一、引言 现行宪法自1982 年颁布实施至今，己历时30 年。这期间，由于宪法的实施及其保障方面固有的诸多问题一直未能得到适切的解决，尤其是有关公民基本权利诸条款的充分适用问题，以至于理论和实践中长期存在一种声音，即将现行宪法视为一具空文，认为它根本没有发挥什么作用，甚至有人将其称之为貌似高高在上但却又脱离实际生活的"仙法"或者"闲法"。[1] (阳-37) 这种批评不能说都是恶意的，事实上也不无道理。从域外宪政实践来看，宪法作为一国根本大法，能否对国家生活和社会生活的各个领域确实、充分地发挥作用，关键在于宪法是否得到有效的实施。其中，宪法适用是宪法实施的内在要求和重要环节，没有宪法的全面、普遍的适用，就不能真正实行宪政[2j(p55-6肘，法治也无从谈起阳刚。在我国，由于法院并不能援引和直接依据宪法对具体案件作成裁判，也不具有宪法解释和严格意义上的法律解释的权利，因此谈及宪法的司法适用问题，人们往往会很自然地将视角投向两方面的问题:一是所谓的宪法诉讼或违宪审查制度问题;二是所谓的"宪法司法化"问题。我国学界从2001 年6 月最高院关于齐玉苓案的"批复"发布之日至2008年12 月废除止，对中国宪法的适用之理论与实践问题展开了持续八年之久的论争，至今仍未消再;与之伴随而来的"宪法司法化"的思潮也盛极一时，但背离体制的批判与探索既是盲目的，也是危险的，如今也该到了深刻反思的时候了。基于提升宪法实施的有效性，真正树立宪法权威和确立宪法至上地位，实有必要，也只能在现行宪政体制框架内，合理吸收和借鉴域外和不同法域的先进经验，构建一套符合国情的宪法适用体系。 二、法院缘何不能直接援引宪法作成裁判 目前，世界法治发达国家和地区都在一定范围内认可宪法在司法审判上的适用，区别仅在于宪法适用方式上的不同。[4j(pt附近年来，我国诸多学者一直就法院能否援用或直接依据宪法条文解决裁判争议的问题争执不休，其中多数人认为宪法是法院进行裁判的最高依据，但具体的审判活动应当通过特定的法律规范来调整，元需也没必要直接援引和适用宪法，更不能直接依据宪法作出裁判。即在现行宪政体制下，宪法不可能进入诉讼程序并被直接援用作为法院的裁判依据，即使当事人(单纯)援引宪法条文而提起诉讼，法院也会拒绝审判。归结起来，主要受制于以下几方面的因素。 首先，依据现行《宪法》第126 条规定，"法律"并不包括"宪法"在内。如《宪法》第126 条规定:"人民法院依照法律规定独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"关于本条所谓的"法律"是否包括"宪法"的问题，学界争论已久，多数学者主张应当不包括宪法在内，这己成为基本的共识;就立法意旨来看，也应当作狭义的解释。如2000 年制定《立法法》过程中，在应对和解决"如何确定全国人大及其常委会的专属立法权"问题时，根据立法机关的统计数据表明，宪法中"由法律规定"、"依照法律规定"、"以法律"、"依照法律"等表述方式共存在40 余处。由此可见，凡是宪法文本中涉及"法律"二字的事项，都可视为全国人大及其常委会的专属立法权，我国的《立法法》中有相关的归类确认，其中涉及法院的有两条，即第124 条和126 条。这两条规定中所谓的法律，都指向全国人大及其常委会制定的法律，而不包括宪法或者其他规范。[tj(p2川7)而且，从裁判法理上看，宪法条文如果能够被援引作成裁判，则宪法条文就必须是裁判规范。裁判规范本质上是法律规则，形式上表现为法条;裁判规则的形成有赖于完全法条与不完全法条的结合。而宪法中有可能成为裁判规范的法条均为不完全法条，皆无法单独构成裁判规则。[5j( 阳-5 1) 其次，对司法实践部门，尤其是法官们而言，宪法适用的最大障碍恐怕还在于最高院关于宪法适用的司法解释。①如1955 年最高法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函)) (以下简称"1955 年《批复》勺规定"中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法'。