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 (浙江师范大学法政经济学院)

摘　要

本文从判例法的概念及其产生的历史背景分析入手，在详细论述10J 例法的优缺点后就我国能否引进判例法问题进行了探讨.作者认为判例法是英美法系国家独有的一种法律渊源.我国既无引进判例法所需的历史积淀，也元判例法生存并发展所需的主客观，条件。我国不宜引进判例法。

正　文

相对于大陆法系国家的成文法而言，判例法是英美法系国家尤其是英国、美国的主要法律渊源。r 自16 世纪诞生以来，判例法便呈现出巨大的生命力。它不仅在英国世代相传，而且还随英国的殖民扩张传播到美国等殖民地国家。至今，判例法仍在上述国家呈现出欣欣向荣的态势。因此近几年来，国内有不少学者主张引进判例法。笔者就判例法若干问题浅抒己见。

一、判例法的内涵及其产生背景分析

西方法学家以法律特点及其历史传统为标准将西方资本主义国家的法律划分为大陆法系和英美法系。大陆法系国家的法律是由一系列明确的法律条款组成的，而英美法系国家的法律却是由众多判例组成的。所谓判例，是指由法院对典型案件审理终结时所作出的、为《判例集》收集整理的、可作为典范的判决。如例如被赋予法律效力，就等同于大陆法系国家的成文法律，对人们的行为便产生规范作用。这种以判例作为其表现形式的法律便是判例法。判例法没有明确的法律条款，它由隐含在先前判决中的法律原则构成。采用判例法的英美法系国家的所有法院在对案件作出判决前都必须遵守遵循先例原则。所谓遵循先例，是指法院审理案件时必须将本院或上级法院就相同或相类似案件所作出的有效判决作为对本案进行裁决的有效法律依据。在没有新情况和提不出更充分理由时，不得作出与先前判决相反或不一致的判决。在出现新情况而无先例可循时，允许法官根据法律精神创制先例。在此值得一提的是，尽管判例法是以判例作为其表现形式，但判例法并不等同于判例，二者最根本的不同在处便在于它们在对法院审理案件时所起的作用相同。大陆法系国家的判例对于法院审理案件只身有指导和参考意义，它只能作为指导法官解释成文法律的手段，判例本身并无约束力。英美法系国家的判例法不仅具有参考借鉴作用，而且还具有法律上的约束力，它要求所有法院都必须遵守遵循先例原则，否则其所作出的判决将被撤销。

判例法最早形成于英国。英国土著——盎格鲁·撒克逊人自北欧入侵后便陆续建立起若干个各自为政的王国。各王国适用各自当地习惯法，并无统一的法律。1066 年诺曼底人征服英格兰，建立统一的中央集权制封建王国。国王威廉一世为调和征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾，宣布对原有各地习惯法予以保留。为了克服原各王国所适用的习惯法之间的差异，加强中央对地方的控制，在难以制订出征服者与被征服者双方都能接受的法律情形下，威廉一世建立起中央司法机关即国王法院，并赋予国王法院对所有涉及国王利益的案件即所有案件都有管辖权。与此同时，威廉一世将全国划分为若干个巡回区，定期派出法官到各巡回区审判案件。巡回法官根据当地习惯法和国王的诏书、敷令处理案件。为维护国家法律制库的统一性，国王法院不仅定期将派往各巡回地的巡回法官召集在一起交流各地司法情况，并且定期公布重大、典型案件的判决，允许各级法院法官在以后处理相同或相类似的案件时以先前判决作为断案依据。于是遵循先例便作为一种司法习惯首先由国王法院巡回法宫在审判实践中形成。英国资产阶级革命并没有打破这种遵循先例的司法习惯。"在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地报存下来这方面。，，[1]英国产业革命促进了判例法的发展。印刷技术的提高和推广使大量的判例汇编得以出版发行，为统一法官所遵循的判例提供了可能。鉴于判例在司法实践中的重要作用，1895 年英国国会对遵循先例原则作出原则性规定，对遵循先例原则的适用予以认同。1898 年上议院在《伦敦街道有轨电车股份有限公司诉伦敦市政府》一案的判决中明确指出"上议院应受其自身判决约束"。至此，遵循先例原则被英国立法机构最终确认，判例法制度最终形成。

在判例法制度不断发展的同时，英国也加强了成文法制度建设。但这并未影响判例法的历史地位及其作用的发挥。因为"(在英国)判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的、等而下之的角色。制定法的精髓只有在判例中寻求，离开判例， (法学学者)就根本不知道制定法说的是什么。传统力量仍在决定着法的方向。"[2]曾有不少英国法学学者认为"如果英国国会废除其全部制定法，英国法律体系仍然存在;但若取消判例法，则英国法律体系便完全垮塌，英国法也就成了一些不连贯的法律条文了。"[3]

