一、问题的提出 明确性作为罪刑法定的实质派生原则,滥觞于美国后迅速被英美和欧陆法系主要国家刑法理论与司法实践所承认和接受。我国1997年新修订的刑法典第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”由此,罪刑法定正式成为我国刑法的一项基本原则。在罪刑法定设立的基础上,刑法的明确性得以呈现并在立法活动中运行。通过对比1979 年刑法典和修订后的1997 年刑法典,可以比较明显地看出新刑法典对明确性的追求:无论是对刑法分则具体犯罪的构成要件规定,还是在条文文本的处理上,都比较注重法条的衔接有序和尽量地减少或避免使用模糊性、延展性用语。同时,罪刑法定原则确立后,在刑法学研究中倡导明确性原则的呼声也此起彼伏,对如何使我国刑法更好地体现明确性要求,学者们见仁见智地进行着讨论和建构。作为一种舶来的理论,要根植于和应用于我国刑法中并能与我国的实际相合拍,进路的设计不但需要而且十分必要。同时,对明确性原则作出全面的认识,尤其是对作为其核心的明确性的判断标准的了解也至关重要。本文通过对域外相关国家刑法理论与司法实践在明确性判断标准和在判断标准基础上的明确性实现路径的考察,初步思考明确性原则的中国化出路。 二、域外明确性原则的判断标准考察 作为罪刑法定实质派生的明确性原则最先由英美法系国家宪法上的实体的正当法律程序原则(Substantivedueprocess)发展而来。在正当法律程序原则要求下,刑罚权的行使与方式必须合理,刑事立法、司法规定或行政规范的定义必须明确,否则将因规范定义模糊不清而被宣布为无效。其内涵表现为在相对罪刑法定主义下对刑法立法文本的考量和对刑法法条内容的检验。该原则在美国的判例中首先被确认。美国联邦最高法院于20 世纪初期的判例中创制了“不明确即无效” (void-forvaguenessdoctrine)的刑法合宪审查原则。这一原则要求立法者在法律中所规定的构成要件的内容必须是明确具体的。在成文法的规定不明确,其内容难以把握,并且达到一定限度的时候,该法规自身就违宪无效[1]。在分权原则下通过合宪性审查将不明确的刑法立法宣布为无效,从而实现人权的尊重与保障。 在合宪性审查机制下,刑罚法规不符合明确性原则的要求,则可能会由于不符合实体的正当程序原则而遭遇被宣布违宪,从而体现出对刑事立法的限制。在美国,基于合宪性审查而宣布法条无效的情况虽然在联邦最高法院判例中存在,并且非止一次,但是这样的无效性宣告也不是一经发现不明确即可作出。法院会经过较长时间的审查之后才会对某一普通刑罚法规——不是触犯基本宪法权利的法规——宣布因模糊而违宪。法官们并不想表达对法律的无知或误解,而是他们深知刑法制定的实际困难:既要在总体上能比较全面地含括各类构成要件,又要能较好地为人们提供公平的警告并说明哪些确切的行为是被法律所禁止的。在这样的观念下,判断刑罚法规是否模糊而违宪就需要根据明确性原则的标准来决定。这种事关模糊性刑事法规“生死”的合宪性审查从适用之日起,便出现了对明确性标准的聚讼。无论是在明确性原则诞生的美国,还是接受适用这一原则并具有合宪性审查机制的其他国家,刑法理论与司法实务对明确性的标准都有颇值研判的观点和做法。以下主要以美国、日本、德国及意大利等四国关于明确性原则的判断标准为考察对象,在此基础上探寻其对不符合明确性原则但又没有作违宪无效宣布的刑罚法规的进一步解决之道。 美国作为明确性原则的发祥地,在明确性的判断标准上首先根据《美国宪法》第5 条第14 修正案的规定:“如果一项法律没有清晰地规定人们应当做什么或不得做什么,即没有充分地告诫人们什么行为是违法的,那么该项法律就违反正当程序,因而是违宪的。”在这一总的宪法性指导前提下,对于认定刑罚法规是否符合明确性的标准则主要通过联邦最高法院的判例显示出来。在著名的康纳利诉通用结构公司案[Connallyv.GeneralConstr.Co., 269U.S.385,391(1926)][2]以及后来的列维斯诉新奥尔良市案[Lewisv.CityofNewOrleans415U.S 130(1974)][3]等案例中,美国最高法院的判决认为:罪刑法定的一个必然结果就是要求刑罚法规不能模糊,而是让普通智力的一般大众能够知会其意并了解其在不同适用中的变化[4]。如果刑法禁止或者命令人们做出某种行为的规定模糊不清,以至于普通智力的一般大众必须要猜测其意并在其用法上看法不一致时,该刑法在根本上便违背了正当法律程序原则。