一?法学中的权力类型 对权力的研究最早是从古希腊开始的?早在公元前四世纪,亚里斯多德就从城市社会的整体出发,从“天生的政治动物”———人的角度,提出了国家制度与政体建立?国家的社会管理活动?国家和人民的关系等一系列重大问题,直接促成了今天权力社会学中一系列新概念的形成?柏拉图的“理想国”也抒发了人生来就有一种向外攻击和获得权力的倾向?在罗马共和国末期,著名的政治家和思想家西塞罗继承和发展了斯多葛学派的权力思想,认为国家权力的基础是正义观念?中世纪的政治权力学则建立在基督教影响下的反唯理论的基础上,表现为政治理论与神学紧密结合,权力学成为“神学的婢女”?以文艺复兴为背景而出现的马基雅弗利的政治权力学,第一次真正地将权力学从伦理的价值判断中解放出来?马基雅弗利冲破了传统的神学政治论的藩篱,为君主们设计了一整套统治策略的政治权术,成为“马基雅弗利主义”的创始人?伴随着近代资产阶级革命,以英国的霍布斯?洛克,法国的孟德斯鸠?卢梭,美国的杰佛逊?潘恩?汉密尔顿以及德国的康德?黑格尔等人的权力理论为主流,形成了近代资产阶级政治权力学?近代政治权力学的特色表现为以国家本位,以公平?正义?自由为研究指向,目的在于建立独立?自由?民主的主权国家?“天赋人权”?“主权在民”的人权思想以及“三权分立”的权力制度是近代权力理论最突出的特点? 权力在政治?社会学理论中的先进性使得法学上的权力概念变成附庸,从以下三种关于权力的定义可以看出端倪:一是能力说?英文中的权力一词来自法语pouvir, 后者又源自拉丁文potesas 或potertia,意指“能力”?这意味着权力是与做一件事的能力联系在一起的,具有对一定事物或一定行为的支配性;二是强制意志说?权力是一个人或一部分人具有强加于他人的一种强制力?德国学者马克斯· 韦伯认为:“‘权力’是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意志的可能性,即一个人即使在被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力”;[1] 三是关系说?即认为权力是一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系,或者“权力可以被定义为一个人(或一群人)按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为,以及防止他自己的行为按照他所不愿意的方式被改变的能力”?[2]很显然,上述三种关于权力的定义都抓住了权力的某些重要特质,但不无遗憾的是,这些定义都是从社会学或政治学的角度提出来的,算不上严格意义的法学概念?郭道晖教授在枟法理学精义枠中对权力定义如下:“权力是一种社会关系,任何主体能够运用其拥有的资源对他人发生强制性的影响力?控制力?促使或命令?强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为,此即权力?通常(不一河南科技大学学报(社会科学版) 2008 年 定必然)权力也要求得到权力所及的共同体范围内的成员的认可或默认,从而使权力具有合法的权威基础?”[3]148 根据我们的分析研究,权力包含以下要素:第一,权力表达的是权力主体和权力客体的一种社会关系?没有权力主体就无所谓权力,离开了权力客体权力也不能独立存在?第二,权力一般都与资源的控制和利用有关?权力资源多种多样,包括制裁或暴力威胁?经济资产等等?一个集团对这些资源的垄断性控制越严,则它越接近于绝对权力的地位?第三,权力的实质是一种价值控制,即通过控制他人认为有价值的事物,从而实现对他人的思想和行为的控制?第四,权力是实现主体意志?目标和利益的工具和手段?第五,权力一般情况下是有强制性的? 由此,笔者认为法学上的权力类型应分为三种:国家权力?社会权力和个人权力?那么,这三种类型的权力与法律渊源之间有什么样的关系呢?在下文开启这个分析之前,我想有必要先简单介绍一下本文关于法律渊源的界定?本文在实质性法律渊源的基础上,突破我国制定法一统法源的限制,认为除制定法外,判例法?法官法?团体行业规则?公平正义理念以及宗教法等等皆为法的渊源?由此,不同类型的权力分别与不同的法源相对应? 二?国家权力与制定法 生活在一个国家内的人民让渡自己的部分权利交由政府来行使,这就是国家权力的来源?从权力性质的角度讲,立法权是国家的最高权力,即立法权是产生其他权力的基础和母体,是高于其他权力之上的国家权力?实行三权分立的西方国家,设计了立法?行政?司法三权互相分立?