对刑事方面，它不规定如何论罪科刑的问题，据此，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。"此《批复》的结论是有一定道理的，因为宪法作为国家的根本大法，它并没有事实上也不可能规定"罪与刑"的具体问题，自然无法被直接引用来论罪科刑;而且刑事审判也无须引用宪法来论罪科刑，因为根据"罪刑法定主义"法官只能根据刑法作为对犯罪嫌疑人定罪处刑的依据。另外， 1986 年最高院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复)) (以下简称"1986 年《批复》勺，明确界定了可称为"法律"的规范性文件的范围，仅包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，但并不包括宪法在内;对于这些规范性法律文件，法院可以在制作裁32 河北科技大学学报(社会科学版〉2012 年判文书时加以引用。据此，通常认为法院在审判中不能援引和直接依据宪法作出裁判。这或许是当前法院和法官在宪法适用问题上如此谨慎和保守的重要原因。 再次，就现行国家体制和政治体制而言，现行《宪法》第1 条规定"中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。"((宪法》第2 条规定"人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。"据此，最高院是在全国人大及其常委会领导下的机关之一，受全国人大的领导和监督。"如果最高院可以对全国人大及其常委会的立法进行合宪性审查，也就意味着最高审判机关取得与最高权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本上改变我国的政权组织体制。，，[础的~的就政治体制而言，我国实行的是全国人大领导下的民主集中制，而违宪审查制度则是建立在分权制的基础之上。因此，民主集中制与违宪审查存在着深层次的矛盾， [7] 试图通过简单的立法技术层面的设计并不能有效消解这两者之间的矛盾;或者寄望经由若干个案例突破固有的理念以确立最高院违宪审查的先例，这势必都是徒劳，唯有经济、政治体制改革的逐步深入和民主宪政观念的深入人心，方能从根本上解决问题。最后，我国司法独立的程度较低。司法独立最根本的要义在于，法院及法官真正拥有不受立法机关或行政机关干预的司法审查权，即法院整体独立和法官身份独立，这是三权分立的必然结果。相比之下，我国并没有采取分权制，各级法院受同级党委、人大及其常委会的领导和监督。现行体制所确认的司法独立，仅是法院独立(事实也不可能独立于党委、立法机关和行政机关) ，而非法官独立，法官无法处于超然中立的地位，经常受到宪法和法律之外的诸多因素的影响和干扰。当然，司法审查制度在美国之所以能够实现，还在于联邦法院的法官能终身任职，独立审判，而总统、国会、上级法院或者州的地方权势均不具有撤销他们职务的权利，更无法干预法官审判活动。相比之下，在我国法官制度一直采用行政管理模式，法院的领导及法官的级别长期以来都是套用行政干部的级别。法官的人事权、财权掌握在行政机关于中，不具备终身任职或长期任职的法律和制度保障，根本无法独立行使审判权。冈山叫各级法院的法官之上存在不同级别的领导制约，很大程度上导致法官倾向于采取保守的立场，不敢或不能作出革新和突破，遇到实践中的新情况或新法律问题时，往往必须先报上级法院或向上级主管部门请示，甚至不得不依据法院审判委员会、院长、庭长等领导的意图或决定进行裁判。 此外，从法治发达国家的宪政实践来看，宪法适用状况与一个国家的民主法制完善程度、宪法传统和民众的宪法观念有很大的关系。