联邦最高法院在认定明确性的标准时,主要依据就在于刑罚法规的内容是否对一般的人(averageman)或普通智力的人(man ofcommonintelligence)给予公正的警告(fairwarning)[5]。从成案到先例,从先例到规则,再由规则到原则,这是明确性原则在美国形成、发展的初步路径。上述联邦最高法院作出的判决通过具体案件中对刑罚法规的审查而阐释明确性的判断标准,并起到规示的作用。 日本在二战以后深受美国的影响,在罪刑法定明确性原则方面也如此。日本宪法第31条规定: “任何人,如果不根据法律规定的程序,其生命或自由不被剥夺、或者不被科处其他的刑罚。”这里所谓“法律规定的程序”与美国法的“法律正当程序”具有相同意义。关于法律条文明确性的判断标准,日本最高裁判所在最大判昭50.9.10 集29.8.489(德岛市公安条例事件)中作了如下的判示:是否应认为某刑罚法规因其暖昧、不明确而违反宪法第31条,应当根据在具有通常判断能力的一般人的理解中是否能够发现使判断在具体场合该行为是否受其适用成为可能的标准来决定[6]。颇值得注意的是,日本最高裁判所虽然在理论上肯定明确性原则,[7]但是在司法实务上根据明确性原则而判定刑法违宪的情况却还没有过[8]。通过上述介绍可知,日本判例确立以具有通常的一般人的理解这样的立场为标准来判断明确性。但也有观点主张从法官的角度出发来进行判断。如佐藤文哉法官认为:“在法官用尽了所有的妥当方法,即便是站在立法者的角度对法律条文进行解释,但仍不得其解而有损法的确定性的时候”,就是不明确[9]。但明确性原则的根据在于确保刑罚法规对国民的告知机能(事先明确告知什么样的行为是犯罪和处以什么样的刑罚)。如果国民无法自己从法律中知晓这种告知机能,而需要靠法官的判断来了解,则罪刑法定原则的意旨已经被遮蔽,明确性失去了存在的价值。不能够以法官的自我理解作为明确性的判断标准。当然,这种观点也为日本司法实务所不采。 德国联邦法院于1969 年5 月14 日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则[10]。在立法上,德国基本法第103 条第2 项明文规定了“明确性原则”(Bestimmtheitsgrundsatz)。所以,在德国“禁止不确定的刑法条文也不仅是符合宪法原文文字的(在法律上确定的),而且同样是法治原则的目的所完全支持的”[11]。明确性原则在德国立法和司法上确立后,关于明确性的判断标准,德国联邦宪法法院在寻求解决办法的过程中,设想了以下方案。第一,对法律明确性的要求与所威胁的刑罚严厉程度同步增长;第二,通过司法判决使不明确的法律具体化是符合宪法要求的;第三,出于一种权衡的考虑,如果在具体案件中作出正义性决定的利益超过了《德国基本法》第103 条第2 款保护的法安全(Rechtssicherheit)的利益,那么,需要进行价值补充的概念就应当是允许的[12]。由此,德国联邦宪法法院在其判例中认为明确性的判断标准为“以一般人无特别困难或疑问可判断的程度”(BGHSt.18,359)或“国民确实判断其行为足以达到构成要件的程度”(BGHSt.30,285)[13],或“每个人均能够事先知道,何种行为是被禁止并受刑法处罚的”[14]。德国刑法学界对于明确性判断标准也积极关注并提出自己的独得之见。德国当今著名的刑法学者克劳斯.罗克辛教授提出了一种比较新颖的并不是以社会一般人的理解为衡量的明确性判断方式:只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的,并且原文文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限,那么这个刑法条文就还是充分明确的[15],。 意大利在关于刑法明确性的判断标准上,也主要通过司法上的认定来予以确立。意大利最高法院认为刑法规定的明确性意味着刑法规范必须具有能够使法官根据法律的规定来认定行为的确定性[16]。意大利宪法法院始终坚持明 确性原则具有宪法性意义,在关于明确性的判断标准时认为,运用“约定俗成的概念或者可以作客观理解的社会伦理价值并不与明确性原则的要求相悖,只要这些概念在法官所处的社会环境中众所周知并被普遍接受的”。意大利刑法学者杜里奥.