自清末进行大规模西方法律移植开始,我国法律界的理论和司法实践都具有浓厚的大陆法系色彩,也面临着与大陆法系同样的问题。大陆法系曾一度对“立法万能论”深信不疑,法官的自由裁量被压制到最低限度。然而,法典从来就不能全面地包罗日新月异的社会,精准地指导千奇百怪的案件,法典为人们津津乐道的所有优势几乎都隐藏着缺陷并随着人类社会的发展而屡屡暴露。“法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时,也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。法律本身优劣并存。”[1](P89)所以在实践中,法官释法一直就是一种隐含的权能。越来越多的学者意识到,法官对法律的解释不同于法官造法,法官释法在实践中具有必然性,司法能动理论方更贴近司法的真实图景,“只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要”。[2](P86)法官通过自己对法律的解释,将法律应用于具体案件,对当事人之间的利益纷争作出决定。 从司法能动论为人们所接受至今,传统大陆法系法官摆脱了僵硬适用法律条款的困境并普遍获得了解释法律的权利,但新的问题随之产生,即谁来限制法官的自由裁量权? 我国在解决法官解释法律的自由裁量权问题上,主要采取由司法机关不定期作出司法解释和案例指导的形式,通过对法律条文的细化和法律漏洞的补充,限制和规范法官在解决个案时对法律的解释。 然而近年来,针对司法解释的固有缺陷,围绕着司法解释的改革和重构的思考逐步增多,从司法解释向判例法过渡的呼吁也日渐高涨。但到目前为止,判例法仍停于理论上的构建阶段,我国迫切需要在现有的司法构架之中,寻找适合完善我国司法解释的改革路径。笔者认为,在短期之内我国过渡到判例法制度的构想难以付诸实践,对司法解释的改革就需要在传统大陆法系国家中汲取营养。在澳门刑事诉讼中,存在着一种在借鉴判例法精髓基础之上,直接针对完善司法解释体系的“统一司法见解制度”,在功能上与我国司法解释有交叉之处,在特点上可以与我国的司法解释形成互补之势,值得我国司法界了解和借鉴。 一、澳门地区统一司法见解制度剖析 所谓司法见解,是指法院为解决具体案件而适用相关法律时,在判决书中所作出的对法律条文的理解。与我国内地和其他大陆法系国家对法院判决理由的普遍做法一致,在澳门,司法见解只是法官运用法律方法论将抽象条文运用于具体案件的必要论证,对各级法院未来处理相同或类似案件不具有强制约束力。而经过统一后的司法见解又称为强制性司法见解,它的效力类似于我国的司法解释,是指当法院裁判中的法律解释与先前相似案件不同时,由案件的检察官或当事人在一定期限内提起,澳门终审法院结合具体案情对存在不同意见的司法见解作出统一的、对未来审理案件具有普遍约束力的判断。 (一)统一司法见解制度的实体规定在《澳门刑事诉讼法典》中,“统一司法见解制度”是通过“非常上诉”程序完成的。 非常上诉是平常上诉制度的对称,由统一司法见解和申请再审两个内容构成。根据《澳门刑事诉讼法》第419条的规定:“在同一法律范围内,如终审法院就同一法律问题,以相互对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判,则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉,以统一司法见解。 如中级法院宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立,且不得提起平常上诉,则得根据上款的规定提起上诉,但当合议庭所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。” 对这一制度可以做如下分步细化:首先,对于统一司法见解的启动主体比较宽泛,包括案件中的检察院、嫌犯、辅助人和民事当事人等。第二,提出非常上诉所针对的合议庭裁判需为不得提出平常上诉的裁判,也就是已经生效的终审判决,包括终审法院或中级法院的终局裁判。