搜查以及与之紧密联系的扣押行为，是常用的侦查手段。使用这些侦查手段，必然涉及对公民人身、自由和财产权益的限制和剥夺，如何对其进行富有成效的规制历来是一个关乎人权保护的敏感问题。为了制约和规范警察的不当搜查行为，世界各国从程序上对搜查进行了严格的限制。而向来标榜"人权至上"的美国，也通过判例确立了一套完整的有关搜查的规则。原则上，警察必须有合理根据，并取得司法机关签发的司法令状后，方可进行搜查。但该原则亦有诸多例外，在美国所有无令状搜索的例外中附带搜索"为历史最悠久的例外规定，最少在17 世纪时此原则即己被承认[1]。本文拟对美国刑事诉讼中附带搜查的含义、条件及范围作一评述，以期对完善我国刑事搜查制度有所禅益。 一、附带搜查的含义及与相关概念的区别 (一)附带搜查与有证搜查、无证搜查在美国，法律允许警察为了寻找武器、作案工具和赃物，收集犯罪证据，对嫌疑人的人身、住宅、文件、财产、车辆等进行搜查。搜查并不限于住处、办公室等封闭性的室内，它可以是任何合理的具有隐私性的地方。搜查可以分为有证搜查和无证搜查。美国宪法第四修正案规定人民的人身、住宅、财产与文件不受无理搜查和扣押的权利，不得被侵狸。除依可能的理由，以宣誓或代誓宣言证实，并详细写明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。"根据该宪法性原则，通常情况下，警察搜查以持搜查证进行为原则，而警察要获得搜查证必须提出正式的申请，且以宣誓或确认的方式进行，同时必须对搜查及扣押的对象作出明确而具体的描述(包括搜查的具体范围，拟扣押物品的品名、特征及其与犯罪之间的关系等)。除此之外，警察还必须向治安法官说明其申请搜查证的"合理根据"。没有合法的搜查证所为的搜查和扣押被认为是违反上述宪法原则的，所进行的搜查与扣押属于违法，其结果是所取得的证据不能在刑事诉讼中用于指控被告人，但却可以用于证明警察的违法行为。 考虑到搜查的紧急性，美国也赋予了侦查机关在特定情形下的无证搜查权，有证搜查有三个基本的例外情况:当搜查是附属于一个合法的逮捕的行为，当搜查得到当事人的同意，当有特殊情况使进入搜查成为合理的行为。满足于上述条件之一的，警察就可以进行无证搜查[2]。所谓同意搜查，就是在没有人被捕，又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查(以及其他情况下的搜查) ，那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序[3]。一个有效的"同意"必须满足以下条件: (1)警察必须首先向被搜查人表明其身份和搜查的意图; (2) 同意的作出必须是自愿的，而非基于警察的强迫或胁迫，同时也不管胁迫是明示的还是暗示的; (3)同意的内容必须是具体的，其标准是"一个正常的有理性的人所能理解的"。此外，美国对同意搜查的范围也予以严格的限制，即只能限于当事人同意的范围，任何超越当事人同意范围所进行的搜查都被认为是非法的。同时，作出同意搜查决定的公民有权随时终止其同意，一旦被搜查人作出终止该同意的意思表示，警察就不得继续进行搜查。