人权宣言第十六条规定:“国家若不保障人民权利,并未采用权力分立制度,可视为没有宪法?”它揭示了近代立宪主义的精神——经由保障人民基本权利与权力分立制度,建构一个有限权力的政府?现代法治国家均本着立宪主义精神,藉由法律规范合理限制权力的行使,仅得在“必要时”采取适度的作为?此种“禁止过度”的原理,衍生出了法律上的“比例原则”,成为现代法治国家中一切行为正当性的基础?而行政法中的比例原则实际上授予了法院司法裁量权,引入了司法权对行政权的监督和制约?虽然在法治国家中主张法律至上,司法的权威高于行政权威,行政权要接受司法权的约束,但是也必须有对司法裁量权进行制约的完善制度,这样才符合法治所要求的权力均衡? 一?比例原则的内涵和地位 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益?如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,使二者处于适度的比例?学者们对比例原则的内容有着不同的认识和理解,一般而言,比例原则包括适当性原则?必要性原则和均衡性原则?[1](p43) 1.适当性原则 适当性原则又称妥当性原则或妥适性原则,是指行政机关所采取的手段(措施)必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的实现?亦即其选择的手段,必须是能够达成行政目的之手段,否则即为违法?适当性原则就是要求行政机关所选择的手段能切实地完成立法者的预期目的? 2.必要性原则 必要性原则又称最少侵害原则,是指行政机关针对同一目的之达成,有多种适合之手段可供选择,那么应选择对人民损害最小的手段?这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益?设定相对人的义务时,应当全面考虑各种因素,对各种利益进行权衡,尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度?必要性原则是比例原则的核心内容? 3.均衡性原则 均衡性原则也即狭义的比例原则,又称为相称性原则或法益相称性原则,是指一个行政权力之行使,虽是达成行政目的所必要的,但是对公民权利的侵害不可超过行政目的之价值?易言之,它必须将行政目的所达成的利益与侵及公民的权利之间,作一个衡量,必须证明前者重于后者之后,才可侵犯公民的权利? 比例原则滥觞于19 世纪德国警察国家时期, 渊源于法治国家理念及基本人权之本质?1911 年德国行政法学者弗莱纳在枟德国行政法体系枠一书中,就用“警察不可以炮击雀”来比喻警察权力行使的限度;认为警察只有在最不得已时才能使用最严厉的手段作为“最后手段”;主张警察对人权的限制不可“逾越绝对之必要限度”,并且在个案中是否遵守此“限度”,行政法院可以审查?[2](p377)1958 年德国联邦宪法法院确立了比例原则的“三阶理论”,即法院适用比例原则应先审查“适当性”,以此为前提再审查“必要性”,最后决定“比例性”;同时承认了比例原则具有宪法位阶,成为检验国家行为是否合宪的基准?[3](p143) 因此,比例原则作为行政法中的“皇冠原则”,被誉为公法领域的软化剂,它一方面适应了行政裁量权扩张的客观现实,成为现代依法行政的必然要求,另一方面也是拘束行政权力违法最有效的原则?对此,陈新民认为,比例原则是“公法里的‘帝王条款’,其重要性比起诚信原则之在民法内,有过之而无不及?若说此原则是德国公法学内‘第一原则’,当不为过誉也”?[2](p389) 二?比例原则的功能——以司法裁量监督行政裁量 作为一个法律原则,比例原则显然并非是一种精确无误的法则,而是一个抽象而非具体的概念?比例原则紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心,强调手段与目的之间应当存有一定的比例关系,不可以为达到目的而不择手段?而它在具体个案中的适用就涉及到行政手段与行政目的?私人利益与公共利益的衡量问题,行政机关必须在价值层面进行考量与权衡?另一方面,借助于利益衡量和价值判断,司法裁量权也被导入到了对行政权的司法监督活动之中?也就是说,比例原则在扩张行政裁量权的同时,也授予了法官相应的司法裁量权,由此司法裁量借助该原则发挥着对行政权的监控职能? 1.司法裁量的入口 司法裁量权是通过法官对比例原则的解释表现出来的?历来法官解释法律是否应具有价值判断的问题就一直聚讼纷纭?传统的司法理念大都竭力排斥法官参与价值判断,他们只能规规矩矩地接受法规的拘束,并不加入自己个人的价值判断或利益衡量?亚里士多德认为,制定良好的法律应当“尽可能地少留未决问题让法官去解决”?