互相制约的体制,其中任何一种权力都不致超越其他权力?但是,一个国家总要有一个机关代表主权成为最高权力,否则国家将无法有效地行使统治权;另外,从人民与国家的关系看,国家的主权来源于人民的委托,“国家是个人最终的真诚的接受者,是最强大的社会力量,是为每一个公民立法和执法的最高权威”?[4] 所以,国家权力实在是处于权力的顶峰,立法权则是伫立于顶峰的人? 立法权的中心内容是创制国家法律?如果说习惯法和普通法是建立在人类以往经验之上的话,那么立法却是向前迈进的,表明未来什么样的行为将被调整?习惯法从来不否定它是社会力量的产物,而立法却是在所有法律渊源中率先声称自己可以独立变化,并足以推动社会与政治的变革?如果说普通法乃是法律界优秀分子的产物,其内聚力分散地发挥作用的话,立法却是由一个最高权力之下的决策中心创制和强加的,这种最高权力可以是一个专制君主?一个诸侯?一个政治局?一个官僚统治集团或者一个立法会议?[5]48 -49 在我国,最高权力机关全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权创制宪法和法律;另外,中央人民政府也就是国务院和地方人民政府在执行法律的时候——经宪法和法律授权——也有制定行政法规和部门规章的权力?宪法?法律?行政法规?部门规章和政府规章等等,这在我国的法理学教科书中是被描述得最为详尽和典型的法的渊源,也是我国甚至是成文法法系国家里最重要的法的渊源? 需要注意的是,笔者在这里使用的“国家权力与制定法”仅仅是就我国甚至是大陆法系国家来说的,而实际上,英美法系的判例法也是国家权力的产物?判例当然是法的一种渊源,但它仅是一种等级上低于法律的法的渊源?如果人们承认判例像法律一样,是一种自主的法的渊源,我们将会发现自己面对两个可能相互冲突的法的渊源?如果说两个等级不同渊源之间的冲突能够通过高级别渊源的优先性得以调整,那么同一等级的两个渊源之间的冲突,就只能通过创设一个负责解决冲突的绝对权威来调整,这不仅是难以想像的,更是不适当的?[6]424 如在判例法和制定法都被承认为法源的美国就规定,制定法的效力高于判例法?但不管怎样,判例法是国家权力的产物?由于对受司法管辖者具有强制性,判例也许是习惯法的现代形式,但是判例不符合习惯法的传统定义,因为习惯法的特征是起源于民间和长期俗成;而判例是与司法权行使联系在一起的一个职权现象,法院行使的是一种被明确认可的,并且由我们的司法组织赋予一般意义的职权? 三?社会权力与社会法 人是社会动物,是依赖组成为某种共同体而生存和生活的?结社是人类的天性或人的“天赋权利”?而任何社会组织或社会共同体,都必须靠一定的权威和权力来规范和维护其内部生活秩序和应对外部关系?所以,也可以说,社会权力是人类生存之必需,也是任何社会都拥有的“自然权力”?社会权力有广狭两种含义?广义的社会权力是包括经济?政治?思想文化等一切权力在内的权力,凡是社会上存在的权力都可称之为社会权力?狭义的社会权力则是特指国家权力之外的广泛散落于社会和民间的各种权力的总和?[7]129 我们一般是在狭义上使用社会权力一词,但在这里,狭义的社会权力概念却不适应本文的主旨?“社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对社会与国家的影响力?支配力?”“社会资源包括物质资源与精神资源,包括各种社会群体(民族?阶级?阶层?各种利益群体等等)?社会组织(政党?工会?妇女会?青年会?企业事业组织?各种行业协会等等)?社会势力(宗教?宗族?帮会等等)对社会的的影响力?这些社会资源可以形成某种统治社会?支配社会进而左右国家权力的巨大力量?” [3]159 -160 从这个定义可以看出,现在对社会权力的研究已经远远超出了一国的范畴?这种基于社会权力而产生的法律渊源一般被我们称作“社会法”?社会法的存在有以下几种:1.习惯法或惯例?习惯法是指以习惯形式存在着的法律?多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的,但作为人民惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件:“许多被承认是法律的东西,并不能真正称作国家权力的命令??习惯被承认为法律,是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业的事物?”[8]11 习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源:它规定了因为经常的遵守而成为“习惯性的”行为,并宣布对背离行为的制裁?