至于"当有特殊情况使进入搜查成为合理的行为"这一例外，通常指的是以下几种情况搜身例外——搜身唯一正当的理由是"警察有充分理由确信他面对的是武装了的危险分子，而与该警察是否有正当理由确信该人犯罪并逮捕他无关机动车例外——警察如果有恰当理由相信某机动车中有证据存在，则可对该机动车实施无证搜查，原因在于，机动车不具有居室等场所所具备的那种隐私属性，而机动车的快速流动性，事实上不可能要求警察事先申请搜查证边境搜查例外" 由于边境偷渡及走私活动猖獗的原因，边境搜查条件比一般的搜查要低，在边境上只要有"合理怀疑"而非"合理根据"可进行搜查遗弃财产例外——对于他人遗弃或丢弃的财产，警察可以无搜查并扣押，其理由是遗弃物中不再存在隐私权运转中货物例外——如果警察合理怀疑运输中的货物中含有违禁品，可以进行无证搜查，其理由与无证搜查机动车相同，因为在取得搜查证的过程中也许转运中的货物或船只会离开紧急情况例外——是警察最常用也是最复杂的一种例外，这种例外很难判断其适用的正当与杏，通常适用的条件是，警察在紧急情况下，如果有合理的理由认为取得搜查证后再进行搜查会给警察或第三人造成身体上的伤害，或者警察不即刻进行搜查，有关证据将永远失去，可以进行无证搜查，但这种"紧急情况在实践中很难有统一的标准，有的情况被认为符合紧急情况例外，而相同的情况在另外的法院判决中则不被认可。警察所为的附带搜查当属第一种"例外即附带搜查是附属于一个合法逮捕的行为。 (二)附带搜查的界定及理论依据 所谓附带搜查(Searches incident to arrest) ，是指执法官员对于被逮捕的被告或者犯罪嫌疑人，虽然没有搜查证.亦可对被逮捕人的身体，随身携带的物品，所使用的交通工具，立即可触及的处所、住宅或其他处所进行搜查的制度。与有证搜查不同，附带搜查的最重要的特征是无证搜查;而与其他元证搜查相比较，所不同的是附带搜查仅是附属于逮捕后的搜查。在美国所有元令状搜查的例外中，附带搜查被认为是最原始的无令状搜查。美国联邦最高法院最早在Week v. United States[4]一案中承认该项制度。该案被告通过邮局签赌被逮捕(没有逮捕证) ，警察于逮捕后两次到被告家中进行搜查，扣押若干信件及物品。这些物品成为指控被告犯罪的证据。在联邦最高法院的审理中，被告抗辩警察元令状进入其家中进行搜查，属违法搜查。警察答辩所为的搜查是逮捕后的附带搜查，属合法搜查。联邦最高法院采纳被告的抗辩，认为警察可以为附带搜查，但搜查对象仅限于被告"人身并不及于"处所因此，两次的搜查行为属违法搜查，其所得的证据应予排除。联邦最高法院通过该案例首次正式确立了证据排除规则。由戴尔大法官主笔的法庭主要意见陈述了设立证据排除规则的理由:第四修正案的作用是让美国的法院和联邦的官员，在行使职权时受一定的约束和限制，同时永远保护公民的人身、住宅、文件和财物不受假借法律的名义而为的不合理搜查和扣押。附带搜查的理论依据，有"限定说"和"合理说"之争。"限定说"认为，附带搜查是令状原则的例外，目的在于有效地完成逮捕任务，因而只能在制止被捕人的抵抗、防止其逃跑或证据被毁灭的限度内加以承认。其实质要件是有紧急情况，来不及例外办理搜查证，而且搜查范围只限于被捕人的身体以及他可以直接控制的地方。"合理说"认为，有搜查证未必是搜查的一种原则，一般情况下只要有合理的理由针对适当的地方就应该允许搜查。逮捕时，逮捕现场存在证据主的可能性较大，也属于适当的地方之一，是杏需要办理搜查证，只不过是侦查官员的选择问题。因此，搜查是否有证件，与搜查本身的优劣没有关系，即使没有紧急情况，也应当允许无证搜查;而且在其范围上，只要是有搜查证时允许搜查的地方都应当允许搜查，即以案件的关联性为标准确定[5]。"限定说"和"合理说"的最大的区别在于附带搜查的范围的不同，后者的范围远大于前者。在强调对公民权利保护的美国限定说"一直占据主导地位。 二、附带搜查的成立要件 (一)合法逮捕 合法逮捕是附带搜查成立必须具备的条件。"附带搜查必须以合法逮捕为前提，若逮捕非法，所为之附带搜查亦为非法"[6]。有皮之不存，毛将焉附之意。 美国的合法逮捕分为有证逮捕和无证逮捕，但不管哪种情况的逮捕必须存在合理根据(Probable Cause) 。