第三,提出上诉的案件与先前案件必须针对相同的基本事实。其实,这一要求在《刑事诉讼法典》文本中并没有列明,但一份检察院提交的陈述书指出,“具体审理的事实情况的同一性也是必需的。”[3]正是这项在实际运用该制度过程中总结出的规则体现出明显的借鉴英美法系判例法的痕迹。大陆法系引入判例法最直接的目的是利用“遵循先例”原则达到“同案同判”的效果,统一司法见解需针对相同的基本事实可以看作大陆法系国家沟通判例法和司法解释的一座桥梁。第四,提出上诉的案件与先前案件须针对同一法律问题。“同一法律问题”在《刑事诉讼法》中并没有明确定义,该份陈述书指出,“理论上,当两个裁判就相同的法律条文进行了意思相反的解释或适用时,就出现了解决同一法律问题的相互对立的裁判。”也就是说,“同一法律问题”被限定在相同的法律条文中。第五,裁判的相互对立,包括终审法院与先前本法院不同合议庭之间的对立,也包括中级法院与先前本法院其他合议庭或终审法院之间的对立,但不包括终审法院合议庭与中级法院合议庭的对立,即先前判决须为平级或上级法院作出才有上诉之可能。第六,所谓相互对立的合议庭裁判,是指裁判的结果应该是不同的。在澳门刑事诉讼的司法实践中,对“对立”一词作了比较宽泛的理解,只要法官对法条的解释使最终的判决结果发生变化,终审法院就会作出受理决定。最后,终审法院作出的统一司法见解决定具有强制约束力,未来的各级法院在面对相似案件、适用同一条法律时必须遵循统一司法见解的规定。同时,如果统一后的强制性司法见解与上诉所针对的裁判的理解不同,则终审法院有权按情況而定更正上诉所针对的裁判或移送有关卷宗。① (二)统一司法见解制度的程序性规定为保证统一司法见解制度的顺利实施,《澳门刑事诉讼法典》规定了该上诉制度的程序。根据《刑事诉讼法典》第420条的规定,“有关上诉应于最后作出合议庭裁判确定之日起三十日内提起。在提起上诉的声请书中,上诉人须指明与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判,如此合议庭裁判已公布,则需要指出公布之处;上诉人还需要解释导致司法见解冲突的对立情况。”上诉提起后,整个受理和审判程序可分为以下几个步骤:(1)办事处之行为。终审法院接受上诉卷宗后,首先由办事处在八日内告知相关诉讼当事人查阅卷宗并移交检察院,(2)检查及初步审查。检察院应于五天内进行检阅并送交裁判书制作人进行初步审查,初审期限为八天。初审的目的是审查上诉可否受理及上诉之制度以及有关裁判之间是否存在对立情况。初步审查后,裁判书制作人应制作合议庭裁判书草案,连同卷宗一并送交其余法官进行检阅,期限为五天。(3)召开评议会。由有关法院的三名法官对是否驳回上诉作出决定,如出现使上诉不可受理的理由,或有关裁判之间无对立情况,则驳回上诉,反之上诉继续进行。(4)审判和公告。如果上诉继续进行,应通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面形式提出陈述。之后,裁判书制作人将卷宗、合议庭裁判书草案送交终审法院院长及其余法官进行检阅,,期限为十天。检阅完毕后由终审法院进行审判,合议庭裁判书须立即公布于《澳门特别行政区公报》。①(三)对统一司法见解的监督机制:为维护法律的一致性而提起的上诉《澳门刑事诉讼法典》第429条规定:“凡有理由相信所定出之司法见解已不合时宜,检察长得对定出该司法见解之合议庭裁判提起上诉,以便对之进行复查。” 与我国内地的做法相似,澳门地区的检察官负有监督法律实施情况的责任。如上所述,统一司法见解具有强制约束力,一旦订立即意味着未来各级法院必须尊重,而澳门检察院检察长是唯一可以对不合时宜的统一司法见解提出上诉的主体。根据第429条的规定,检察长可以在任何时候针对同一的司法见解,提出新的上诉,且法院必须受理。如果法院确认该强制司法见解确已过时,应提出新的有约束力的司法见解,但这一解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼不产生法律效力。 