值判断。 对合同成立问题的判断，也从侧面揭示了民初大理院判例作为民法主要规则来源隐含的弱点。作为判例，它始终只能是针对个案而进行的具体判断，如果个案具有独特性，那么由此得出的判例必然在适用的前提上产生限制。但在没有其他具有一般正义因素的案件，或者具有对立性因素的案件所创设的判例规则加以平衡时，依据具体案件所创设的规则很容易导致规则体系的阶段性失衡。这个弱点，在某种程度上，从技术环节解释了这样一个问题一一尽管大理院判例在民初的一段时间里，成为民法规则的主要来源，但最终未能取代以严整的立法规划和精密的参引交互设计，尽可能达致各种利益因素平衡的民法典。判例生成的随机性和由此导致的阶段性矛盾，似乎是法官素质之外，一个在理解20世纪以来，我国现代法律生成模式时必须考察的因素。 [参考文献] [1] 玉宠忠.法律草案汇编[ MJ. 复印本.北京:北京大学法学院图书馆， 1926. 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