就我国而言，人治传统思想根深蒂固，宪法至上的权威和地位远未得以树立，宪法、法治观念极为淡薄;在1954 年制定宪法之初，前苏联宪法的"为政策服务、口号性强、严重意识形态倾向、宪法诉讼机制缺失"等特点给我国现行宪政体制造成深远的影响; ((法院组织法》第3 条规定，法院的任务是"审判刑事案件和民事案件……"，其中并没有规定宪法诉讼，有人据此否定法院适用宪法的资格，认为法院没有宪法诉讼审判权。 三、我国宪法的司法适用及"宪法司法化"矫正 己如前述，通常认为宪法只能通过具体立法实现，而不能直接适用，宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。司法实践中，事实却并非如此。其中，就最高院发布的适用宪法的司法解释而言，除2008 年12 月废止的两项司法解释外飞尚存1955 年《批复》、1986 年《批复》和1988 年最高法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复)) (以下简称"1988 年《批复))" )③三项。另外，从具体的司法操作来看，从1987 年至2002 年间，我国法院共有33 件案件的裁判援引了宪法。[ 9j 2002 年至2009 年间，至少又出现7 件案件援用宪法作成裁判。@这40 余起案件大都发生在民事领域的基本权利判决，法院在作成裁判的过程中都在解释宪法，甚至直接援用宪法。以被誉为"宪法司法第一案"的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案(以下简称"齐玉苓案")为例。山东高院因原告宪法规定的受教育权遭受侵犯，应根据何种"法律"进行审判的问题难以确定，于是向最高院请示，最高院于2001 年《批复》指出"经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任"。为此，第3 期陈贤责:宪法缘何不能成为法院的裁判依据? 33山东高院(1 999) 鲁民终字第258 号判决书根据上述批复的精神，在判决书的分析说理部分认定被告陈晓琪等人"侵犯姓名权的行为，实质上是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利"，并判决"各被上诉人应当承担民事责任"。那么，作为最高院的司法解释， 2001 年《批复》是不是一种宪法解释?法院援用宪法作成裁判的做法是否构成违宪或"司法宪法化"? 首先， 2001 年《批复》开创了一个司法机关越权解释宪法、违反宪政秩序和法治原则的违宪先例。实际上，齐玉苓案仅是一起普通的侵犯姓名权的民事案件，此案当事人被侵犯的权利不是宪法权利，而是民事权利。然而，最高院舍弃了直接明确的，且有普通立法可依的权利保护方式，另辟一条有立法空白的司法解释途径，这是一种越权行为。从域外宪政实践来看，当出现宪法权益遭受实体侵害而无相关普通法条款可以依据时，通常可以通过以下两种途径予以解决:第一种途径是首先由司法机关经由法定的程序，就宪法权益保护中立法空白或立法不周延(而非具体案件)向宪法解释机关提出请求，其次宪法解释机关收到请求之后，依据宪法原则、参照与宪法其他条款以及已有普通立法的同意与协作就同类宪法权益和宪法程序保障的问题，作出相应说明或补充，最后司法机关据此进行审理和判决。因此，司法解释不是解决普通立法空白情形下宪法权益保障问题的合宪方式。第二种途径是由司法机关直接援引宪法条文进行审理和裁判。将宪法条文直接适用于普通司法程序以裁判具体案件的做法是司法活动中的特例，可试为是应对普通立法缺失的非常举措，而非普遍认可的合宪行为。[10j<pi5-2 1l就我国现行体制来看，司法机关并非法定的宪法适用机关，无权就宪法权益的内涵及其处分原则进行补充或说明。当普通立法存在空白或不周延而只有通过解释的方式维护本案当事人的宪法权益时，最高院应当提请全国人大常委会进行同类宪法权益维护的宪法解释，然后才能根据宪法解释作出对此类案件的具体司法解释。