二、我国内地借鉴澳门统一司法见解制度的必要性——修正我国目前司法解释和案例指导存在的问题 澳门统一司法见解制度是大陆法系以自身传统为依托,借鉴英美法系合理因素的成功整合成果的一个缩影,法国、日本②等国也存在类似的上诉制度只是在细节上略有不同。相对于我国现有的司法解释制度,统一司法见解制度更具合理性。司法解释有广义和狭义之分,所谓狭义的司法解释,也称抽象法律解释,指通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。而广义的司法解释,还包括一般法官在审理案件时“通过解释把法律适用于具体的个案事实”,包括人民法院的判决书等。本文中的司法解释采狭义的理解。 案例指导是具有我国特色的一种制度。由于我国遵循大陆法系的理论传统,任何法院都不受其他法院判决的约束。但由于我国的司法解释存在固有的缺陷,最高人民法院往往采取案例公告的方式,定期将最高院筛选出来的典型案例予以公布,供各级法院参考。 我国的司法解释和案例指导作为法官审判的重要依据之一长期占据核心地位。它们为统一条文解释,弥补法律漏洞,甚至修正法律概念和滞后性条款都做出了很大的贡献。然而,司法解释从出现起就没有在法律体系中获得“合法的”地位,近年来对司法解释的批评更是呼声渐涨。与司法解释在我国受到的反思和批判不同,案例指导制度得到了很多学者的肯定。但案例指导制度虽然在沟通法条和案件方面较司法解释为优,却仍然存在自身的问题。笔者认为,澳门地区统一司法见解制度可以在一定程度上弥补我国目前司法解释和判例指导制度的固有缺陷。 (一)从抽象的法律解释过渡到具体的案件 我国目前的司法解释过于抽象、概括,这就带来了两个方面的问题:一是可能构成对立法权的僭越。我国现行司法解释的很多条款,与其说是对法法国是“非常上诉制度”的发源国,在日本类似的制度称为“非常上告制度”,这两个国家对这种制度的设计与澳门非常相似,但必须由总检察长提起,且出于保护刑事被告人的目的,只有在法律解释有错误且不利于被告人时,才能撤销不利于被告人的判决。 法律条文的解释,毋宁说是对法律条文的一种突破。客观地说,这种突破通常有利于我国司法进程的发展,但毕竟存在“法官造法”之嫌,因为在一次次的解释中,可能已经“悄无声息地渐离立法的本意”;二是我国的司法解释存在与个案脱钩的弊病。尽管法律解释是对法律的具体化、明晰化,司法解释相对于法条而言,已经在指导审判实践中更进一步,但“规范解释仍是单纯从文字上阐述法条的含义,它是从(法条)共性到(解释条款)共性,对共性(法条)过渡到个性(案件)的链接作用是十分有限的。”[4]因此,司法解释往往不能遏制同案不同判的局面。 统一司法见解制度根植于对个案的处理中,可以有效修正从法条到案件过渡不畅的问题。尽管统一的对象是法官在判决书中对法条抽象的诠释,但这些诠释的共同背景就是性质相同的案件。法官日后引用经过统一的强制性司法见解的前提,也是案件性质的一致性:即强制性司法见解从产生到日后的引用,都需要以具体的案件为参照系。同时,由于这一制度的初衷就是遏制“同案不同判,同法不同解”的现象,法官在审理案件时,为尽量减少自己对法律的解释通过特别上诉制度审查和改判的风险,也会自觉地寻找性质一致的已决案例,对照并参考借鉴其他法官对相关法条的引用和解释情况,这使法官们对法律的解释经过源源不断的个案积累和筛选得到总结与升华。 (二)从事实上的约束力到强制性的约束力我国对案例包括最高法院公布之案例的态度类似于日本的做法,审判员没有遵循先例的义务,但在实践中为了减少被上级法院改判的风险,判例一般具有事实上的约束力。[5]然而这种约束力并不具有法律上的强制性,即使案件性质一致,下级法院作出与案例指导中不同的判决在理论和制度上都是可能的。而统一司法制度则保证统一后的司法见解具有强制性,只要所解释的法律没有修改,法官在未来遇到相同案件时就有义务进行适用。 (三)从较弱的适用性到较强的针对性我国每年对案例指导的选取都需要较多人力物力,但与英美法系的判例相比数目仍然很少,即使在法律上赋予案例指导以强制约束力,仍不能从根本上改变法官法律解释空间过大的现状。