一、学界关于版权法体系中作品"独创性"的"共识" 迄今为止，学术界在讨论作品"独创性"问题时，常从比较法的角度研究版权法体系和作者权体系关于这一问题的规定，认为二者在这一问题上的规定有着根本性的区别，前者的"独创性"内涵和标准模糊、不易把握，只能从判例法中探寻。其中，关于美国版权法中"独创性"的认识，迄今已经形成了以下较有影响的观点:第一，从1903 年的Bleistein 案开始独立完成"就成为美国通过判例法确定的"独创性"标准[I]5556; 第二， 1991 年Feist 案之前，法官更倾向于采纳以投入劳动的多少作为"独创性"标准，即著名的"额头出汗"标准(sweat of the brow) ;第三， Feist 案推翻了"额头出汗"标准，并提出了新的"独创性"标准，即"仅仅投人劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的"创造性(modicum of creativity)"。自此，创造性的标准被美国引入了独创性的判定中，使美国在独创性的判断上更接近大陆法系的标准[2]; 第四， 1991 年的Feist 一案是美国判例法在独创性概念规定上的一个重要转折，可能会对美国版权制度产生深刻的影响[3] 。过去的二十年里，以上观点被学界广泛接受，逐渐成为一种"共识"。甚至现有关于作品"独创性"的学位论文(多为硕士论文)也都以此作为权威性观点不加盟别地作为讨论前提，并推而广之[4 -7]。然而，通过审慎地探寻美国关于"独创性"的成文法规定及立法意图，重新检视与解读诸多重要司法判例的推理过程和判决依据，本文发现，以上几点"共识"远未揭开版权法体系的"独创性"这一"神秘的面纱甚至在很大程度上具有片面性和误导性。下文以美国版权法为例，从立法者颁布的成文法、司法界建立的判例法，以及代表性学术观点兰个层面再次探讨版权法视野中作品的"独创性"。 二、美国版权法"独创性"的成文法规定及判例法阐释 (一)独创性在成文法中的逻辑来源、立法规定和地位 在成文法上独创性"的逻辑源于宪法。"美国早在1791 年颁布第一部版权法后，就有案例将‘独创性( originality) ，的法律逻辑追溯到美国宪法第一条第8 款之‘著作权条款作品只有具备了‘独创性'才能受到版权法的保护，这是宪法对于‘作者(Authors) ，和‘作品(Writings) ，所作限制的间接要求" [8] 。美国最高法院在1991 年的Feist案中再次强调独创性是宪法上的要求"。1909年版权法将"独创性"要求纳入法案第六、七、十五条中; 1976 年版权法则用更为明确的语言规定:"本法保护固定于有形表达媒介上的具有独创性的作品根据国会参议院及众议院的相关报告国会在版权法中确认‘独创性'标准，其目的仅在于将此前案例法中已经建立的独创性标准在制定法中得以确定，而无意以此扩大版权保护的标准。因此，对‘独创性'不做定义"。"独创性"在美国版权法中的重要地位从来没有被低估过。著名学者Howard 精辟地概括说:"版权法可被看作是-部在作者、出版者权利和使用者权利之间寻求平衡的系统。版权法中的许多问题——从宪法对版权垄断性的限制，到‘作品'、‘作者'及‘独创性都会影响到这个平衡点的取得……‘独创性'作为版权保护的标准，是‘可版权性( Copyrightablility) ，的核心问题。对这一标准的界定或修改，将对版权体系产生重大影响。提高或降低这一标准，可受版权保护的作品数量和种类也会改变。因此，定义或修改‘独创性'会使版权权利人及用户之间的基本平衡受到威胁" [8] 。 (二) "独创性"在重要案例{判例法)中的经典阐释 在1879 年的Trademark Cases中，最高院法官Miller 在阐述"作品( writings) "概念时谈到了"独创性"。指出‘独创性'是作品享有著作权的必要条件……只有那些独创的( original) 、并且来自于人的智力创造的成果(fruits of intellectuallabor) 凝结于图书、印刷品、版画中，才能成为作品..而商标权则基于注册和使用产生，不是依靠新颖性、发明、发现或任何脑力劳动(work ofbrain) ;也不需要想象或幻想、天赋和辛勤的思考。咱Miller 在此虽未详细界定"独创性"的内涵，但十分明确地表明:受版权保护的作品，需要具备两个条件: (1)独创的; (2) 来自于人的智力创造。