在没有宪法解释的情形下而进行的"自我解释"超越了司法机关的法定权限，实际上侵犯了立法机关的立法权和宪法解释机关的法定权限，不符合现行宪法的规定。其次，山东高院判决书宣称"本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条……判决如下"此种做法超越了《宪法》第126条和《法院组织法》第4 条规定的权限，显然是越权适用宪法，而不是简单的遵守宪法(遵守性援用宪法)。所谓遵守宪法或遵守性援用宪法是指法院援引宪法有关条文只是按照宪法的规定宣示某项基本权利的存在后表明它的重要性，其内容的真实性无可争议，且并不直接将其作为判决依据、并不直接运用它解决具体纠纷或课以具体惩罚。[11j<p22-27) 例如，在王登辉工伤认定一案中⑤，法院在王登辉工伤认定案判决书的论证和说理部分援用宪法的相关内容，性质上属于遵守性援用，是必要而适当的。因为法院审理本案，首先必须确认第三人王登辉享有人身自由或其人身自由不受侵犯;但基于案件的性质，法院又不宜直接援引刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法法律条文。所以，在本案中，除宪法之外再无其他恰当的法源依据可供法院确认第三人有人身自由或其人身自由不受侵犯。然而，在齐玉苓案中，在有其他法律规范可以据以作出裁判的情形下，山东高院却直接援引《宪法》第46 条作出裁判。实际上无助于法院解决具体纠纷，对法院的判决结果难有实质性的影响。lj< 四-27) 甚至有人认为最高院的意图是通过不具有争议性的案件来确定其将来在其他案件中行使宪法审查或解释权的可能性。[12j<pi8-28)这不仅违反了现代法治社会普遍认可的宪政原理，也违背了各国司法机关处理同类问题的惯例，即使是在美国，哪怕他们的宪法司法化已取得高度发展，但如果既存在宪法的原则性规定又有法律的具体条文可以作为裁判依据时，他们的法官通常只是单纯适用法律，而不会同时援引宪法和法律作出裁判。 如今， 2001 年《批复》已然废止，有的认为这反映了在当前中国的政治环境下不可能由法院来解释宪法，也不可能再提宪法司法化了。那么，何谓"宪法司法化"?宪法司法化是指宪法中有关国家权利和公民基本权利规范在司法领域的全面的、普遍的适用，包括独立于普通诉讼的宪法诉讼或违宪审查制度。[2j<p55-60l 为了论证"宪法司法化"的合理性，有人举出美国1803 年"马伯里诉麦迪逊案"为例证，认为此案开创了"宪法司法化"的先河，并将宪法司法化等同于宪法诉讼和违宪审查制度。[13j 这种观点是犯了常识性错误的。事实上在美国，这一案例所形成的宪法判例仅赋予联邦法院在审理案件过程中，在遇到相关法律与宪法不一致时，可以对案件所涉法律是否违宪作出34 河北科技大学学报(社会科学版) 2012 年附带性审查，并依据宪法原则和宪法规范对具体案件作出裁决，却并没有赋予联邦法院直接援引宪法审判具体案件的权力，也未认可宪法是审理普通案件的一般性法源依据。而所谓的宪法诉讼，实际是指法定主体依照法定的特殊诉讼程序向违宪审查机关控告违宪侵权，使宪法权利和宪法秩序得以保障和维护。在存在违宪审查制度的国家，违宪审查的启动方式包括了宪法诉讼，例如美国联邦最高法院享有违宪审查的权利;普通法院作为宪法诉讼的受理机关并不意味着普通法院是在援用宪法条文处理普通案件，而是在依法行使违宪审查的权利。宪法也不是普通法院审理所有案件的一般性依据，宪法适用与普通法律适用的界限仍然十分明显。而且，不论是违宪审查还是宪法诉讼，其针对的是国家(政府)或具有公共职能的机构，或者说是针对公权力或公权力的行使，而非任何私人机构或私人行为。 在我国，虽然有诸多学者将2001 年《批复》奉为"中国宪法司法化第二解释"，宣称它开创了中国实行"宪法司法化"的先例。