二、判例法评价

(成文〉法律是原则、抽象的，而社会生活却是丰富多彩的。尽管(成文)法律对社会生活中的各种法律现象进行了高度概括和总结，但有限的条款毕竟不能涵盖社会的方方面面。为解决有限之条文无法穷尽无穷尽社会现象的矛盾，大陆法系国家在制定成文法典时引进弹性较大的法律基本原则，并且赋予法官较大的司法自由裁量权，企图以基本原则的不确定性来弥补法律内容的确定性在实际存在的不确定事实面前显得毫无力量的弊端[气然而，由于法官的知识水平、认识能力、价值观念不同，便可能导致不同法官在处理相同或相类似案件时因对法律原则的理解不同而出现量刑畸轻畸重或处理民事与经济纠纷掌握标准不一的弊端。英美法系国家的判例法却能有效避免、克服上述弊端。它可通过提供具有普遍约束力的典型判例来作为同级或下级法院法官处理相同或相类似案件的借鉴，从而保证法官在处理相同或相似案件时法律适用的一致性。另外，由于社会是不断发展变化的，大陆法系国家制定原法律原则所依据的某些社会价值判断标准必然随着社会的发展变化而变化。对于现实生活中出现的新问题，如仍依照原法律原则进行处理必然会与当前的社会价值判断标准发生冲突，因而可能导致新问题的处理悖于情理和公正。英美法系国家的判例法却能很好地弥补上述缺陷。英美法系国家的法官不仅要遵循先例，而且可创制先例，能有效地将新旧两种价值标准进行有机统一，因而可在保搏法律的连续性、稳定性的同时确保法律能适应复杂的社会生活现实需要。

正如任何一枚钱币都有正反两面一样，判例法在呈现上述优点的同时也暴露出下列不足:

(一)保证判例法具有稳定性的遵循先例原则和法官创制先例制度致使各种判决因日积月累而卷肤浩繁。对浩如烟海、纷繁复杂的各种判决进行筛选、整理、编寨并出版具有普遍约束力的判例汇编既费时又费力。这无疑增大了判例法国家的立法成本。

(二)构成判例法的法律原则隐含在各种判例中，而这些法律原则的陈述通常转弯抹角，不够规范、肯定、清晰。只有具备较高法学水平和区别技术①的法律工作者才能理解、掌握判例中隐含的法律原则。广大民众对浩繁的判例和晦涩难懂的法律陈述通常不知所措，如其进行诉讼，则必然需要律师的帮助。这无疑导致诉讼的专门化和职业化，使法律离大众越来越远，不利于法律的普及和遵守。

(三〉判例法国家的法官在对某一案件作出判决前，必须先从众多判例汇编中找出并确定最适用于该案件的判决先例，并从其"判决理由"中归纳出具有约束力的法律规范来适用于目前要处理的案件。因此，要使案件公正处理则要求法官对所有的同类或相类似案例都有所了解和掌握。另外，专门研究判例的律师为追求胜诉，通常能利用判例之间的矛盾，规避不利判例，摘录并引用自认为最有利于自己当事人的案例，并利用其精巧的区别技术来引导法官或陪审团作出有利于自己当事人的判决。这便可能导致诉讼旷日持久、复杂化，其结果便是诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

(四)判例法国家的法官在无先例可循情形时有权创制先例，因此判例法的形成依赖于法官的个人智慧，缺乏必要的民主性。这便可能导致法官因人性固有的缺陷而对案件事实进行错误判断，因而创制出错误判例。同时因判例法是在个别案件(即使是典型案件)判决的基础上形成的，具有某种片面性。这种个别案件的判决一旦升格为判例，便具有普遍的约束力，这就容易出现一些绝对化的法律规则。故判例法的形成带有一定程度的形而上学色彩，其科学性令人怀疑[∞5叮]

三、我国不宜引进判例法

通过对判例法优缺点的分析可看出，英美法系国家之所以青睐判例法制度，主要原因在于判例法能有效弥补法律漏洞，因而可保证法律的连续性和适用性。综观我国法制建设状况，经过近20 年的立法建设，我国已经具备相当完备的法律体系，即使出现新问题，我国立法机关也可即时通过制定、颁发单行法律法规来对法律漏洞进行弥补。笔者认为，目前我国法制建设的主要问题在于有法不依，而非无法可依。法谚云:法贵在行而非立。况且任何一项法律制度皆有优劣两方面。只有较好的法律，不可能存在最好的法律。法律渊源只是法律的表现形式，是法律的外壳。法律的精髓在于法律所蕴含的精神能够得到很好的贯彻和执行。如法律不能得到很好的遵守和执行，仅寄希望于改变现行法律表现形式对我国法制建设的健康发展是无济于事的。任何一项法律制度的设立或移植，必须有与其生长发展相适应的环境，否则便可能事与愿违，既浪费司法资源又为法律制度的运行增添混乱。笔者认为，目前我国并不存在判例法健康发展的环境。理由如：