我国台湾地区目前采取的就类似于这种模式,具有约束力的判例仅为“最高法院”审判案件的一小部分,[6]该模式所能覆盖的范围较窄,在司法中真正发挥的作用比较有限。 统一司法见解制度就发生在日常的审判当中,是个案中检察官和当事人在遇到法律解释与先前判决不同且认为不尽合理时的一种自主上诉行为,不需要通过特别机制耗时费力予以筛选。同时,由于凡是需要进入非常上诉程序的法官解释往往都是实践中特别容易引起歧义的问题,使该制度具有较强的针对性和及时性。 (四)从缺乏清理和监督机制到机制的确立代议制机关通过民主程序获得了立法的正当性,尽管大陆法系国家大多不承认普通法院的司法审查全能,但法官还是可以通过“选择适用权”构成司法机关对立法机关事实上的监督。而司法解释却类似于法院系统的内部指导规则,对司法解释的监督和清理基本只能通过最高人民法院的自我规制完成,作为统一司法见解制度的配套监督机制,“为维护法律的一致性而提起的上诉制度”使检察院可以通过具体的程序,有效履行监督不合时宜的强制性司法见解的职能,改变我国对司法解释的监督处于“真空状态”的局面。 三、我国内地借鉴澳门统一司法见解制度的可行性———以判例法在我国实施的困境为对比 从90年代初开始,就有学者在反思我国司法解释缺陷的同时,倡导在我国推行判例法制度或呼吁创建一种融合大陆和英美法特色的“混合”制度,用“遵循先例”原则总结和传播法官在具体个案中对法律理解和运用的智慧。但时至今日,判例法仍难以在我国范围内全面铺展。其实,在实践中对判例法的借鉴采取审慎态度是具有大陆法系传统的国家的普遍做法,因为引入判例法绝不仅是在法典中加入“遵循先例”原则那般简单,它的背后包含着两大法系司法理念、架构、技艺等一系列差异,一直深受大陆法系影响的我国在借鉴判例法方面同样存在着一些在短期之内难以摆脱的困境。而相比较而言,在我国建立统一司法见解制度的阻力会小得多。 (一)消融法官自由裁量权边界认识上的差异面对“既无强制,又无意志,而只有判断”[7](P391)的司法部门,英美法系更愿意赋予法官较大的自由裁量权限,不仅可以灵活解释法律,更具有“造法”的功能,认同法官应该在个案中享有衡平价值的权力。法院在不断的发展中成为宪政的守护神、立法的审查者和行政的监督人。而大陆法系则不然,国家实证主义的兴起导致了大陆法系两个重要的特征:一是崇尚权力分立思想,民主代议制机关形成对立法权的垄断。“立法的正当性在于多数主义,……而法院并不是探明多数主义的最佳机构。代议制民主机关因代表“多数人的意志”而获得民主国家唯一的正当立法权,而“法院既然不能最终代表人民,也就不具有染指制定法的正当性”[8];二是在法律的稳定性和适应性之间,做出了倾向于稳定性的价值选择,“确定”在大陆法系获得了至高无上的价值。“从法学理论上说,大陆法官并没有‘固有的衡平’权力……大陆法系为了法的‘确定性’而抛弃了法的‘灵活性’”。[9](P51)尽管英美法系对法官自由裁量权的开放态度对大陆法系产生了一定的影响,但大陆法系限制法官裁量权的传统还是构成了引入判例法最根深蒂固的屏障。大陆法系尊重和恪守法典规定,严禁“法官造法”僭越立法权的法律传统一直延续至今。 统一司法见解制度虽然根植于个案之中,但却巧妙地避开了判例法国家“法官造法”的可能性。因为在该制度中,终审法院做出的判断针对的是法律解释本身的判断而不涉及法律规则的创造和变更,因此即使是终审法院的大法官,也只能单就法律解释提出对未来具有强制约束力的司法见解。更重要的是,这一制度的产生本身就强调了一个命题:法官在个案中一般性的司法见解并不具有强制约束力,所以才使终审法院的统一司法见解行为变得可能和必要。这种制度理念必然会降低该制度移植过程中来自我国立法部门的阻力。 (二)削弱法官对待法典态度上的差异20世纪两大法系融合最显著的特征就是英美法系特别是美国的法典化进程。然而,正如英美法系学者指出:“法规数量的多少和权威的大小,不是区分大陆法系和普通法系的有效标准”,[9](P26)两大法系的差别,体现在法官审判案不同的指导思想。