2005年最高人民法院在枟人民法院第二个五年改革纲要枠中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”那么案例指导制度如何发挥统一适用标准的功能？指导性案例的性质是司法解释还是判例，抑或是其他？ 指导性案例的发布程序须要如何完善？ 与枟人民法院第三个五年改革纲要枠中“既认真研究和吸收借鉴人类法治文明有益成果，又不照抄照搬外国的司法制度和司法体制”的精神相协调，笔者将围绕这些问题展开对案例指导制度的论述。 一、法院的分权与统一法律适用 1．我国法院的分权现行四级两审制之下，最高人民法院常常成为二审法院，而二审法院和初审一样都进行事实审，当前案件审判（以标的额标准确立）仍然是最高人民法院的主要工作之一。“最高人民法院在很大程度上是一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院。”[1]17明确各级法院之间的分权才能确定其各自的主要职能，特别是确定最高人民法院的职能，进而探讨实现这些职能的措施、方法和程序。那么我国法院之间是如何分权的呢？ 侯猛建议：“正常的审级制度应该是，将基层法院改造为小额诉讼法院；将市中级法院作为严格的第一审法院；高级法院作为第二审法院，进行法律审和事实审；最高法院作为第三审主要进行法律审。”[1]179此建议虽具有重要价值，但有两点不适当。首先，改造基层法院而把市中级法院作为一审，不仅加重了市级法院的审判负担，而且由基层审结的案件很可能再次上诉到高级法院，实际上是增加了审级，从而增加司法运作成本，也不利于纠纷的及时解决。其次，建议最终取消最高人民法院的司法解释职能，主要通过上诉法院审理案件形成判例来制定公共政策，这不具有事实的可操作性，在社会主义法制体系逐步健全的背景下，司法解释的作用将日益加强，而不是减弱。侯猛强调最高人民法院应通过审理有典型意义的案件形成判例来统一司法适用，并认为“司法解释的制定和执行成本过高，不仅会产生寻租行为，而且也会强化上下级法院行政管理关系”[1]177 。笔者基本上认同最高人民法院应从繁重的审判实务中解脱出来，把审判职能降到最低，成为真正的上诉法院。但在统一法律适用上司法解释的功能不可偏废，而且将最高人民法院公布的下级法院已判决的典型案例作为指导性案例，可以弥补上述司法解释的不足，弱化行政管理关系，增强下级法院判决的影响力。在最高人民法院统一法律适用、审判（特别是作为上诉法律审）、行政管理等三项主要职能中，案例指导制度具有特殊重要性，它位于司法解释和判例之间，可以称为中国司法改革的制度创新点，不但有利于实现最高人民法院统一法律适用的功能，而且有利于发挥下级法院的积极性来合情合理合法地审理具体案件。 2 ．统一法律适用标准与司法公平 为什么最高人民法院统一法律适用标准是值得追求的？ 大多数学者的答案都集中在同案同判能够实现司法公平，没有更为深入的论述，笔者试图运用默顿的相对剥夺理论参考群体行为理论、参考群体和社会结构理论来论证这一价值。默顿没有明确作出“相对剥夺”概念的界定，而是引用了枟美国士兵枠使用这一概念的几个场合[2] ，即将那些重要方面相似、其他方面相异的相识或者不相识的群体成员作为比较框架，得出自我评价和对某事的态度，同案不同判即产生相对剥夺感，以及破坏其他社会成员的预期，从而影响社会成员对司法公平的评价。“相对剥夺”的内容包括两个方面，一方面是“相对”即相比较而言，另一个方面是“剥夺”即对结果不满的感觉。第一，获取比较群体成员的信息量和获取信息的途径是影响“相对剥夺”的变量，随着互联网、手机等信息媒介的发展，人们对最高人民法院统一法律适用提出了更高的要求。在传统社会，人们获取信息的途径主要是口耳相传以及官府发布的公文，因此有效的地域范围很小，对于统一法律适用需求不高，人们更多地追求个案的实质正义。在现代通讯和信息产业高速发展的背景下，人们能够以比较低廉的成本获取超越地域的信息，开始关注同案同判。近年来酒驾肇事成为人们关注的焦点：2006年9月佛山市黎景全酒后驾车，造成两人死亡一人受伤的后果，佛山市中级人民法院以危险方法危害公共安全罪，判处黎景全死刑。