[4](p208) 因为凯尔森担心:“倘因现行法之适用,在其正审理之案件不能获致合乎该法院之道德观或政治观的结果,便容许法院依自己之裁判,那就显然赋予法院以太广泛的权限?假若让法院之道德观或政治观代替立法者之道德观或政治观,那便无异于要立法者将其职位让给法官”?[5](p86) 然而,这一观点建立在法律制度是完美的?无缺陷的假设基础之上,认为依据人类的理性可以制定出能包罗万象?逻辑完整严密的法律体系?但事实证明,任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的,而且根据逻辑推理的过程,也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决?这为法官在司法活动中做出必要的价值判断提供了客观前提和事实基础,也验证了司法裁量存在的必要性?基于此种理念,在行政法中形成了比例原则,该原则的内容极为概括抽象,实质上是立法者给法官的空白委任状?立法者正是通过这种空白委任状,授予法官以自由裁量权,使之能够应付实践中出现的各种新情况和新问题,解决因具体行政法律规范的欠缺带来的对行政权的约束不力以及引发的权力滥用问题?因而,比例原则为法官运用法律解释的方法补充立法的不足提供了一个法律入口,成为以司法裁量权监督行政权的一个有力武器? 2.司法裁量与行政裁量的冲突 然而,比例原则又带来了一个深层次的问题,即司法机关与行政机关因价值判断的矛盾而导致的自由裁量权的冲突?出于社会现实复杂性的考虑,比例原则扩张了行政裁量的范围,而自由裁量权的存在有其客观性的社会基础?王名扬认为:“第一,现代社会变迁迅速,立法机关很难预见未来的发展变化,只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定;第二,现代社会极为复杂,行政机关必须根据具体情况作出具体决定,法律不能严格规定强求一致;第三,现代行政技术性高,议会缺乏能力制定专业性的法律,只能规定需要完成的任务或目的,由行政机关采取适当的执行方式;第四,现代行政开拓众多的新活动领域,无经验可以参考,行政机关必须作出试探性的决定,积累经验,不能受法律严格限制?”[6](p546 -547)然而,为了保持法治所要求的权力平衡,司法机关必须对行政机关的自由裁量行为进行适度的审查和监督?而正如上文所言,抽象的比例原则并不能给司法机关提供一个明确无误的审查标准,对行政裁量权的监督深度难以把握?因此,利用比例原则对行政权进行约束难免要产生司法裁量与行政裁量冲突的难题,这一矛盾的解决涉及到深层次的法治理念?对司法机关来说,要尽可能避免出现司法机关凌驾且取代行政机关角色的情况,应划清司法审查的界限,以协调司法权与行政权的关系,因为法治下的行政和司法机关均有相对的独立性,若司法机关在审查时标准过严,将侵害行政机关的独立性?同样,比例原则的司法适用也必须考虑到这一问题,使司法裁量权在审查行政裁量权时能保持合理的限度,尊重行政机关在法治范围内的独立地位? 3.自由裁量权滥用的危险 孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”?[7](p154) 因此,缺少法律制度制约的行政权和司法权都面临着滥用的危险?比例原则作为一个限制行政权?保障公民权的一般法律原则,本身应力求明确,但从上文可以发现它本身就具有浓重的抽象性,属于不确定性法律概念?它为法官作出价值判断和利益衡量容留了广泛的空间,因而具有主观性色彩,每个法官可能因人而异,作出不同的判断?进而,基于比例原则的主观特性,法官可以依据具体情况针对不同事项调整审查的范围和力度,这就从负面影响了法的稳定性与可预测性?因此,德国学者史斯德对该原则大加挞伐?他认为比例原则并没有一定的标准,它的滥用会流向主观的?反理智的后果,使得其他同属宪法理念——如平等权?法律安定性及确定性原则,都受到伤害?而且加上法官滥用这种原则,足以构成比例原则的暴力统治?因此,法官不可过度地适用比例原则? 三?比例原则的适用规则——对司法裁量权的约束 尽管比例原则的滥用会加剧法律之间的冲突,会导致法官权力的滥用,但是这只说明了加强控制司法裁量权的重要,而不能因噎废食,放弃比例原则在司法审查中的适用?比例原则授予法官的自由裁量权,只有在一定条件下才能保证法官的良性行使?这些条件应当与一国的整体司法制度具有更密切的关联,但本文仅就以下几个方面加以讨论? 1.禁止向一般条款逃避原则 法解释学上所谓“禁止向一般条款逃避”,是指关于某一案件,如果法律本身已有具体规定,而适用该具体规定与适用一般法律原则均能获得同一结论时,就应适用该具体规定,而禁止直接适用该原则?