判例法，作为与成文法或制定法相对应的概念，体现的是特定判例的规范效力，它与判决和普通判例的关键区别在于是否具有法律拘束力。只有具有法律拘束力的判例才是法律渊源，才能称为判例法。我国目前尚不承认判例的法律渊源地位。是否应引入判例法制度，法学界主要有三种意见：一种主张采用判例法制度；[1-2] 第二种主张则反对采用判例法制度；[3] 第三种观点认为不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。[4]（p548－555）[5] 自清末变法以来，受客观条件的限制，我国主要继承了大陆法系的成文法传统，判例尽管在司法实践中发挥着重要作用，但并非直接的法律渊源。这种单一的法律渊源已不能适应快节奏、高度复杂的现代社会的实际需要。在民商事法律领域，这种矛盾更为突出，在司法实践中呈现出种种弊端。笔者认为，只有引进判例法这一法律渊源，作为成文法的补充和辅助，才能较好地克服成文法的局限，构建一个统一完整、逻辑严密的现代法律体系，真正实现法律的价值追求。 一、实行判例法的必要性 （一）成文法自身的局限性 成文法是理性主义的体现，是具有普遍性和确定性的行为规范；判例法则是经验主义的体现，具有灵活性和具体性的特点。成文法的普遍性和确定性使人们的行为有了统一和相对稳定的标准，按照这种客观的尺度，人们获得了效率和安全。成文法对维护社会秩序起到了显著的作用。然而，成文法的局限性也是显而易见的，法律价值选择的二律背反，导致法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的局限。[6]（p176 －183）大陆法系国家的立法者一面根据社会需要不断地修改、废除旧法，制定新法，一面注重在法典中提高条文的概括性，诸如使用“善良风俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念（自枟法国民法典枠开始出现），进而使用“一般条款”（从枟德国民法典枠开始出现），再发展到使用法律基本原则（从枟瑞士民法典枠开始出现）。法律原则在实现其价值的同时亦有自身的不足之处。法律原则的引入，“把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。”[7]（p232） 事实证明，由于种种自身无法克服的局限性，成文法在发挥作用时，难免有许多不尽如人意之处。判例是针对具体个案而作出的，所以能较好地适应现实之变化，也能有效弥补成文法的上述缺陷和不足。因此，判例法的引入将会极大地改善成文法。既然柏拉图制定无所不包的法典都是法治的“乌托邦”，是“法律的幻想”，英美法的“先例制度”就很值得我们学习和借鉴。因为“ 判例可补立法之阙”，这已经是不争的事实。 （ 二）我国现实司法实践的弊端 1．在司法实践中，法律的修订常常滞后于现实。在有关内容成为成文法之前，法官在处理相关案件时就拥有极大的自由裁量权，易导致判决结果的不公平，同样的案件却得不到同样的结果。1996 年11月，王海在天津的一家法院状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为，根据法院判决，他依据消费者保护法第49条获得了加倍赔偿。[8]与此案中王海类似的消费者王志明在汇通商厦知假买假，在取得了购买的商品确系假货的证据后，向汇通商厦索赔，合肥市中级法院却仅判决汇通商厦返还原告的购物款及利息。[9] 此类事例在司法实践中的频繁出现，必将极大地动摇人们对法院甚至整个法律体系的信任，在社会上造成一定程度的思想混乱。 2．由于成文法之局限，法律的制定永远不能概括全部社会生活。我国法律基础薄弱，在已有的法律甚至司法解释中仍有许多很不具体、不明确的内容，“情节严重”、“其他”等模糊性术语频频出现。为克服这种现象带来的不便，最高人民法院在枟最高人民法院公报枠上刊载典型案例来解释、说明有关法律条款的含义以便各级法院掌握适用法律的幅度。但由于这些案例只具有引导力而不具有法律拘束力，在地方保护主义等利益驱动下和各种外界因素的干扰下，法官随意判决，滥用自由裁量权的事屡屡发生，司法公正难以得到保证。要解决这类问题，一个重要的途径就是改变目前的劝导性判例为法源性判例，使判例在司法实践中切实发生其应有的效力。 3．由于目前之判例并非法律渊源，法官对判决理由重视不够。缺乏相关的公开规范对判决内容和质量进行有效约束、监督，导致我国的民商事判决制作均较为简单，对本应是判决重要部分的判决理由却涉及甚少、含糊其词。