在有证逮捕的场合，是否存在合理根据，通常是由治安法官判断的;当警察进行无证逮捕时，最初总是由他们自行判断是否存在合理根据，但如果有人以缺乏合理根据为由，请求排除控方提交的在无证逮捕或搜查中获取的证据时，则由法官来判断是否存在合理根据[7]。什么是合理根据?联邦最高法院在Beck v.Ohio嗤巾指出基于合理的、可靠的资讯，足以使一位谨慎可靠之人相信犯罪嫌疑人已经完成犯罪或者正在从事犯罪"即构成合理根据。同时又指出:合理根据必须是客观判断，而不是以警察的主观意思为标准。美国早期以此裁决意见判断是否具有合理根据，但后来发现此标准过于空泛，于是在Aguilar v.Teaxs [8]案中，联邦最高法院改变观点，提出"双重检验法(two pronged test)" ，即必须同时具备"所提出的资料能使法官知其来源"、"该资料足证明其可信度才算具有合理根据。但这种标准又使得匿名检举的方式被认为不具有合理根据，从而使一贯被视为破案关键的匿名检举被排除。苛刻的"双重检验法"不可避免地阻碍了执法活动，使匿名线索失去在侦查工作中的重要作用。于是联邦最高法院最后放弃"双重检验法而采用"综合考虑方法(totality of circumstances approach) [9]须苛刻地审查情报的每一方面，而只根据常识对情报加以综合判断，而且情报在某一方面的缺陷可用情报的另一方面来弥补气不难看出，在判断是否具有合理根据时，宽松的"综合考虑法"取代了严格的"双重检验法"。[10] (二)于逮捕的同时或紧接其后有必要提及的是Preston v. United States [11]案:肯塔基州新港口警察局于某日凌晨3 点钟接到报警电话，说有三个形迹可疑的人从昨晚10 点开始将车停在商业区。四名警察赶到现场，问他们为什么将车停在这儿。这几人不能作出合理的回答，且这几人身上一共只有25 美分。警察以流浪罪的名义逮捕了这三人，并对其人身进行了搜查。后警察将三人连同汽车带回警察局。在警察局，警察对汽车进行搜查，发现在汽车的前座置物箱中有两支装满子弹的左轮手枪，在后行李箱中有可能用于抢劫的女式长袜(面罩上绳索等物。联邦最高法院认为，警察在将这三人带回警察局后才搜查其座车，因没有警察人身安全或是证据可能毁损、灭失之虞，因此警察在没有取得搜查证的情况下，不可以附带搜查其座车，其搜查所得之物不能作为证据。[12]该案确立了附带搜查成立的另一个要件，附带搜查应于逮捕同时或者是紧接着逮捕之后进行。是不是所有违反这一规则所为的附带搜查均系违法?联邦最高法院通过判例，确定了例外的情况，即只要有"正当理由可以于逮捕后经过一段时间进行附带搜查，并且搜查所得可以作为证据。[13] 三、附带搜查的范围 (一)一览无遗原则 又译作"直接视野"原则[14]。通常情况下，在奉行令状主义的美国，警察在进行搜查的时候不得超越令状说明的范围，但是，对于警察视力所及范围内的物品，即使超出令状范围，无证进行的扣押也被认为是正当的。该原则通常适用于警察持证搜查的情形，但美国目前实务上已将之扩展到附带搜查。适用该项原则必须同时具备以下各项要求:1.扣押的物品必须是官员亲眼看见的，而不是通过其他感官感知的;2的扣押是不正当的;3.官员必须事前不知道该物在场，事先知道该物在搜查地的，不得以"一览无遗"原则为借口辩解为正当无搜查;4.被扣押物品必须是能够立即辨认出来的;5.被扣押的物品只能是犯罪赃物、犯罪工具、组罪证据或者违禁品，其他物品不得扣押[15]。显然一览无遗"原则适用于警察使用"视觉"的场合。后联邦上诉法院通过判例将该原则的适用扩展到"视觉"以外的其他感官，如听觉、嗅觉、触觉，甚至非人类感官的作用亦有承认的趋势，如手电筒照明、照相机照相、望远镜观察、电子追踪仪器、警犬追踪等。 (二)立即可控制原则 美国对附带搜查的范围的限制经历了一个由宽松到严格的过程，这可以从Harris v.Unìted states , United states v.Robinowi , Chimel v. Califomia 等案例看出。在Harris [16]案中，警察于逮捕后对被逮捕人的整个住宅进行了地毯式的搜查，扣押了一些与犯罪有关的证据，上诉人抗辩附带搜查不合法，但美国联邦最高法院认为，只要是与"被控犯罪有关的证据都可以进行附带搜查。在Robinowi 案中，警察持逮捕证于一间办公室内逮捕了嫌疑人，并于逮捕的过程中，搜查了办公室的书桌、保险柜和文件柜，扣押了五百多张伪造和变造的邮票。在审判中，扣押的邮票成了认定被告有罪的证据。联邦最高法院认为，附随于合法逮捕后的无证搜查的范围扩展到警察认为的被嫌疑人"占有"、"控制"的场所，通常是合理的，因此维持了原判。在Chimel [17]案中，警察持逮捕证进入嫌疑人家中欲逮捕嫌疑人，碰巧嫌疑人不在家，但警察并未离去，而是在家中等候。嫌疑人返家后，警察立即将其逮捕，并要求嫌疑人同意对其住宅进行搜查，嫌疑人拒绝了警察的要求。但警察告诉嫌疑人"基于合法的逮捕，警察可以进行搜查"。于是警察在嫌疑人妻子的陪同下，搜查了嫌疑人家中所有的房间以及阁楼、车库等地方。搜查结束后，警察扣押了一些钱币、几枚徽章及其他物品。上述物品随后成为认在嫌疑人有罪的证据。上诉法院维持了有罪判决。但联邦最高法院采纳了申请人的抗辩，认为逮捕后的附带搜查范围应仅限于"被告或者犯罪嫌疑人立即可控制的范围本案的搜查已超出了嫌疑人能直接控制的范围，在没有搜查证的情况下，这样的搜查违宪。何谓"立即可控制范围" ?联邦最高法院于本案中指出，它是指"被逮捕的被告或犯罪嫌疑人可能取得凶器或是证据的范围" [18]。具体而言，包括以下几个方面。 1.关于被捕人的"身体"。通常，基于合理根据对嫌疑人实施逮捕，被认为是对嫌疑人的一种合理侵犯(a reasonableintrusion ) ，既然该侵犯是合法的，那么随后的搜查(附带搜查)也是合法的，逮捕的合法性使得附带搜查也具备了合法性。就身体表面而言，即被逮捕的嫌疑人所穿的衣服和随身携带的物品，符合被逮捕的嫌疑人"立即可控制范围的"的应有之义，因此，对嫌疑人身体表面的附带搜查是允许的。但这种附带搜查是否可及子嫌疑人的体内，如是否允许"脏门附带搜查联邦最高法院认为，应结合案件情况，进行具体分析，通常要考虑侵入的时间、执行的地点及实施的方法和态度等等。在Bell v.Wolfish [19]一案中，联邦最高法院指出与外界接触的被羁押者，基于避免携带凶器或是违禁品，而有危害看守所的安全，可对其进行脏门的附带搜查。"而在Schmerber vCalifomia [20]一案中，嫌疑人因醉酒驾车发生车祸，警察在送其就医的途中，闻到浓烈的酒精味道，遂将其逮捕。尽管嫌疑人极力反对，警察仍然于逮捕后对其进行"附带抽血检验并将医院的检查报告作为证据。被告提出"附带抽血检验"不合法的抗辩。联邦最高法院认为附带抽血检验"可有效地测出被告有无酒精反应，且不会对被告造成任何的危险和痛苦。同时，被告的呼吸清楚地暗示其血液中必定含有酒精，在送其就医过程中，亦无时间向法院申请搜查令状，因此，警察的"附带抽血检验"合法。 2.关于被捕人的"住宅"。公民住宅神圣不可侵犯是美国联邦宪法保护公民个人隐私权的重要体现。对住所的搜查，除非有紧急情况，一般都必须持搜查证搜查，而且必须以存在"合理根据"为前提。在逮捕后对嫌疑人的住所进行搜查是否合理，嫌疑人住宅的哪些部分属于立即可控制的范围，联邦最高法院对此尚无统一的定论。