黎景全提出上诉，广东省高级人民法院驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，一二审量刑不当，裁定不核准被告人黎景全死刑，发回广东省高级人民法院重新审判。广东省高级人民法院最终改判黎景全无期徒刑。2008年5月成都市孙伟铭酒后驾车，造成四人死亡、一人重伤，经济损失5万余元，成都市中级人民法院判决认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑。孙伟铭提出上诉，四川省高级人民法院改判为无期徒刑。 2009年6月，南京市江宁区张明宝酒后驾车撞倒9名路人，其中3人当场死亡，2人抢救无效死亡，另有4人受轻伤。在网民和受害人家属一片“判死”声中，孙伟铭案的终审判决让张明宝看到了生的希望，2009年12月23日南京市中级人民法院一审宣判，张明宝被“以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑。南京市检察院决定不抗诉，张明宝接受判决结果不上诉。三个类似案件发生在三个不同省份，因案情类似，张明宝在审判前密切关注孙伟铭案的进程，并通过孙伟铭案的判决结果进行了比较乐观的预测。多元的信息获取途径、廉价的信息成本、强大的信息量都增强了人们对统一法律适用的需求。 第二，与所比较群体成员的重要相似性、其他方面的相异性是影响“相对剥夺”的主要因素，在具体案件审判中当事人和公众也主要关注这两个方面。不管是指导性案例还是判例，都是以具体事实来指导审判，在重要方面的相似性是“同判”的基础，而相异性的程度则影响是否在“同判”的范围内。2009年11月最高人民法院以“司法文件”下发了枟最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知枠，文件形成日期是2009年9月11日，“相关典型案例”即广东黎景全案和四川孙伟铭案，这种形式适合案例指导制度：最高人民法院首先论证分析了酒驾犯罪主客观方面的特点，附属典型案例在后。南京张明宝案在实质上与“典型案例”相似，相异点是张明宝案的后果更加严重，因此张明宝及其家人表示接受“无期徒刑”的判决结果，南京市检察院不抗诉。这说明在比较“典型案例”后，判决结果在张明宝和公诉人的预期之内。很多受害人家属表示不能接受判决结果，表示“倾家荡产也要上诉” ，很多公众也表示这个判决结果不公平。其不接受的理由可能有两个：一是盯住张明宝案和默顿使用相对剥夺理论的目的是为了论述参考群体和社会结构理论的连续性，笔者欲论述的重点是相对剥夺感产生的条件，所以不是完全对默顿理论的运用。 “典型案例”之间的相异点，在后果上张明宝案更加严重，五人死亡四人受伤，案情上也更加复杂。有网友质疑，难道所有酒驾造成死亡或者重伤的都判无期徒刑吗？不管死伤的数量多少都是同样的刑罚吗？ 到底能否对“罪大恶极”者判处死刑？这涉及刑罚的边际威慑的问题，而不仅仅是酒驾犯罪这一类案件的问题。二是受害者家属情感上不能接受，具有强烈的报复心理，唯一能减轻他们痛苦的是“以命抵命” 。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。如果法律不帮助人们满足报复的渴望，则他们就会在法律之外寻求满足这种渴望，那么，法律别无选择，只好自己满足这种复仇的渴望，借以避免私人刑罚这样更大的恶。”[3] 二、指导性案例之性质 案例指导制度是为了实现最高人民法院统一法律适用的职能，通过枟最高人民法院公报枠发布指导性案例。那么指导性案例的性质（或者说效力）是什么呢？是否为司法解释的变种形式，还是判例之前的过渡形式？ 1.指导性案例是否是司法解释 作为成文法系的国家，司法解释是最高人民法院对审判工作中如何适用法律的意见，具有法律效力。司法解释对审判实践的重要作用是无可争议的，对司法解释法律效力进行讨论的必要性不大。有人认为指导性案例应当具有与司法解释相同的法律效力，司法解释的形式有“立法性解释” 、“请示答复” ，而指导性案例与“请示答复”都是对具体案件的解释，因此“最高人民法院以文件发布的案例，与最高人民法院以文件发布的其他司法解释，都是最高人民法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释”[4] 。