同时， Miller 进一步分析了商标与专利、作品的区别:商标基于注册和使用产生，而后二者基于新颖性、发明、发现或脑力劳动(意在说明专利) ，或者基于想象或幻想、天赋和辛勤的思考(意在说明作品的性质)。所以，该案提醒我们:受版权保护的作品必须具备"独创性( originality) "与"智力创作(intellectual labor) "的条件。 在1884 年的Burrow-Giles 一案中，最高法院法官Miller 认为只要该照片表达了作者独立的智力构思(original intellectual conceptions) ，就属于宪法规定的版权保护范围。 Miller 进一步强调了"独立创作"与"智力创造性"的重要性更为重要的是，指控别人侵权的作者必须举证其作品是独立创作的;并且是作者的思考、构思或观念的智力成果"。 以上提到的Trademark Cases 和Burrow-Giles两个案例，在美国版权法中被公认为具有"试金石(Touchstone) "的地位;是"版权法的基准( Premiseof Copyright)" 。1991 年发生的著名的Feist一案的判决也是遵循了这两个先例做出的一一"(在The Trade Mark Cases 案例中) ，该法庭已经将独创性( Originality) 诠释为"独立创作( IndependentCreation) "加"一点点的创造性(A Modicumof Creativity) " 美国法学院的教科书也在关于独创性问题的开篇指出由案例法发展而来并由成文法所确定的‘独创性( Originality) ，概念包含着两个方面的内容:作者的独立创作，以及最低程度的创造性" [6] 。 事实上，在成文法的层面上， 1909 年和1976年的版权法虽没有将"创造性(Creativity) "连同"独创性" ( Originality) 加入其中创造性"但却一直存在于立法意图中。正如立法者刻意不对0-riginality" 进行精确定义的理由-样为了避免引起这样的误解，即‘新法案似乎欲提高此前先例所建立的可版权性标准，1976 年法案的立法者刻意没有将‘创造性( Creativity) ，要求写入法案"。这一解释恰好证明创造性"是判例法中已经建立起来的标准。 以上通过分析美国司法判例中的法官推理、法学院的学术观点，以及成文法的立法意图，能够得出这样的结论创造性"作为可版权性的要求，在美国版权法中一直都存在且被予以重视。"该术语实际上已经成为版权分析的通用词语。对可版权性的考察既有质上的要求，也有量上的要求。因此，某些文本和图片不能授予版权保护，尽管它们属于(owe their origins to) 权利主张人。 三、"独创性"内涵之误解与澄清 (一) Bleistein 案中"独创性"的玄化及误导1903 年的Bleistein 案涉及原告为宣传马戏团演出而创作的石刻画是否享有版权的争论。本案的Homes 法官关于"独创性"的描述被广为传颂"作品是创作者个性、本质的反映。个性总是包含着某种独特的东西;即便是手写体也是独一无二的;即便些微的艺术性也是不可约减的。"这里， Homes 将作品的"独创性"视为"人的不可约减的本质与个性的必然存在因而极易被误解为‘‘独创性'的存在是毋庸置疑、无需证明的从而为独创性的"低"标准保护打开了大门o然而，考察该案的具体背景， Homes 法官对作品"独创性"标准过于宽容的态度有着特殊的意图，即针对下级法院反对授予该作品版权的理由。反对理由之一:该绘画作品反映的是马戏团真实的人与事件;之二:该作品因被单纯地用于广告宣传而失去了纯粹的艺术性和美感(fine art meritsand values) ，因此不应授予版权。对此， Homes 法官逐一进行反驳:针对其一， Homes 指出原告作品的版权性，并不因为是对‘真人真事的反映'这个事实而受到影响"。"作品是创作者个性、本质的反映。个性总是包含着独特的东西;即使是手写体也是独一无二的;些许的艺术性也是不可约减的·…..没有理由怀疑，该作品在整体上和细节上，在设计以及形体、线条、颜色的组合上具有独创性"。针对反对理由之二， Homes 认为仅仅因为作品能够吸引观众而发挥其实用性一一即用作广告来促进盈利——并不能使其减少艺术的纯粹性。