帕多瓦尼教授认为,判断一个条文规定是否明确时,应该对条文使用的语言进行全面的分析,从整体上判断该条文是否明确规定了适用的范围。不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确的问题。在现实中,一些规范具有划分罪与非罪的作用,不合乎这种规范的行为就不是犯罪行为;另一些规范则是界定轻罪与重罪的标准,即规定犯罪行为的某种特殊的表现形式。规定罪与非罪界限或加重处罚的法律规范,就需要规定得非常明确,减轻处罚的规范无疑可以放松一点[17]。在此意义上,意大利司法实务和刑法理论关于明确性的判断标准也是基于社会一般人的认识来予以确定。 三、明确性原则的本土化进路 罪刑法定自1997 年写人中国刑法典以后,在理论与实务上都需要对明确性原则进行新的思考。明确性是罪刑法定的题中之义,但在域外作为罪刑法定实质性派生的明确性原则在中国语境下不能当然地成为我国刑法罪刑法定原则的必然内容。换言之,中国刑法无疑需要明确性,但却不能完全照搬照抄国外明确性原则的实现程式。明确性原则虽已经在英美法系以及大陆法系许多国家“安家落户”,但囿于中国没有合宪性审查机制,一种根据明确性原则来检验刑罚法规是否适当和明晰的前提与平台就不存在。因此,在中国的现实情况下如何实现明确性原则是一个颇值得研究的问题。自罪刑法定原则在我国确立以后,形式意义上的明确性已经开始展现,在此基础上再借鉴实质意义上的明确性原则在明确性上的判断标准和判断标准下的明确性实现方式,可以成为明确性原则中国化的一种进路。质言之,在中国语境下,不明确的刑罚法规不会遭遇合宪性审查而被宣布无效,但可以通过明确性原则的判断标准和在此标准下的改进方案来使模糊的刑法条文实现明确化。 在前述各国关于明确性的判断标准中,虽然各自表述不尽相同,但基本上都是以社会一般人的认识为标准来判断刑法条文是否模糊。以社会一般人的认识作为明确性判断标准的做法契合罪刑法定原则的本质,使制定出来的刑罚法规能够让国民有充分的机会去认识并预测自己行为的后果。明确性原则一方面可以较充分地实现刑法对人权的保障,防止刑罚权的滥用;另一方面又可以起到刑法对法益的全面保护作用和一定程度的预防犯罪的机能。虽然上述国家都承认并执行以社会一般人能否认识来作为刑法是否明确的标准,但问题的关键是:以一般人的理解作为明确性原则的判断标准,要求刑罚法规的内容能被一般大众百姓或具有普通智力的人看清楚、弄明白而不至于产生歧义,这又是不太现实的。随着法定犯的不断增加,刑法立法中存在着大量的规范性构成要件要素。这些规范性要素是“需要进行价值补充的概念”,立法者不能完全放弃这种一般条款性的价值概念(Wertbegriffe),因为这种概念使具体案件做出公正的判决成为可能[18]。这些存在于刑法中的规范性构成要件要素不是普通百姓大众可以正确认识判断的,“因为这些概念并没有提供对所禁止的举止行为的说明,而是要求法官做出评价性判决”[19]。一方面法律用语不可避免地存在概括性和抽象性,同时,随着社会的快速发展,立法者“对专业性和行业性较。当然,意大利刑法学在讨论明确性时同时提到了刑法确定性的问题,至于明确性与确定性之间是包容还是互有区别的关系,值得进一步研究,囿于本文讨论主题及篇幅的原因,在此不赘述。 强的犯罪缺乏了解,建立在经验缺乏和不安全感基础上的兜底性规定,自然成为最佳的功利性、预防性立法策略”[20]。这样的立法使得以社会一般人的理解为评价对象的明确性判断标准出现困难,无法达到预期的判准要求。另一方面,基于合宪性审查机制而使模糊性法规无效的判决也不是经常有的事[21]。由此看来,明确性原则似乎走向了一个窘境:难以妥帖地实现其对立法的限制和规范功能。 基于上述客观原因,为了贯彻明确性原则,使这种窘境得以开解,在明确性原则的贯彻进路上,大陆法系的德国和日本等国采取了两种做法。德国的判例认为,通过司法判决使不明确的法律具体化是符合宪法要求的[22]。日本最高裁判所在肯定明确性原则时认为,如果用解释的方式明确限定了法文的含义、内容,就不应再指责其不明确性[23]。因此,在德国和日本形成了明确性原则实现的两个进路:通过判例或进一步解释使得具有模糊性内容的刑罚规定进一步明确。由此观之,德、日等国在明确性原则的实现过程中实际上形成了让不明确的刑罚法规命运截然不同的处理方式。笔者称之为“生死两重天”的双道线解决办法。