另一种观点进行了中间转换，首先司法解释是习惯法，指导性案例之效力来源亦是习惯法，那么指导性案例的法律效力与司法解释相同，“最高人民法院在公报上刊登判例应尽可能选取符合习惯法内部、外部条件的、无普遍争议的裁判，? ? 尽可能使此类司法解释成为我国以最高人民法院司法解释为记载而代代相传的习惯法”[5] 。 然而，笔者认为指导性案例的性质不同于司法解释。指导性案例是下级法院作出的已经发生法律效力的判决，案件事实及其所适用的法律都具有典型性，通常针对的是疑难案件，由最高人民法院依照程序编选。第一，指导性案例不同于“立法性”司法解释，后者通常是抽象的，由最高人民法院主动作出的对某一问题相对全面的解释。无论从形式上、内容上还是发布程序上，指导性案例都与“立法性”司法解释不同。第二，指导性案例不同于“请示答复” （或者说“批复”）类司法解释，它们是由下级法院启动、不局限于具体案件作出的关于某类问题的普遍适用的司法解释，虽然以具体的在审案件为基础，但是解释本身超越了具体案件，而具有普遍法律效力。郎桂梅指出指导性案例是司法解释的一种新形式，它的表现形式和创制主体不同于传统的司法解释，因此“对于提高法官科学裁判能力和统一法官的裁判方法也更为直接有效” ，“这样既保证了法律适用的统一，又充分调动了下级法院法官科学解释法律、适用法律的积极性和自觉性”[6] 。郎桂梅对比了指导性案例与司法解释之相异点后直接得出了“新形式”的结论，其后所论证的也仅仅是为什么“新” ，而没有论证为什么“是” ，案例指导制度的积极意义不能证明其为司法解释的身份。至于把习惯法作为从指导性案例到司法解释的一种理论性过渡，笔者认为过于牵强，习惯法或者称为民间法，即埃利希所称的“活法” ，它的效力来源是私人之间的长期使用，无论司法解释还是指导性案例都不是习惯法，其效力来源于政治权威。 2.指导性案例与判例 在判例法语境下，通过先例形成的规则来指导在后案件的审判，例如通过里格斯诉帕尔玛案得出“任何人不能从其过错中获利”的规则。判例法制度需要一系列其他制度的支持，特别是法官须要区别技术等判例法操作方法之训练，而我国仍然以成文法为主体，虽然习惯法讨论比较热烈，但是真正作为判案依据的还比较少，判例法无法代替成文法，使指导性案例具有判例之效力（即法律强制力）也是不可取的。第一，上下级法院之间是监督与被监督的关系，指导性案例由下级法院提出，虽经最高人民法院确认仍不能摆脱其“出身”，如果赋予指导性案例法律效力，等于确认了各级法院都有立法权，不符合我国的宪法制度设计。第二，指导性案例来源于下级法院，具体判决的产生主要适应当时当地的情境，与司法解释相比缺乏普遍指导性。我国各地的经济、文化等发展不平衡，赋予指导性案例强制力不利于各地法院灵活适用法律，是机械的统一而不是法律制度追求的目标。不赋予指导性案例之判例的地位，不会影响我们借鉴判例法的优越性，最高人民法院在枟人民法院第二个五年改革纲要枠中强调完善案例指导制度的同时指出：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院用以根据当事人申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理”。这样最高人民法院可以通过法定程序直接审理对全国具有普遍意义的案件，其生效判决与公布的指导性案例相比更加符合判例的“身份” ，符合宪法的制度设计。 3.指导性案例的性质 案例指导制度所定位的“指导”功能是合适的，即参照适用。也就是说下级法院审判具体案件时所援引的仍然是具有法律效力的规范，而如何适用这些规范可以参照指导性案例，它们提供了适用法律比较成功的范例。周伟认为：“在现有的法律规定、法律制度框架下解释‘案例’的法律性质及其法律约束力，应当回到最高人民法院在50年之前早已明确、在实践中无争议、法理上成立的‘比照援引’的制度，这既建立在中国法律授权最高人民法院对审判工作中具体应用法律解释的既有法律制度之上，也完全符合最高人民法院发布案例制度的初衷、惯例、制度与实践。”