因此，用作广告的绘画作品仍是绘画作品，仍受版权法保护"。 因此可见，本案争论的焦点并非"独创性"的内涵和标准，而是"对真实人物的绘画是否失去了艺术性"以及"若保护以商业宣传为唯→目的的绘画，是否会背离宪法规定的‘推动文学艺术进步'的目标"。这个问题对于现代法学院的学生来说简单得过于荒谬，但由于当时适用的版权法简陋凌乱，因此引起法庭的激烈争论。然而极具戏剧性的是，本案的最终判决依据，并非Homes 法官那段关于"独创性"的近乎煽动性的演说，而是"市场经济"的原理。Homes 法官接下来用更多篇幅阐述了判决此案的"理念"——"由只受过法律训练的人来评价作品的价值是危险的。一方面，有些‘天才式'的作品可能会因为不被当代公众所理解而无法享受版权保护……另一方面，有些作品的价值因不为法官欣赏而被拒绝保护，但仍会受到教育水平不高的少数公众的赏识，他们的品味不该受到鄙视。所以，只要作品引起了任何公众的兴趣，它们就有商业价值(commercialvalue)——若此，则更难否定其美学或教育价值而原告的作品现在正被他人元视版权的存在而欲加以复制，这足以说明该作品的价值和成功了。这是本案当前所能考量的最终要素，尽管也许未来会有变化。不难发现，考虑到公众欣赏水平的差异性、变动性、平等性， Homes 法官与其说诠释了"独创性"的内涵，不如说放弃了对其进行评论，而直接将其交予"市场选择"一一有商业价值、复制价值的作品必然是有保护价值的;有关"独创性"的描述，尽管体现了他对人类"只能意会、不可言传"的"个性之独特、美妙和不可约J戚"给予了敏感的体察和尊重，充满了文学情怀，但客观地说，这一描述作为一种案件推理，则显得玄虚武断，既没能揭示"独创性"的本质和内在"规定性也没能提炼出任何确定的、可操作的理论和规则。 然而，大概连Homes 法官本人也不会想到，这段"独创性"演说会产生了如此"深远"的影响:"独创性的不可约减"华丽而煽情，令版权的低标准保护大行其道;但其玄虚武断，也令追随者因"无章可循"而渐行渐远，甚至将"独创性"演变成仅有"个人的努力(individual effort)" 足矣，甚至"非割窃即可(absence of plagiarism) " ，从而忽略了"创造性"要素的存在。这一情况在判定汇编作品的独创性时不断凸显，加之1909 年版权法语言的模糊性，导致某些下级法院对汇编作品的独创性产生误解，开始采用英国的"额头出汗"标准。(二)采用"额头出汗"标准的案例及检视1922 年的案例Jeweler' s 案最早将"额头出汗"理论用于汇编作品。该案发生于第二巡回法院(后被最高院通过Feist 案推翻)。该案法官Rogers 认为姓名、商业或住宅地址本身不受版权法保护，但若有人汇编了一本包含这些信息、的手册，尽管其组成部分不是版权法的客体，但该手册作为整体可享有版权"原告为搜集和整理该目录册而走街串巷，耗时耗力。他通过自己的努力创作了值得赞赏的目录册，他值得拥有该作品的版权"目录册中的信息可被公开使用……但若他人为规避‘整理、编排信息'之成本与困难而使用之，则是侵权行为"。Rogers 法官对被告规避成本、直接攫取他人成果的"不劳而获"行为表达了强烈的反对法律绝不允许任何人将他人辛苦得来的成果据为己有，而自己却一毛不拔，直接躺在别人的成果上睡大觉"。 该案发生时，由于1909 年版权法关于一般作品与汇编作品的规定分列于第五、第六条，致使一些下级法院夸大了二者的区别，认为汇编作品可以适用一个不同的独创性标准。因此， Rogers 法官在判决中引用了较多英国的案例，而国内案例则引用了对作品"独创性"充满敬畏和宽容态度的Bleistein 案例。该案判决结果是:原告胜诉，其汇编作品享有版权。 然该案亦不乏反对者。就连判决Jeweler' s案的第二巡回法院在后来的案例Eckes 和FinancialInformation中也提出反对"额头出汗"标准，认为汇编作品必须在内容的"选择、创作和判断"上具备独创性，只有"努力( effort)" 是不够的。值得一提的是，英国和美国开始采用"额头出汗"标准的案例均始于20 世纪初，那时信息技术尚不发达，采集、整理和编排信息资料多靠大量时间、人力、财力的投入，创作汇编作品十分繁琐;而于20 世纪后期发生的信息技术变革则使汇编作品的创作简便快捷，善用网络者足不出户便可做到。