第一道是判定模糊刑罚法规“死刑”的红线:刑罚法规由于极度不明确而被认定为违宪并宣布无效,使其丧失作为刑事法律规制的机能;第二道是裁定模糊刑罚法规“死缓”的绿线:在刑罚法规虽然有一定程度的不明确但还不至于达到违宪程度的情况下,通过判例或者解释使之进一步实现明确化,从而保留该刑法条款的生命力与适用性。这样一来便可以让社会一般人能够基于判例或解释较好地实现预测性的认识和充分的理解,以对自己的将欲行为作出正确而有效的判断。我国刑法自1997 年新修订以后,虽然在明确性上有所体现和实现,并且“长期以来,我国刑法理论一直提倡刑法的明确性”[24],但是在刑法中还是“顽强地”存在着大量的模糊性用语,比较典型的如“情节轻重型”、“后果危害型”、“数额损失型”和“兜底类同型”等[25],非典型的如“行凶”、“非法”、“狠亵”等等。在刑法分则中大量使用“情节严重”和“情节恶劣”等来指示罪与非罪的界限,这是中国刑法分则的一个特点[26]。这些模糊性刑法用语不但一般百姓大众不能很好地认识理解,就连专业的法官也需要在仔细地学习认识之后才可能把握。我国刑法内容显然离罪刑法定明确性原则的要求还有一段相当的距离,如何才能够将这段距离缩小,最大限度地实现明确性原则,符合明确性标准所要求的使社会一般人能够对刑罚法规有较好的知会,是一个急需解决的问题。 目前,学界对我国刑法罪刑法定中的明确性原则如何得以实现主要从立法与司法两个维度进行讨论和建构。李洁教授在将我国刑法与日本等国刑法中关于行为程度之立法规定方式对比分析后,认为在我国刑法以定性加定量的立法模式下要实现明确性须从立法上予以完善。主张在未找到分则规定中的明确性实现方式之前,采取总则规定而分则不作规定的做法。总则规定定量要求,表明轻微行为无罪,具体何种情况属于轻微,由司法机关依司法裁量权处通过前述各国宪法法院或最高法院(裁判所)在基于合宪性审查机制下对不符合明确性原则的刑罚法规宣布无效的情况的研讨,美国、德国、韩国曾经对不明确的刑法条文宣布为无效,但次数很少。也如前文所引美国法官的肺腑之言,他们深知刑法制定的困难,在对法条的合宪性审查中是相当慎重的。日本和意大利虽然非常肯定明确性原则,但宣布刑罚法规不明确就无效的判决则十分稀少,日本到目前还没有,意大利则仅出现一次。(意大利的情况参见[意]杜里奥.帕多瓦尼《意大利刑法学原理》,笔者将刑法中模糊性用语归纳为:一、情节轻重型,指刑法条文中的“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”型用语;二、后果危害型,指刑法条文中的“后果严重”、“严重后果”、“后果特别严重”、“严重危害”、“特别严重危害”型用语;三、数额损失型,指刑法条文中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“较大损失”、“重大损失”、“特别重大损失”型用语;四、兜底类同型,指刑法条文中的“其他”、“等”型用语。 其法律依据是立法定量之宣言,表明司法受立法限制。李洁教授认为这是罪刑法定明确性原则实现的有效方式[27]。劳东燕博士认为,罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突,从而导致罪刑法定之明确性要求陷人困境。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷,与一种体系性的建构思路存在根本关联。概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具,而走出困境的唯一出路便是引人判例制度,有必要在我国构建两级法院的判例制度[28]。刘艳红教授则主张,明确性原则的实现是通过刑事立法和刑事司法两条途径。其一,从刑事立法而言,刑法规范应尽量使用一般人能够理解的、避免产生歧义的文字语句,以使国民能够准确地预测自己的行为及后果,成为司法人员有效且可靠的行为指针,防止司法机关对刑罚权的滥用。其二,从刑事司法的角度而言,司法人员可以根据公平正义之观念对不明确的刑法规范进行解释补充适用。发挥司法人员的自由裁量权以解释刑法规范的模糊之处,将不明确的规定变得明确[29]。对刑法明确性原则进行专门研究的杨剑波博士也从立法与司法两个维度来建构刑法的明确性实现方式。在立法方面提出了实现立法明确性的指导思想、技术运用等方案;在司法方面则明确反对建立刑法判例制度,认为法官针对具体案件作出合理的刑法解释才是在司法中实现刑法明确性的正确途径。