然而细究起来，此《批复》所涉案件并非真正的宪法诉讼或者违宪审查案件，而仅能表明:法院在审理具体案件的过程中，如果遇到普通立律存在立法上的空白或法律逻辑的不周延，或可直接援引宪法条文进行裁判，救济和保障受害人的合法权益。但是，我们并不能据此得出宪法在通常情形下均可"像其他法律法规一样进入司法程序，直接裁判案件的法律依据"[13j 的一般性结论，而且2011 年《批复》也未涉及违宪审查的问题。或许可以说， 2001 年《批复》只是对我国以往司法实践中类似的做法的再次确认，并不存在开创先例的意义，所谓"宪法司法化第一解释"根本无从谈起。[10j<pi5-21l而且，真正的"宪法司法化"现象本身很罕见，即使出现了，在很大程度上也能通过现行宪法制度本身的纠错功能予以纠正。如前述列举的诸多案件中，直接将宪法作为判决依据的只有3 起案件。即使是这3 起案例，其"宪法司法化"也是徒有虚名。因为这些案件中虽然形式上将宪法列为审判依据之一，但实际上只能是、也的确是依据法律与宪法同时列举的相关法律或法规判决的。[14j 印10-15) 简言之，现行法并不承认判例的效力，法院也不具有宪法解释和严格意义上的法律解释的权利，司法解释仅仅是就已有普通法律的司法运用过程及其相关问题作出说明，不能创设宪法惯例、宪法判例和法律规则。因此， 2001 年《批复》所涉案件并非真正意义上的宪法诉讼或违宪审查案件，其更多是反映了我国学者对实质的违宪审查制度，尤其是法院行使宪法违宪审查权或者解释权的渴望和追求。而"宪法司法化"与法院的裁判是否论及宪法或援引宪法之间并无内在的联系，即法院的裁判论及宪法条文或援引宪法，并不一定就是"宪法司法化"或者同宪法的规定相抵触;法院的裁判未论及宪法条文或援引宪法，并不一定不具有"宪法司法化"的性质或者未同宪法的规定相抵触，可称为隐性的"宪法司法化" .尽管如此，在理论和实践中仍然存在如何应对"宪法司法化"的问题。换言之，虽然司法实践中的"宪法司法化"现象较为鲜见，但是一旦出现就必须有一套合理的纠正机制加以应对和处置。对此，有学者认为应当运用现行宪法或者法律已经规定或明确的方式，而不宜采取不公开的、非正式的处置方式。现行体制下，此类能够用以纠正不合宪法、不合法的制度化资源并不少。首先，宪法监督适用体系。现行宪法规定的宪法监督适用体系是以全国人大及其常委会中心的构架，所以由国家权力机关运用法律监督或工作监督对"宪法司法化"予以纠正是恰当的。如2003 年洛阳"种子案"，本级和上级人大常委会在案件的纠正过程就发挥了应有的监督功能，使案件得到妥善的处理。不过，更多情形下，正是这一套宪法监督适用体制长期没能有效运作;而且自建国以来，我国还未出现过全国人大常委会正式解释宪法的先例，这都一定程度上致使许多人放弃对这个宪定体制的期待，转而寻求通过"司法化"路径适用宪法。因此，为规制和防范"宪法司法化"现象发生，实有必要切实形成行之有效的宪法监督适用机制。其次，法院体系内的监督机制，如审级监督，即由二审法院以一审法院适用法律不当为由撤销一审法院的判决，并做相应的后续操作;或者是运用再审程序纠正有同类问题的已经生效的判决或裁定。此外，由检察院通过行使法律监督权提起抗诉。法院审判过程中越权适用宪法，是一种严重违法行为，检察院对其进行法律监督是它行使监督权的应有之义。[14j<pl0-l 日 四、结语 宪法适用体制是一个国家宪法制度的重要组成部分，它不可能孤立存在，只有适应其所处的体第3期陈贤贵:宪法缘何不能成为法院的裁判依据? 35系才有生存和发展的空间。如果脱离我国现行宪法文本、宪法构架及其所确认的政治体制去探寻宪法适用体制，不仅没有实际意义和价值，而且会对我国的宪政制度造成损害，甚至将我国的宪法适用、宪法实施引人"看起来让人激动、实施起来让人被动"的根本走不通的死胡同。在现行体制下，以全国人大及其常委会为中心的宪法监督适用体系是不可逾越的法律界限，虽然宪法规定法院依照法律规定行使审判权，但这并不意味着法院元权对宪法作出自己的理解;相反，与维护法律的权威相比，遵守和维护宪法是法院更为重要的职责。