考虑到这一技术环境的差别额头出汗"标准尽管被Feist 案贬为"对版权法‘不保护事实'原则的嘲弄" ，但其出现也并非荒谬离谱。 (三) Feist 案对美国版权法"独创性"标准的正本清源、定纷止争 Feist 一案中， Conner 法官首先追溯了最高院在判例法中关于"独创性"的经典阐释， "TradeMarkCases 和Burrow-Giles 堪称作品可版权性的试金石和基准，该案准确无误地确定了作品的独创性标准。前者规定了独创性应当是‘独立创作加一点点独创性后者也强调了‘创造性'是‘独创性'的一个要素……精英学者们在此问题上也已达成了一致。 关于成文法在"独创性"上的规定， Conner接着分析道， "1909 年版权法规定了作品的独创性要求，大多数法院根据宪法的规定以及最高法院的经典案例，正确执行了这一规定;然而，由于该法案在语言上不够清晰，导致某些下级法院在案件判决中一时忽略了‘独创性'要求，例如1922 年的Jeweler' s 一案。更糟糕的是，这些下级法院后来竟然发展出一个判定汇编作品的新标准来，即‘额头出汗'或‘辛勤收集'原则 (这些英国判例采用了"额头出汗"的独创性标准。在Walters v. Lane , L.R 案中，上议院基于"辛勤收集"原则，判决一位记者拥有对Rosebery 讲演所作笔录的版权，理由是其记录过程需要付出"收集"和"整理"的努力) 关于"额头出汗"标准， Conner 法官明确指出，"最高法院早在1918 年的International News 案中就鲜明地表达了不采用的立场"。在汇编作品的独创性问题上，她重申事实和表达二分的原则早在一百年前就得以揭示，并在案例中多次运用，Baker v. Selden 和Harper & Row 均已提出‘任何人不能就事实拥有版权。 Conner 法官在判决中似乎不将问题彻底澄清誓不罢笔。她继续追述立法者为避免采用"额头出汗"标准、为修正个别下级法院对立法规定的误解和偏离而做的种种努力:国会在起草1976 年版权法时曾征求版权局的意见，后者则在1961 年的报告中强烈建议国会澄清1909 年法案在作品"独创性"方面所引起的误解。报告中说‘独创性'标准是1909 年法案对作品受版权保护的基本要a求，但由于缺少具体解释和参考，该标准似乎引起了某些混淆因此建议国会应加以澄清。国会接受了这一建议，并在修订1976 年版权法时采取了多项措施: (1)将旧法案中"作者的所有作品(all writings of an author) "替换为"作者的独创性作品(original works of authorship) " (见1976 年版权法102) (2) 刻意不定义" original" ，以表明这一要求并非前所未有，仅是对正确诠释1909 年法案"独创性"要求的判例法的确认。(3) 为避免"额头出汗"标准的重演，国会特别加入了102条款，明确排除了不受版权法保护的"思想、方法、过程，操作步骤，观念，原理或发现而无论"它们以何种方式被作品描述和解释"。这样，汇编作品中的事实( facts) 便被排除在版权法之外了。(4) 删除了1909 年法案第5条关于汇编作品的易被误解的规定，理由是"该规定由于将汇编作品单列出来，而被有些地方法院误以为可以适用与一般作品不同的独创性标准⑤而代之以101条中"汇编作品"的定义和103 条汇编作品的版权限制。 通过以上对Feist 一案法官判决和推理的检视，不难发现:无论是1909 年版权法，还是1976 年版权法均反对"额头出汗"的独创性标准。国会和版权局对这一标准的出现给予了充分的重视，并采取多种措施进行禁止。他们的相关报告也反复解释说， 1976 年法案的修订，是对版权局之忧虑的直接回应，目的在于澄清某些下级法院对1909 年法案的误解，而不是要改变现有法律⑧。1976 年法案的补充规定更加"不容置疑"地表明了这一立场。 (四) Feist 案的意义和影晌Feist 一案引起了极大的关注，甚至被比喻为"版权法的幽灵" [7] 。中国学术界也普遍认为该案具有重大意义法院在该案的判决理由中第一次阐述并运用了‘创造性是版权法独创性要求的构成部分'的前提，从根本上改变了独创性概念的规定性。