但通过判例规定了一个前提，即对嫌疑人住宅所为的附带搜查，要求逮捕是在住宅内进行的，否则，所进行的附带搜查即为不合法。在Vale v. louisiana [21]案中，警察准备进入嫌疑人家中实施逮捕，但在嫌疑人家门口外发现了嫌疑人，于是警察在家门口外将嫌疑人逮捕，并于逮捕后进入嫌疑人家中进行附带搜查。搜查中发现海洛因并将之扣押。被告抗辩该附带搜查不合法，搜查所得的海洛因应排除不能作为证据。联邦最高法院最终采纳了被告的抗辩，认为对被逮捕人"住宅"的附带搜查，应以逮捕是在住宅内进行的为前提，而本案中被告是在家门口被逮捕的，因此不符合附带搜查的要件，警察搜查所得的海洛因也不能作为证据使用。 3.关于被捕人"所使用的交通工具"。交通工具的种类很多，但因汽车使用较为广泛，涉及的问题也最多，故此处主要讨论汽车的附带搜查。汽车的哪些部位为被逮捕之嫌疑人立即可控制范围，联邦最高法院在New York v. Belton [22]案中有明确的指示。警察在公路上将一辆超速行驶的汽车截住并加以盘查，盘查时警察闻到大麻的味道，并在车座下发现一个与大麻有关的印有"超级黄金"字样的信封，警察随即以非法持有大麻为由逮捕了车上的四人。在告知了"米兰达警告"后，警察开始对汽车进行附带搜查，并于放在后座的一件夹克衫衣兜内发现了海洛因。夹克衫的主人Belton 因此被控非法持有毒品罪。被告抗辩警察的附带搜查违法，其所取得的海洛因应排除不能作为证据使用。联邦最高法院没有采纳被告的抗辩，认为对被逮捕人汽车的搜查，其立即可控制的范围应及于"整个汽车的内部包括车内所有的容器，且无论是打开的还是封闭的，也无论是否可能藏有证据或者凶器。而所谓的容器，概指可容纳其他物品之物。 四、结语 美国宪法第四修正案强调保障公民的身体、住所、文件及财产安全免受不合理的搜查与扣押。该修正案不应仅仅被理解为是为了保护公民免受联邦官员对其人身或财产的侵害，其另一层意思，也是非常重要的，就是对公民隐私权的保护。可以说，美国人民对"隐私权的合理期待即人民希望隐私权不受侵害的愿望是构成美国宪法第四修正案的基础。关于对违反宪法第四修正案的法律救济，通常认为，要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行，这是一种"预防性"的救济措施。另一救济措施是提起民事损害赔偿之诉，但由于被害人多是犯罪嫌疑人或是受教育程度不高的人，因此他们很难获得陪审团的认可，且只要警察的执法是善意的，即可因善意而免除损害赔偿。正因为如此，非法搜查的最重要救济措施仍然是非法证据排除规则。它规定非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。如前所述，在1914 年的Week 案中，美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院出于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护，应当排除使用非法方式取得的证据。当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则。联邦最高法院在Mapp v. Ohio[23]案中指出，政府作为普通人的行为制约者，同普通人的利益是对立的;如果政府的行为不加限制，普通人的利益就得不到保证。该案使得美国各州也必须遵守这一规则。我国《刑事诉讼法》第一百一十一条第二款规定在执行拘留、逮捕的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。"