通过实行判例法制度，亦可自上而下，从最高人民法院开始，在判决书中详细阐明判决理由，以此规范判决书的内容，切实保障判决质量，提高审判透明度，利于社会对民商事审判的监督。 二、实行判例法的可能性 （一）判例法制度与现行的政治制度并不矛盾由于判例法的制定主体一般为法院，故学者往往认为这违背了我国宪法规定的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会的内容，会出现司法权与立法权混同，与中国现行的政治制度发生矛盾的现象。然而，从立法权的实质来看，并非如此。立法权是一个相对独立的有机整体，完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的源权，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。如西方分权制国家的行政机关享有委托立法权；我国的最高人民法院有经全国人大授权而在限定范围内制定“准法律”（即暂行规定与条例）的权力。说它相对性，是因为它同行政权和司法权的区分并非泾渭分明，而是互相有所渗透。运用司法解释权对法律缺失所作的补漏拾遗，虽然仍属于司法权的范畴，但实质上是介入了立法权。行政立法、司法造法，虽然同严格意义上的立法权有区别，三权的部分交织，只是从属的、次要的，不能改变司法的独立地位，但立法权毕竟可以派生出授予其他机关制定附属于法律的法规和规章等规范性文件的权力。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中相辅相成的作用。但这并不意味着司法和立法者有相同的权力。只要把法律的产生和运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的运作过程中的又一阶段。那种把立法机关立法、司法机关审判的简单公式奉为信条的做法是不符合客观规律的。[2] （二）法官素质并非制约判例法的瓶颈 有人认为，我国法官素质普遍较低，法官在创造判例法的方法上，既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且判例法制度具有适应性的区别技术，并不像想象中的一学就会，因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。[2] 这种看法实质是建立在照搬英美判例法的前提之上的。笔者所建议实施的判例法，并非照搬英美判例法制度，而是结合中国现有条件有选择地吸收。其与英美判例法的根本区别在于，判例法并非与成文法并行的法律渊源，而是与成文法配套、补充使用的，是对成文法的遗漏、模糊之处作出的具体说明，在法律位阶上是成文法的下位法。判例仅仅作为法官的行为模式或标准而存在，不能改变法律规范。与成文法相比，判例法起次要作用，这种作用以具体案件的判决为限。法官在审理民商事案件时，不仅要遵守成文法的规定，还要在有类似先例的情况下遵循先例。这是以最高人民法院高层次法官的智慧，弥补基层法官法律素养之缺乏的有效办法。此外，法官的素质并非一成不变，统一司法考试、大法官公开招考等措施和制度都表明我国提高法官素质的决心和信心。法官素质的逐步提高将促进判例作用的充分发挥。 （三）成文法与判例法并非截然对立 当今世界上两大法系的日益接近，是中国法学家和西方比较法学家公认的事实。自上个世纪以来，美国对待立法的态度发生了巨大的变化。虽然判例法仍然是法律渊源的核心，但制定法无论在数量还是重要性方面都有很大程度的提高。在不少领域，成文法成了主要的法律渊源，而且成文法的地位往往高于判例法。在近代革命以前，英国的法律以不成文为主，“但一百年来，特别是自1939 年战争以来，在英国开展了大规模的立法运行”，议会立法与委托立法越来越多。尽管大陆法系国家最初坚持严格的规则主义，不承认判例的作用，但在现实需要面前，不得不改变对成文法典的盲目崇拜，越来越重视判例的作用。判例的法律拘束力有不断增强的趋势。在联邦德国，联邦宪法法院的判决就具有先例的约束力。在法国，最高法院承认它自己决定公布的判决具有权威。在日本，违反判例和违反宪法一样作为上诉理由。“在俄罗斯法中，判例的地位和作用以及判例与法的发展的关系在人们的认识中变化较大，表现为由被彻底否定到获得肯定，由‘地下’状态走向‘公开’的过程。”[10] 从这些国家法律渊源的变迁，特别是大陆法系国家对判例法的态度看，判例法与成文法的共存是完全可能的。如果我国能在把握世界法制发展趋势的基础之上，结合司法实践的现实情况，大胆引进判例法制度，必将极大地促进法制发展的进程，使作为法律继受国的我国的法制后发优势得到充分发挥和体现。 