因此，在法院审理过程中，在宪法体制内发挥应有的作用，既是必要也是可行的。即各级法院对案件所涉法律、法规等规范性法律文件的合宪性进行必要的判断，如发现有违宪嫌疑的法律。 注释: ①根据2007 年《最高人民法院关于司法解释的规定》第5 条规定，司法解释具有法律效力，即法院在审判中可以将"司法解释"作为审理和裁判的依据。这是中国法制(治〉一大悖论。 ②这两项司法解释分别是: (1) 1985 年最高院《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复))，废止理由为"情况已变化，不再适用飞(2)2001 年最高院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复仇废止理由是"己停止适用"。 ③ 1988 年《批复》指出z 经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明"工伤概不负责任"。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。该《批复》是运用宪法来解释民法之首例。 参考文献: [1]刘松山.人民法院的审判依据为什么不能是宪法兼论我国宪法适用的特点和前景[J].法学， 2009 ， (2). 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[7]洪世宏.无所谓合不合宪法——民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决[J].中外法学， 2000 ， (5).法规，有权通过最高院向全国人大常委会提出审查和解释要求，全国人大常委会应当对该规范的合宪性作出裁决。此外，在我国宪法实施过程中，应当注意对"一国两制"下不同法域的宪法适用的比较研究。如自香港回归中国这十余年，素有"小宪法"之称的《香港特别行政区基本法》就不断地被香港法院在诸多案件中加以适用和解释，也被全国人大常委会解释过三次。这说明依据我国宪法制定的《香港特别行政区基本法》或"小宪法"的违宪审查机制的运作是成功和有效的。概言之，立足现行体制，合理借鉴域外和不同法域经验，完善全国人大及其常委会监督适用宪法的程序，同时有效发挥各级法院及其有关宪法关系主体在协助全国人大常委会监督宪法实施中的作用，才是实现中国民主宪政的根本途径。 ④如2002 年通信自由权第一案、2002 年范志毅案、2002 年宪法平等权第一案、"(宪法)乙肝歧视第一案"、2008 年宪法自由权第一案、2008 年"人肉搜索"第一案与2009 年姓名权第一案等。 ⑤本案被誉为"中国宪法自由第一案原告是广州皇威食品有限公司，被告是广州黄埔区劳保局，王登辉为第三人。诉讼事由是原告不服被告应第二人请求作出的工伤认定决定，案件广州市黄埔区法院一审。 ⑥ 2003 年洛阳"种子案洛阳市中院超越法院职权范围，在判决书中认定和宣布"((河南省农作物种子管理条例》作为地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效"。虽然法院裁判文书未论及宪法规定，也没有援引宪法条文，但实际上是越权作出宪法性裁判的一个典型案件;2005 年朱素明诉昆明市公安局交通警察支队一大队公安交通行政处罚案就属于法院没有援引宪法但却做了宪法性裁判的另一例证。 [8]黄正东.废止齐玉苓案"批复"与宪法适用之关联(下)宪法司法化是脱离中国国情的空谈[J].法学， 2009 ， (4). [9]王禹.中国宪法司法化:案例评析[M]. 北京:北京大学出版丰土， 2005. [10]董和平.废止齐案"批复"是宪法适用的理性回归——兼论"宪法司法化"的理论之非与实践之误[J]法学， 2009 ， (3). 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