主张实现刑法明确性原则最主要的是要建立违宪审查制度、树立科学的司法理念和提高司法人员素质[30]。 罪刑法定明确性原则的贯彻与实现固然需要立法与司法两相结合。事实上,刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的,刑法本身不可能绝对明确[31]。从立法上实现刑法的明确性是当然的课题,但由于立法不是一个单纯的书斋式的创作活动,它是在国家执政意志主导下相关利益方博弈的结果,立法的产生是一个比较复杂的过程。再者,立法之后并不会按照学者的某些建议而很快地修法,尤其是诸如刑法结构上的重大调整。所以笔者认为从立法论上去建构如何实现刑法明确性的上述主张,虽然重要,却未必有多大现实意义。立法论是一个需要长期蓄积提炼和妥协求得共识的过程,故而为本文在明确性的建构进路上所不采。相反,从解释论上考虑立法方面的明确性倒应该是一个可行且易行的办法。主张法官可以独立解释的观点也不尽可取,至少现在还不可行。理由至少有两点:其一是法官队伍的专业素养与判案水准。这曾是广为众知而又存忧虑的问题。现在法官素质虽有提高,但主要还是在东部沿海发达地区及部分中心城市,在广大的基层和欠发达地区的司法机关仍不容乐观。在此基础上的法官独立解释,其效果不但会大打折扣,甚还可能出现错误与弊端。从这一点上讲,独立解释的实现还需要时间去等待中国法官群体软实力的提高。其二,我国是法院独立而非法官独立。在这种运行机制下,没有法官独立解释成长的土壤和环境,畅谈法官的独立解释恐怕只能算是一种构想或空想。另外,提倡建立合宪审查制度的设想也不太切合我国目前的实际。破解这一两难选择困境的关键,可能主要不是学术理性和智慧,而是政治意愿与胆识[32]。所以,笔者认为比较妥切的做法是应当结合中国的现实语境来考虑明确性原则的本土化之路。 建构符合中国现实语境的明确性原则实现路径,我们可以参考前述德、日等国在合宪性审查之外所采用的实现明确性的两种方式:实行解释和依靠判例。通过解释进一步明确刑法条文,同时推行判例制度实现去模糊化。解释包括立法解释和司法解释,其在我国早已开展,不过只是立法解释稀少而司法解释居多。判例制度在我国还未曾“安身立命”,需要创启这一机制。解释制度虽早已推行,但需要进一步完善。立法解释本应该是贯彻刑法明确性比较好的途径之一,但却长期处于较少运行的状态。由于受人民代表大会制度会期等客观原因限制,虽不能说是立法机关(全国人大及其常委会)不作为,但也应该说立法机关没有充分地履行作为义务。特别是在最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)有了司法解释权之后,立法机关基本上就将解释刑法的任务卸脱给了“两高”,在刑法明确性的工作上就变得有点袖手旁观了。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》之规定,“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”时,需要由立法解释加以解决。但实际上有相当一些应该由立法机关作出的解释却被司法解释机关所“代劳”[33]。这种解释角色的错位与越位虽然在某种程度上实现了刑法的明确性,但却严重地违背了罪刑法定原则。 因此,需要加强和完善立法解释与司法解释。加强立法解释的一个妥善办法就是建议由全国人大常委会设立一个司法解释审查委员会,独立行使司法解释审查权。审查委员会成员可从资深的法学专家、律师等相关人员中选任。在该委员会对“两高”作出的司法解释进行审查时,全国人大常委会法制工作委员会予以配合,负责协调工作。“两高”的司法解释只有在通过审查后才能由作出解释的相关司法机关予以发布。在司法解释审查中,如发现“两高”僭越解释权,即不能通过,便提请全国人大常委会作出立法解释。司法解释虽由“两高”针对审判工作和检察工作具体应用法律、法令时作出,但在现实生活中“两高”对同一刑法条文所作的司法解释有时存在分歧,这不但没有能够使刑法条文明确化,反而导致下级司法机关适用法律时左右为难。所以在司法解释的完善方面,最主要的是“两高”应该共同进行,对每一次的司法解释都应慎重协调统一后联合作出。 判例制度是英美法系的精髓。笔者主张在我国刑法明确性的进路上实行的判例制度,不能完全等同于英美法上的判例模式。英美刑法上的判例是将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源,成为定罪量刑的法源判例。