普通法系国家的法律虽然也具有权威性,但法官在面对一个案件时,首先想到的判例法,其次才会在成文法中寻找依据。William Burnham 曾作过一个精妙的比喻:“制定法规就像是在一桶水里放置石头,石头只排除相当于石头重量的水,但是水会立即填满未被石头占据的空间。”[10]而在大陆法系国家,即使案例具有事实上的约束力,法官在寻找法律依据时,也一定首先在成文法中寻找。如果成文法存在漏洞,法官在撰写判决书时,也会尽可能通过自己的解释,使法典的某些条款能够涵盖待决案件。因此,为不断完善法律适用而出现的司法解释似乎并不能在纯粹的判例法制度中找到恰切的融合点。 统一司法见解制度正迎合了大陆法系法官的思维传统。终审法院法官在受理案件的过程中,首先需要判断的就是检察官或当事人针对司法见解所提出的异议是否在同一法律范围内,属于同一个法律问题。这就奠定了该制度的逻辑起点就是法官适用的法律,这种以成文法为审判依据的核心并以对成文法的解释作为主要法律适用手段的方法,可以较为轻松地溶于我国现有司法体系之中。 (三)减少法律人适用法律技艺上的差异在寻找判决依据方面,英美法系法官需要进行的步骤更为繁复。李安先生将判例法的法律推理路径概括为:“分析当下案件-寻找先前案例- 类比检验确定先例-归纳形成规则-比较应用-演绎形成判决-类比论证判决”等七个步骤,[11]在这一过程中,类比先例、归纳形成规则以及最终类比论证判决的环节都是大陆法系所缺乏的。在类比和归纳的过程中所形成的在先例中归纳普遍原则的技术,分析判例和待决案件异同的技术,区分判决书中“判决理由”(ratiodecidendi)和“附带意见”(obiterdictum)的技术等等,在大陆法系国家法学专业教育中也尚显不足。而在大陆法系,由于有现成的法典条文可供遵循,大陆法系法官在适用法律时运用得最为纯熟的技能是法律解释方法,从客观性较强的文义解释、体系解释、历史解释、法意解释,到能够发挥法官主观能动性的类推解释、目的性解释等等,相关的研究底蕴扎实丰厚。 尽管统一司法见解制度也会涉及对案件性质的类比,但这种类比不需要运用复杂的区分技术和归纳推理方法,与我国目前法官判决的技能相比没有太大的跨度。如果说该制度对法官的审判技艺有特别要求的话,就是法官必须在判决书中明示对法律的见解,这是统一司法见解得以开展的基础。近些年来,法律方法论在我国蓬勃开展,理论界在法律解释方法上的积淀以及社会舆论对法官自由心证公开化的倡导,使我国各级法院的判决书都更多地体现出法官对法律适用于某个具体案件个性化阐释,从这个角度上看,统一司法见解制度在我国具备适用的土壤。 近年来,司法制度改革一直是我国诉讼法学界研究的主要课题。但到目前为止,对司法解释的改革都没有取得突破性的进展。其实在法学界,对法律解释性质的认识和法律方法论的研究已经取得了长足的进步,对现行司法解释体系的弊端也有理性的认识,只是很少从制度层面认真考量替代或补充机制。澳门地区与内地具有相似的司法构架和文化传统,澳门回归的十年来,两地法学界的理论交流和司法合作都日益频繁,存在于两地的具有各自特色和优势的法律制度也具有很大的相互借鉴作用和交融空间,澳门统一司法见解制度就是其中的一个典型。虽然该制度不能完全取代我国传统的司法解释,但它较好地融合了两大法系在适用法律方面的制度优势,可以较好地弥补司法解释的不足,成为司法解释的重要补充和最直接来源。同时,虽然统一司法见解制度对案例汇编和判决书的写作要求并没有判例法国家严格,但法官在判决书中具体地阐释心证过程以及建立便捷的案件判决书查询系统,仍会在很大程度上提升该项制度的实际应用效果。我国应该以此为契机,不断加强法官的判决书撰写质量和案例汇编进程,尽管这些工作在实践中具有相当的难度,但即使过程艰难,也应成为我们努力的方向。 参考文献： [1]董嗥.司法解释论[M].北京:中国政法大学出版社,1999. 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