[4]笔者不同意上述结论：第一，“比照援引”论所怀念的20世纪50年代，即新中国成立之初立法机关未能在短期内建立相对完善的法律体系，而以国家政策、司法文件或者最高人民法院公布的案例为判决援引或裁决的依据，仅仅是在特殊情况下的权宜之计，公布案例由“裁判依据”到“比照援引”到“参照适用”可见其地位之下降，随之发生的是成文法体系之逐渐完备，故特殊历史条件下的“比照援引”不能使今天的“比照援引”正当化，历史告诉我们的是案例曾经在指引审判上发挥积极作用。第二，指导性案例在法律效力上不同于司法解释，笔者在上文中已论述其理由。第三，最高人民法院在枟人民法院第二个五年改革纲要枠中指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。 案例指导制度之功能具体体现在三个方面： 首先，统一法律适用的标准，指导性案例在这个方面与司法解释发挥同样的作用。指导性案例介于司法解释和判例之间，在效力上居于司法解释之下，但由于其发布主体限制在最高人民法院，体现了最高法院的支持性倾向，是案件审判实验过程中的标杆，在全国范围内具有较强的指导性。由于上下级法院之间的监督关系，下级法院会参照或至少会密切关注与之审理案件相似的指导性案例。很多学者因此担心下级法院规避、忽略指导性案例，此类担心“言过其实”了。在法官准入、管理机制上我国法院系统实际上实行科层制，上下级法院之间虽然是监督和被监督的关系，下级法院通常不会也不愿意违反最高人民法院的指导原则（包括司法解释和指导意向），南京张明宝案从一个侧面证明了这一点。包括受害人家属、网民在内的很多公众都主张对张明宝判处死刑，但南京市中级人民法院仍然判处其无期徒刑，法院参照了“相关典型案例” 。同时枟人民法院第三个五年改革纲要枠指出：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”如果下级法院存在强烈的违规违法操作意图，不但指导性案例不能阻止，司法解释、权威法律都无法阻止，这是制度外因素。其次，案例指导制度赋予下级法院审理具体案件的灵活性，可以具体问题具体分析，作出适合具体案情但不同于指导性案例的判决，或者作出比指导性案例更加合理的判决，案例指导制度是一个催生更好判决的制度设计。审判案件就像做物理实验，在条件C （abcd ） 下结果符合公式X ［C（abcd）］ ＝ Y ；如果a 因素变成了a′（条件C变成了C′） ，实验者得出了新公式X ［C′（ a′bcd）］＝ Y′ ，具有合理性和创造性。其他实验者在条件C′（ a′bcd）下可能得出两个结果。结果一：第n名实验者在条件C′（ a′bcd）下以更令人信服的方法，推理得出新公式X ［ C′（ a′bcd）］ ＝ Y１ 。结果二：大量实验者的结果符合公式X ［ C′（ a′bcd）］＝ Y′ 。检验后，公式X ［ C （ abcd ）］ ＝ Y 仍然有效，新公式可以作为它的推论。相似地，指导性案例通常是疑难案件，“新”的案件事实C′对某些法律规则提出挑战，地方法院在审判过程中可能以X ［C′（ a′bcd）］ ＝ Y′作出判决，而这个结果和论证是合情合理的，它可以作为指导性案例。但指导性案例不具有强制力，其他地方法院可以依据X ［C′（ a′bcd）］ ＝ Y作出新判决，同样合情合理或者更合情合理，此案例可以通过程序遴选成为新的指导性案例。当指导性案例经过其他法官多次积极主动适用后，在论证更成熟的基础上，可以形成对X ［C（ abcd）］ ＝ Y 的司法解释，具有强制适用的法律效力。 最后，丰富和发展法学理论是一个可以附带实现的目标，指导性案例具有统一法律适用的作用，但又不具有强制力，下级法院法官在面临相似案件时仍然可以发挥积极主动性去完善指导性案例，不管是参照还是偏离甚至背离，法官有充分论证判决理由的职责。 三、如何完善发布指导性案例的程序性问题 案例指导制度首次出现的官方文件是2005年最高人民法院发布的枟人民法院第二个五年改革纲要枠，至今仍然处于改革、摸索、完善的过程中，其焦点的问题是案例的发布主体是最高人民法院，还是包括各级高级人民法院，或者范围更大；在最高人民法院之内，其与司法解释、批复、判决（包括具有全国普遍法律适用意义的疑难案件，有可能升格成判例的判决）之间的关系；如何探索案例公布的新形式。 