比例原则作为现代行政法的基本原则在我国目前并未被法条具体化,因此法官是不能将其作为法律依据予以直接引用的,这也是我国审判实践的一贯做法?但基于目前行政法律尚不完善的现实,而比例原则正是能起到对现行行政审判法律适用方面存在缺失的重要弥补的作用,因此笔者认为在将其法律具体化之前,只能在特定条件下运用,即在依照现有的行政法律法规审理案件时,未能充分保护相对人权益的情况下,将比例原则作为一种补充和辅助性措施予以参考适用?这也是“禁止向一般条款逃避”的法解释规则所要求的? 2.平等适用原则 古希腊一位先哲曾说过:“公正,就是合比例;不公正就是破坏比例?”而法律的平等适用也是比例原则的固有涵义?比例原则授予法官自由裁量权,意欲使法官能够不受成文法律固有局限性的束缚,在作裁判时考虑立法者无法预见的各种具体案件的特殊情况以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素?这种考虑绝非简单地把这些因素机械地反映于思维中,而是要将各种因素,尤其是相互冲突又各具价值意义的因素进行综合权衡,作出自己的价值判断?在这一复杂的法律思维过程中当然首先要以平等对待为前提,因为法律适用的不平等必然导致裁判结果的不公正?平等适用原则主要体现在对相对人之间互相比较的层面上,它要求法官要一视同仁地适用法律,不考虑不相关的因素,比如种族?国籍?信仰?党派等与案件无关的情况,做到“同样情况要同样处理,不同情况则要区别对待”?在同一案件中,不能因人而异?厚此薄彼,在先后出现的同类案件的处理上要遵循先例?因此,法官在适用比例原则的时候必须遵循平等的原则,平等地衡量行政相对人的利益,作出公正的价值判断,才不至于丧失比例原则存在的合法基础? 3.判例制度约束原则 比例原则是一种抽象性规范,它在具体案件中的展开和应用需要若干层次的解释和具体化?判例制度对此有着自己的独特作用?在实行判例制度的国家中自不待言,判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞?创制规则的作用? 法国虽然是典型的成文法国家,但在行政法领域却实行了判例法?对比例原则因赋予法官司法裁量权所引发的一些问题,判例制度可以起到平衡作用,以抑制和纠正这些问题?由于有判例法上遵循先例原则作为制度保障,经过长期的制度积淀,比例原则的审查标准会更趋于具体化和可操作性?我国目前还没有判例法的制度保障,法官将难以操作适用,难以把握司法对行政干预的深浅,缺少判例制度对比例原则适用的约束?因此,我国行政法在完善比例原则的同时,发展自己的行政判例制度也是势所必然?在此方面学者们也正在探讨着判例法制度在我国建立的必要性和可能性? 4.司法自律原则 司法自律原则,是解决比例原则带来的司法裁量与行政裁量冲突难题的一个方法?虽然根据法治原则,司法机关对行政机关行为的审查有着“最终发言权”,但是司法机关在一定程度上也要承认行政机关的独立裁量空间,尊重其专业判断能力和威信?因而,法官应当在适用比例原则的时候为行政机关留下一定的自由判断余地,放弃一些审查权限,尊重行政的合法裁量权,避免因司法过于积极而取代行政的职责,最终损害司法的权威?法院在运用比例原则的审查标准时应坚持司法自律的原则,只能审查纠正严重违反比例原则的具体行政行为?对违反比例原则较轻微的,出于对行政裁量权的尊重和对行政效率的维护,不宜一律撤销或变更?法院应坚持裁量的准确性与适当性,不得违反行政与司法的内在规定和相互分工;法官在运用比例原则时应尽力将标准变得更加客观化,避免以法官的裁量代替行政机关的裁量? 参考文献: [1]陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002. [2]陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001. [3]城仲模.行政法之一般法律原则[M].台北:三民书局股份有限公司,1994. [4][英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.上海:生活· 读书· 新知三联书店,1997. [5]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001. [6]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995. [7]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1967. |