Feist 案是美国判例法在独创性概念的规定上的一个重要转折，可能会对美国版权制度产生深刻的影响……" [1] 然而，上文通过重新检视具有"试金石"、"版权法的基准"之称的经典案例Trade-Mark Cases 和BUITow-Giles; 通过分析Bleistein 案例的具体案情和判决依据;通过梳理首例采用"额头出汗"标准的Jeweler' s 案的前因后果;通过追溯1976 年版权法对1909 年版权法进行完善和补充的过程，我们发现: Feist 一案在美国版权法的"独创性"问题上其实并未提出任何新标准或改变旧标准，仅是对美国成文法之真意的重申，对重要判例法业已建立之标准的强调，其客观意义实为"正本清源、定纷止争"。该案之所以备受瞩目，乃因Conner 法官在判决中对成文法、判例法和版权理论关于"独创性"问题进行了极具说服力的概括和总结。因此，其意义尽管不容否定，但也不容夸大，否则会产生对版权法历史的误解。正如有学者所说难道版权界存在一个Feist 幽灵吗? Feist 并没有也无意于创造任何新的独创性标准，它只不过是重申了案例法中早已建立起来的原则而已。"[10] 951至于Feist 一案的影响，亦非学界所言之深远。在司法判例的层面，事实是:即便是在1922年Jeweler' s 案例发生的同时期，大多数下级法院基于对宪法和1909 年版权法(尽管相关规定不够完美)的正确理解而拒绝采用"额头出汗"标准[11] 当1976 年版权法完善和补充了相关规定后，就更少有法院采用该标准了严在美国版权法的作品保护范围上， Feist 案对汇编作品版权保护的影响微乎其微飞该案也并未带来数据库产业——汇编作品的最大利益主体——的未日。事实上，这一点在正在Feist 案法官Conner的预料之中。 四、启示:版权法中"独创性"的 "显性理论"和"隐性理论"综合全文的分析和论述，本文认为：1903 年的Bleistein 案并未引导美国版权法"独立创作"标准的普遍采用，因为同时期及后来的诸多其他下级法院及最高院采仍坚持采用经典案例所开启的"独立创作加创造性"的标准。因此，认为"1991年Feist 案之前法官更倾向于采纳‘额头出汗'标准的论断并不客观、全面创造性"标准并非由Feist人，该案仅是对成文法之本意、判例法之先例的遵循和重申，在美国版权法上也仅起到"正本清源、定纷止争"的意义，并未提出任何新标准;Feist 案对汇编作品及一般作品的版权保护范围的影响微乎其微，并未产生深远的影响。事实是:自1909 年美国颁布第一部综合性的版权法以来，其作品"独创性"内涵中就含有"创造性"要素。该要素尽管曾经被某些下级法院误解和忽略，但却在更大的范围、更高的立法和司法层面得以不断发展。 不容否认，美国版权法中"独创性"的"创造性"要素的确较为模糊、不易把握。概因这一要素并非成文法中"可见"的显性规定，而是一种"隐性"的存在。因此，欲揭开版权法体系关于"独创性"的"神秘面纱仅从现有版权法的外在规定或判例法的判决结论中难以得出全面、客观的结论。极有必要探索成文法背后及其发展过程中的立法真意，探索判例法中的推理过程和判决依据。版权法体系具有实用主义的倾向[12]。学者阿蒂亚在谈及版权法体系的英国法时说这种实用主义倾向和对理论的反感其实就是英国法律体系的特征，准确地说，不是反感所有理论，而是反感显性的理论。其实我们的法律和制度中，隐性的理论元处不在，但我们或者对其一知半解，或者虽然能理解，却没有予以适当的讨论，或者根本没有体会到它的价值……。隐性理论之所以不能取代显性理论，是因为隐性理论不适于进行讨论和反驳。 本文对美国版权法中"独创性"问题的重新检视，似乎能带来这样的启示:尽管学界普遍认为"作者权体系和版权法体系对作品‘独创性'的规定有着根本性的区别，后者的‘独创性'内涵和标准模糊、不易把握……，[13]，但若在理解其"显性理论"的同时，深度挖掘其潜在的"隐性理论也许我们会发现，在作品"独创性"的本质与内涵上，二者并非相去甚远。同样，中国法学界二十年以来关于版权法体系的"独创性"问题所达成的"已成定论"的"共识似乎仍有较大的空间重新检视与修正。 参考文献: [1] 金渝林.论作品的独创性[J] .法学研究， 1995 (4). 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