(一)中国并没有英国或其他英美法系国家所存在的长期、牢固的判例法历史传统。对判例法产生的历史背景进行分析便可看出，判例法的出现源于诺曼底人威廉一世国王在当时无法可依、征服者与被征服者矛盾尖锐时的无奈之举。判例法之所以能得到不断发展并保存至今，除历史因素外，另一重要原因便是判例法在其近5 个世纪的漫长发展历程中已经培植出丰富的历史积淀作为其继续生存发展的肥沃土壤。这种历史积淀表现为:国家对法官的苛求、法官对判例的忠诚、民众对法官的信赖、法律工作者对法律崇高精神的追求等。另外，由于适用性是任何形式的法律(包括判例法)价值的一种重要体现，因此，为使古老的判例法能适应现代生活的需要，英国自19 世纪中叶开始便对先前的判例进行大量整理、修订和补充，迄今已形成完善的、具有法律效力的判例体系和成熟的、适合本国国情的判例整理、修订技术。而我国自奴隶社会开始便一直采用成文法，不存在着类似英美法系国家的判例法历史传统。

(二)我国不存在实施判例法制度所需的主客观条件。判例法制度的良好运作除应有完备的、具有法律效力的判例体系外，运须具备以下条件: 1 、一支具有高超法学水平和崇高毒、业道德的法官队伍。遵循先例是判例法的基本原则。它的适用在司法实践中却极其复杂。首先法官必须从《判例汇编》中发现并确定与当前需处理案件相同或相类似的案例。其次由于先前案例的判决中包含着未明确区分的"判决理由"和"附带说明"，其中只有先前判决中的"判决理由"才具有法律约束力，因此法官必须排除律师对案件处理的干扰，准确运用区别技术，从先前相同或相类似案例的判决中准确归纳出"判决理由"作为处理当前案件的依据。为督促各级法官在司法过程中严格遵守遵循先例原则，判例法国家要求所有判决公开接受社会民众的监督。因此任何一位法官都要审慎地处理案件并在判决中详细叙述判决理由，以获取民众对自身能力和法律判决的信服，否则社会民众可通过自己选出的议员对法宫提出罢免案。因此说，遵循先例原则的贯彻执行必须以一支具有高超法学水平和崇高职业道德的法官队伍为前提。为了树立法官的权威和获取民众对法律判决的信服，判例法国家都十分注重法官队伍建设。英美法系国家的中央、地方各级法官都是从法学院毕业后，经过一段时间的司法实践，从律师队伍或下级法院严格选拔后才被任职的。而我国法官来源复杂，龙其是在处理大量案件的基层法院，法官素质(包摇黯学水平和职业道德〉普遍较低，法官队伍建设者待加强，目前并不具备判例法制度实施所需的法官队伍条件。2 、法官拥有完全独立的司法空间和创制先例的权力。判例法国家为保持法律的稳定性和适用性，赋予法官创制先例的权力。法官在处理案件时，如发现先前所有判例中并无与当前案件相同或相类似的判例可供遵循时，可依据法律精神作出判决，即创制先例。为保证法官创制先例的成效，判例法国家在创建一支具有高超法学水平和崇高职业道德的法宫队伍的同时，设立了一套具有严密保障体系的司法独立制度来保证法官创制先例的自由。另外，为避免法官滥用司法权创制错误先例，判例法国家设立法官弹劫制度、违宪审查制度来约束法官的任意和妄为。我国法官并无创制法律的权力。我国立法权只能由全国人大及其常委会行使。审判机关只能适用和执行法律，在司法活动中要以事实为根据，以法律为准绳，而不能变相地行使立法权。另外，审判机关在适用和执行法律过程中还必须接受同级权力机关和同级党委的监督和制约，并不像英美法系国家的法官那样拥有完全独立的司法空间。因此说，我国目前并不具备实施判例法制度所需的司法条件。

①区别技术：在一个先例中，一般包含有"判决理由"和"附带说明"两部分.其中前者是必不可少的.在"判决理由"中引申出来的规则才具有法律约束力.由于这两部分在先例中一般并未明确指出，并且两者的划分也不是固定的，因此必须作出区别。区别时，关键是要将当前讼案的事实与先例中所叙述的事实相比较，找出两者共同点并以此来说明什么是实质性的事实，再据此推论出"判决理由"。因此"判决理由"是以实质性事实为基础，是对实质性事实的法律陈述.在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术.

参考文献：

[1]马克思恩格斯选集〈第3 卷)[M]. 北京：人民出版社.1972.395.

[2]孙小红.判例与审恩[J].北大研究生学刊.1988. (2).

[3] 由蝶、胡大展.外国法制史[M]. 北京：北京大学出版社.1989.183.

[4]梅利曼.大陆法系[MJ. 美国：知识出版社.1984.48.

[5]汪建成.对判例法的几点思考[J].烟台大学学报(哲社版) .2000. (1).