1.指导性案例的发布主体笔者认为指导性案例的发布主体应限定为最高人民法院。首先，有利于实现统一法律适用的目标，防止令出多门而出现新的困难。在枟最高人民法院公报枠上公布指导性案例，能够在全国范围内为下级法院、当事人、律师以及公众知晓，方便适用、执行和监督。其次，案例之指导性质不影响各下级法院发挥其积极主动性。江勇等认为：由于我国各地经济、政治、文化发展不平衡，应增加高级人民法院作为发布主体，“不能局限于最高人民法院，因为最高人民法院管辖的范围太大，各地情况千差万别，最高人民法院对各地情况难以深入掌握”[7]。但即使把高级法院作为发布主体也很难确保能够“深入掌握”当地情况，这样推理下去直到基层法院恐怕仍然难以解决此问题。然而经济发展带来地区差距的同时，在思想文化上相互影响的程度也随之加深，而信息的多渠道、低成本缩小了空间距离，“地域”因素的影响趋向于减小。在酒驾肇事案件中，广东、四川的案例直接影响南京案件的审判结果。而指导性案例没有法律强制力，下级法院仍然有较大的灵活审判空间。最后，最高人民法院作为唯一的发布主体，减少了寻租机会，同时保证了所发布案例的质量，至少在制度实验阶段应当采取最保守的措施。 2.指导性案例的发布程序指导性案例发布程序的核心是案例遴选程序，应当由审判业务部门在审判过程中选出有代表性的案例提交各级法院的审判委员会，经过逐级上报，最终由最高人民法院审判委员会讨论作出决定。为了促进法官发表指导性案例的积极性，可以据此作为法院、法官考核的重要指标，特别是评优评干的主要参考标准之一。进入遴选的案例应当符合以下标准：案情具有一定的代表性，属于某一领域的疑难案件或者具有相对普遍的指导意义；案例取得较好的社会效果，能够顺畅地执行，纠纷得到解决而没有缠诉等情况发生；案例具有时效性，反映当下社会对法律的调节需求。案例的主审法官除了提交判决文书以外，还应该附加对裁判事实认定、判决理由的详细论证，也可以附加法官本人对某些判决细节的考量，这不但有利于其他法官参照，而且有利于群众、律师对他们的行为作出调整、预测。最高人民法院在发布指导性案例时，可以根据更普遍的意义附加指导性意见，或者对具体案例的补充性论述。指导性案例在枟人民法院报枠定期发布，应当控制数量，以免案例过多削弱统一司法适用的目标，或者案例过少不能及时满足迫切需求，因此每期发布3-5个指导性案例比较适当。在案例选择上照顾不同类型、区域，尽量在全年内能够覆盖最典型的法律问题。 与发布程序相关的一个问题是如何探索和完善指导性案例的发布形式，枟最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知枠是案例指导制度值得推荐的形式，“最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题意见”是最高人民法院的抽象指导意见，附件中的两个典型案例则是值得推荐的具体法律适用。这种形式不仅发挥了具体案例的形象生动性，而且从抽象层面给下级法院的审判预留了足够的弹性空间。 参考文献： [1] 侯猛．中国最高人民法院研究以司法的影响力切入第2期［M］．北京：法律出版社，2007 ． [2]罗伯特·K ．默顿．社会理论和社会结构［M］．唐少杰，齐心， 译．南京：译林出版社，2006：389－390． [3]小奥利弗·温德尔·霍姆斯．普通法［M ］．冉昊，姚中秋，译．北京：中国政法大学出版社，2006：38． [4] 周伟．通过案例解释法律：最高人民法院案例指导制度的发展［J］ ．当代法学，2009(3) ：139－146． [5] 曹士兵．最高人民法院裁判、司法解释的法律地位［J］．中国法学，2006(3) ：175 －181． [6]郎桂梅．中国案例指导制度的若干基本理论问题研究［J］．上海交通大学学报：哲学社会科学版，2009，30(2) ：24-31． [7]江勇，陈增宝．指导性案例的效力问题探讨［J］ ．法治研究，2008(9) ：31－36． | 