法官在审判过程中创制出新的法律原则作为以后审判的依据[34]。我国属于具有大陆法系传统的成文法国家,完全照搬英美式的判例制度,不但与成文法的体制相冲突,还会造成刑法渊源的混乱,徒增司法适用上的困难。本文所要建构的判例制度是一种从已决案件中归纳出刑事司法审判规则的制度,形成以判例指导下的审判规则来实现对相应刑法条文的明确。其主要是在刑法文本规定比较模糊或者刑法条文中存在一般大众较难理解的规范构成要件要素或开放的构成要件的情况下,通过法官针对具体的案件作出判决并写出充分的裁判理由。然后,从裁判理由中归纳出司法审判规则来进一步说明那些模糊用语或者规范构成要件要素的内涵。审判规则仍源于刑法典,只不过是结合具体的案件对相关刑法条文作进一步阐释,并不是由判例形成新的刑法规定,故而又有别于英美的判例制度。 实行判例指导下的司法审判规则制度的具体做法是:由全国人大法工委或者最高人民法院以及最高人民检察院组织相关专家、学者以及经验丰富的法官、律师等组成刑事司法审判规则编撰委员会。该委员会的具体职责是从各级法院大量的生效刑事判决中选取出具有权威性、典型性、论证充分并且良好地解决了刑法中的模糊条文或者对刑法规定的内涵较有争议的，如2000 年4 月24 日最高人民检察院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处的批复》;最高人民法院、最高人民检察院于2001年7 月3 日发布的《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》等等。这些司法解释把刑法中没有明文规定为犯罪的行为,通过司法解释而作为犯罪论处,明显僭越了解释权。 案件,将其汇编成册[35]。在此基础上,对已经汇编成书的案例逐件地进行分析,从案例的裁判理由或者评析意见中归纳、提炼出司法审判规则。最后将司法审判规则与具体案例结合编订,形成一个案例—司法审判规则—简短的规则提炼理由的体系。这样,一个以判例为主导形式编订出来的司法审判规则就可以作为法官审案的依据,与司法解释具有类似的效力。当下级法院法官在审理相似案件时,就可据以引用判例指导中的司法审判规则。 在实行判例指导下的司法审判规则制度以后,最高人民法院和高级人民法院需要积极发挥其极高的权威性和更强的专业性功能,在两级法院之间作出合理的分工并直接开庭审理案件,制作说理充分的判决书,生产出高质量、高水准的刑事审判案例。这有助于司法规则编撰委员会编撰更恰当的司法规则,使刑法的明确性得到更充分的实现。除了最高人民法院和高级人民法院直接开庭审理案件外,各中级法院以及基层法院法官在审理完案件以后都应当在判决书中写出论证充分的判决说明或者裁判理由。目前在刑事判决书中进行详细的法官说理在实务中还不是很普遍,大多都是流于形式。 因此,要全面推进司法审判规则指导制度,加强对案件审判的法官说理势在必行。另外,司法审判规则所依归的判例的及时收集、整理、汇编与公布是生成判例指导下的审判规则制度的必要条件之一。要良好而科学地运行这一制度,就需要在判例指导制度下借鉴英美法系的文档制度来管理逐年增多的判例及其审判规则。文档制度是判例制度有效运作的基础[36]。同时,在文档制度的基础上运用现代科技手段,实现刑事司法审判规则的判例检索电子化、数字化,以便于各级法院法官查询和使用。实行判例指导的司法审判规则制度,可能会面临的一个问题是如何处理它与司法解释的位阶。因为当司法审判规则与司法解释对一个刑法条文都有说明时,就会出现依据何者来判案的选择。由于两者的制定主体是平等的,所以在司法解释与司法判例规则对某一刑法条文的说明存在不一致时,应该以刑法条文为基准,采取从优兼从明原则。司法解释与司法判例规则相对比,哪一个规定得更合理、更明确便适用哪一个。事实上,这种冲突一般会很少,因为司法审判规则是源于判例,而判例又是法官在审案时以刑法法规、立法解释或者司法解释为依据作出的。 注释： [1]张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》,北京:清华大学出版社,2003 年,第2 页。 [2]JoshuaDresseler, Understanding CriminalLaw(2nd ed.), MatthewBende&Co.,1995,p.32. [3]该案是关于言论自由的合宪性审查。