对于这款规定，公安部制定的《公安机关办理刑事案件规定》第二百零七条、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十九条作了细化和补充，前者解释了"紧急情况后者增加了"补办手续"的规定。尽管如此，对该款的理解仍可能存在两种情况:一是"在执行逮捕、拘留的时候"并且"遇有紧急情况才可以"不另用搜查证也可以进行搜查二是"在执行逮捕、拘留的时候"或者"遇有紧急情况"这两种情形，只要任一情形的存在不另用搜查证也可以进行搜查"。前者为"重叠式"理解，后者为"并列式"理解。但从该款使用的标点符号和整部法律的用语习惯，再结合到司法实践，笔者认为对该款作"重叠式"理解是合理的。如此的话，该款的适用限制显然过于严格，实际上否定了"在执行逮捕、拘留的时候"没有"紧急情况"与"遇有紧急情况但不是在"执行逮捕、拘留的时候"这两种情况下执行无证搜查的可能性，从而极大地影响了搜查权力的应有效能。此种情况下的"不另用搜查证也可以进行搜查"的规定类似于美国的附带搜查，却又不符合附带搜查的基本法理。如前所述，附带搜查是附属于逮捕后的搜查，并不以"紧急情况"为前置条件，实际上从多数国家的规定来看，紧急情况能独立满足无证搜查的要件。可以说该款规定存在严重缺陷，反映了我国无证搜查制度的法理缺失;同时该款没有明确搜查的对象，实践中变相扩大了"附带搜查"的范围，导致搜查权力的滥用，损害了公民的正当权益。因此，根据我国的实际情况，借鉴美国的做法，构建符合我国国惰的附带搜查制度，对于防止搜查权的滥用、保障公民的合法权益有着非常重要的意义。 注释: [1]参见王兆鹏: 《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第141 页。 [2]参见李永涛、孙翔: 《中美刑事搜查制度比较研究》，《政法学干》 ， 2008 年第2 期。 [3]参见李玉冠: 《美国刑事审判制度》 ，中国方正出版社，1999年版，第43 页3 [4]232U.5.383 ,392( 1914) 。 [5]参见孙长永: 《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000 年，第95 页。 [6]Draper v. U [7]358U.S. 307 ( 1959) 。 [8]参见李学军: 《美国刑事诉讼规则》 ，中国检察出版社2003年版，第53 、54 页。 [9]379U.S.89,91 ( 1964) 。 [10]378U.S.108 ( 1964) , [11]同注⑦，第54 页。 [12] ( 376U.5.364 ( 1964 )。 [13]参见[美]Robert M.Bloom 、Mark S 、Brodin:《刑事诉讼法》郝银钟等;主，中国方正出版社2003 年版，第142 页。 [14]33 1U丘145 ， 148 ( 1947 )。 [15]339U .S.56 ( 1950 )。 [16]359U .S. 752 ( 1969 )。 [17]原文为: the area from within which an arrestee might gain possession of a weapon or destructive evidence o [18]44IU.S.520( 1979) 。 [19]384U.S.757 ( 1966 )。 [20]339U丘30 ( 1970 )。 [21]453U.S.454 ( 1983 )。 [22]367U.S.643( 1961 )。 [23]参见张斌：《我国无证搜查制度法理之构建》，《现代法学》，2003 年第4 期。 | 