三、判例法制度的初步构想 （一）判例法的制定主体首先，判例法的制定主体来源应有法律上的依据，以确保其制定的判例法的法律效力。在具体操作上，可由全国人民代表大会或常委会以决议的方式授权特定机构在限定范围内享有制定判例的权力，从而赋予相应判例的法律渊源地位。其次，判例法的制定主体是保证判例质量的关键。对判例法的制定主体，国内学者有争议：一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例；［１１，１２］另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例。[13]（p252）[14] 笔者同意第一种观点。判例一旦成为正式的法律渊源，在制定时必须采取严肃、慎重的态度，通过规范的程序确保质量。鉴于目前我国法官素质参差不齐，判例法的制定主体应仅限于最高人民法院。 （二）民商事判例的创制程序 1．初选。从判例的功能来看，只有那些已经生效的并对现实审判有重大指导作用的判决才有可能成为民商事判例，所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。虽然判例的制定主体仅限于最高人民法院，但初选判例的范围并不应只限于最高人民法院自己作出的判决。对于其他法院作出的判决，最高人民法院认为具有典型性、对司法实践有较强指导意义的，亦可经整理完善后纳入初选范围。 2．审批。经过初选的民商事判决，应提交最高人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已生效；三是该判决是否对司法实践有重大指导作用。经过审核，认为可以作为民商事判例的，予以批准，并上报全国人民代表大会或全国人大常委会备案。[15] 3．公布。经过审批的民商事判例，应当在最高人民法院公报枠上公布。 4．审查。由全国人民代表大会或全国人大常委会建立判例审查委员会，审查最高人民法院制作、公布的判例是否与成文法相抵触。审查有关判例时应当重点关注判例法与制定法的关系。这是我国判例法学说和实践的核心问题，也是立法机关的权力不受侵犯的保障。 5．汇编。即将最高人民法院公布的民商事判例归类整理、编辑成册。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行。汇编的目的在于方便判例的适用。（三）判例法不当适用的预防和补救在判例成为法律渊源的条件下，一般应按照遵循先例的原则适用判例。但不可否认，在特殊情况下，适用先例会导致事实上的不正义。尽管这种情况只是例外，但亦应有相应的措施予以预防和补救。在此方面可以借鉴英美的做法。在英美国家，对于有长久历史的极强说服力的判例，法院可以正义要求为理由加以改变。有拘束力的判例如不再符合当时法律理想与现实需要，则可通过判例规避的手段来克服，以衡平法制度对例外情况进行补救。结合中国现行法律制度，笔者设想，在适用先例确实会导致明显不公平的例外情况下，主审法官可向最高人民法院提出拒绝适用先例的申请及具体理由，最高人民法院视其情况而定。 英国著名的法社会学家梅因指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走到‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[16](p15) 面对这种现实困境，人们所能做的应是尽一切可能弥补成文法典之不足，充分利用各种法律技术和手段适应社会生活之实践，而非墨守成规、削足适履。另一方面，判例法的引入必将推动人们对案例的分析和研究。“域外的经验多次证明，高水平的案例研究，是一个国家和地区的民法能够在世界民法之林占有一席之地的基本前提。”[17] 正是基于这样的认识，笔者设想以引入判例法来进一步推动中国的法制建设，期待于民法典基础之上实现法律的稳定性与灵活性的协调统一。倘能如此，岂非锦上添花之佳事？ 参考文献： [1]曹培．借鉴判例法，推进改革中的法制建设[N]．人民日报，1987-03-13(4)． [2]张文，何慧新．关于创立中国刑事判例制度的思索[J]．政法学刊，1999，(1)：2 －10． [3]高岩．我国不宜采用判例法制度[J]．中国法学，1991，(3)：43． [4]沈宗灵．比较法研究[M]．北京：北京大学出版社，1998． [5]汪建成．对判例法的几点思考[J]．烟台大学学报（哲社版），2000，(1)：29－34． 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