本案中被告人Lewis被控破坏和睦,因为法律规定:对本市任何一名正在执行职务 的警察进行恶意谩骂祖咒或使用狠亵、侮辱性言语的行为是犯罪。联邦最高法院认为本条规定在合宪性审查中无法通过,原因是 “虽然这种粗俗无礼的言语是一种冒犯,但是可以容许的,是受到宪法第一修正案所保护的言论自由”。也就是说, 即使一个人的 言论行为在事实上是不受宪法保护的,但如果能合理地将规定该行为的法律解释为违反了宪法所保护的言论权利或其他行为,就 可以推翻对该人的罪名指控。SeeJoshuaDresseler, Understanding CriminalLaw(2nd ed.),p.32. [4]JoshuaDresseler, Understanding CriminalLaw(2nd ed.),p.32. [5]WayneR.LaFave, Austin W.Scott, CriminalLaw, WestPublishing, 1986, p.85. [6][日]大塚仁:《刑法概说》(第三版),冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003 年,第72 页。 [7][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007 年,第42 页。 [8]日本最高裁判所在上述最大判昭50.9.10 集29.8.489(德岛市公安条例事件) 中肯定了明确性原则并同时指出明确 性的判断基准,但是却同时将下级法院(高松地方法院)认为法律模糊无效的判决结果予以否决。参见[日]大谷实《刑法讲义总 论》(新版第2 版),黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2008 年,第53 页。具体也可参见[日]野村稔《刑法总论》,全理其、何力 译,北京:法律出版社,2001 年,第47 ～49 页。 [9]日本《司法研修所论文集》,1967 年,第56 页。转引自张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》,第5 页。 [10]张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007 年,第30 ～31 页。 [11] [德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,北京:法律出版社,2005 年,第100 页。 [12][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,第101 页。 [13]参见德国联邦法院判决BGHSt.18,359;BGHSt.30,285。转引自[韩]李在详《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,北京:中 国人民大学出版社,2005 年,第20 页。另可参见[德]约翰内斯.韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008 年,第20 ～321 页。 [14]参见德国联邦宪法法院判决48,48;73,206。转引自[德]汉斯.海因里希.耶赛克托马斯.魏根特《德国刑法教科书》, 徐久生译,北京:中国法制出版社,2001 年,第169 页。 [15][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,第102 页。 [16]参见意大利最高法院判决Sez.I, sent.n.4431 del18 -05 -1983。转引自[意]杜里奥.帕多瓦尼《意大利刑法学原理》, 陈忠林译评,北京:中国人民大学出版社,2004 年,第30 页。当然,意大利刑法学在讨论明确性时同时提到了刑法确定性的问题, 至于明确性与确定性之间是包容还是互有区别的关系,值得进一步研究,囿于本文讨论主题及篇幅的原因,在此不赘述。 [17][意]杜里奥.帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,第32 页。 [18][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,第101 页。 [19][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,第101 页。 [20]白建军:《坚硬的理论,弹性的规则一一一罪刑法定研究》,《北京大学学报》2008 年第6 期,第38 页。 [21]通过前述各国宪法法院或最高法院(裁判所)在基于合宪性审查机制下对不符合明确性原则的刑罚法规宣布无效的情况的研讨,美国、德国、韩国曾经对不明确的刑法条文宣布为无效,但次数很少。也如前文所引美国法官的肺腑之言,他们深知刑法制定的困难,在对法条的合宪性审查中是相当慎重的。日本和意大利虽然非常肯定明确性原则,但宣布刑罚法规不明确就无效的判决则十分稀少,日本到目前还没有,意大利则仅出现一次。(意大利的情况参见[意]杜里奥.帕多瓦尼《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,第34 页;其他国家合宪性审查的情况在上文有考察,在此不赘述) [22]BverfGE14,245 ff.; 26,41 ff.。转引自[德]克劳斯.罗克辛《德国刑法总论》(第一卷),王世洲译,第101 页。 [23][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,第47 ～49 页。 [24]张明楷:《刑事立法的发展方向》,《中国法学》2006 年第4 期,第33 页。 [25]笔者将刑法中模糊性用语归纳为:一、情节轻重型,指刑法条文中的“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”型用语;二、后果危害型,指刑法条文中的“后果严重”、“严重后果”、“后果特别严重”、“严重危害”、“特别严重危害”型用语;三、数额损失型,指刑法条文中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“较大损失”、“重大损失”、“特别重大损失”型用语;四、兜底类同型,指刑法条文中的“其他”、“等”型用语。 [26]王世洲:《从比较刑法到功能刑法》,北京:长安出版社,2003 年,第14 页。 [27]李洁:《罪刑法定之明确性要求的立法实现一一一围绕行为程度之立法规定方式问题》, 《法学评论》2002 年第6 期, 第32 页。 [28]劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,《法学研究》2004 年第6 期,第81 页。 [29]刘艳红:《刑法明确性原则:形成、定位与实现》,《江海学刊》2009 年第2 期,第143 ～144 页。 [30]杨剑波:《刑法明确性原则研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2010 年,第208 ～253 页。 [31]张明楷:《外国刑法纲要》,第25 页。 [32]梁根林:《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》,《法律科学》2004 年第1 期,第30 页。 [33]如2000 年4 月24 日最高人民检察院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处的批复》;最高人民法院、最高人民检察院于200l年7 月3 日发布的《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》等等。这些司法解释把刑法中没有明文规定为犯罪的行为,通过司法解释而作为犯罪论处,明显僭越了解释权。 [34]何慧新:《刑法判例论》,北京:中国方正出版社,2001 年,第7 页。 [35]事实上,将历年来全国各地有代表性的刑事案件汇编成册的工作最高人民法院早就已经开始进行,相继出版了《中国刑事审判指导案例》、《刑事审判参考》以及《人民法院案例选》等书。这些编入书中的案例都已经由主审法官或者上级法院法官写出了裁判理由或者评析意见。笔者认为从这些已经汇编成册的案例选中进行司法审判规则的归纳、提炼,非常容易可行。 [36]劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,《法学研究》2004 年第6 期,第93 页。 |