把单纯的习俗与习惯法区分开来的是后者背后的强制性力量?证明一项规则被人们长期遵守有益于它的有效实施?[5]43 惯例被接受为法律,必须满足一些要求?第一,它必须是已经得到普遍公认的;第二,惯例可以是地方的,也可以是共同的,但地方的惯例不会成为一般的法律的一部分,而共同习惯却可以;第三,惯例与一般法律相冲突或部分冲突仅限在明示的协议中;第四,新的惯例如果同已为法律认可的惯例相冲突,就不能被确认?[8]66 -69 2.教会法?在中世纪,罗马天主教会有着高度的立法权,而且在历史上罗马天主教会的独立性和主权亦一度能够同世俗国家的独立性和主权相对抗,甚或超过了后者的权力?即使在今天,世界上许多地区的教会仍拥有调整其自身事物的自主权力?在所有宗教,甚至最神秘的宗教里面,都有对社会秩序和社会正义的关切?在犹太教和基督教里,法律被理解成上帝之爱?信仰和神恩的一个方面?犹太教和基督教教导说,上帝是仁慈的和公正的,他是仁慈的法官,又是充满爱心的立法者,而且上帝本性中的这两方面彼此并无矛盾?但教会法并不仅仅是调整人们的信仰和行为,还规定了一些宗教组织和程序方面的内容?“当代的新教与天主教思想中都有唯信仰论倾向,即主张社会组织结构和程序有悖于人类的最高德性与蕲求??但是,如果没有组织与程序,那么一切自发性,欢悦,自我发现,亲密合作以及这类团体的其他崇高品质与蕲求便不可能长存下去?”[9] 教会法的哲学只是法律宗教哲学中的一段,教会和教会法的问题也只是宗教和法律问题的一部分,但是从本质上看,教会法的存在基础在于教会本身的权力———独立于国家权力之外的社会权力;从法律渊源的角度看,它丰富了社会法的内容,也昭示了社会权力的源远流长和发展? 3.公司?社团章程等等?人数较多的一些大型企业和其他社团在今天也都拥有颁布有关调整公司内部关系的公司社团章程和细则的权力(有时候,这种权力甚至是必须要行使的),且法院也常常承认这些章程与细则可以决定此种团体内部成员的权利和义务?一项有效的集体商定协议既可在法院诉讼中也可在仲裁程序中作为承认和裁决雇主与雇员双方实质性权利和义务的唯一法律依据?由此可见,公司?社团的章程等等已经进入了“法源”的视野,调整当事人相互行为并构成对等权利义务之持续基础的其他种类的协议,也同样可以归类于法律的正式渊源之中?[10]450 4.国际法?以国际条约为典型的国际法,是另外一种不能被忽视的法源?它是建立在什么样的权力基础之上的呢? 我们知道,社会是先于国家而存在的,但是国家产生之后,却立刻取得了对社会的压倒性优势?国家利用自己手中掌握的绝对力量资源进行立法,并且往往是超前的立法,用自己的权力规划人们日后的生活蓝图;而国际法的基础是为各国普遍承认的,为使各国彼此和睦相处而不是处于混乱状态,应当有一套规则,由此孕育了一个由习惯?惯例?条约?公约以及司法判决组成的体系,通常认为这些就构成了最初的国际法的体系?[8]23 而习惯?惯例等正是以社会权力为支撑的,正是在这个意义上,郭道晖教授把国际条约等渊源背后的权力称为“国际社会权力”,它应该是属于社会权力的一种? 除以上所列四种之外,还有大量的以社会权力为支撑的法律渊源,比如行业规则?宗族法等等? 四?个人权力与意定法在社会学中 人权力又叫“个人影响权,它是指权力执行者由于个人的特殊才能?专长?品格或卓越的贡献而形成的一种影响力”?[7]112 -113 个人的权力有不同的表现形态,最常见的有职位权力?职业权力?专长权力三种类型?由此表现出领导者和被领导者?就业者和失业者?有专长的人和无专长的人之间的权力层次差别? 然而,法学中的个人权力却与社会学中的个人权力不同,只要在司法过程中,法官据以裁判的依据是个人权力行使所产生的文件或影响力或个人的理性经验以及正义观念,那么这些要素就是法的渊源?在西方,权威法学理论一直是法律渊源的重要组成部分?在古罗马,法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据,法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的,就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力?[11] “在属于罗马—日耳曼法系国家的法律制度中,法律著作论文以及法学家所作的评论曾被作为一种重要的法律渊源?”虽然立法活动的增加必然会削弱法学著述作为一种独立法律渊源的地位,然而,“完全现代型的1907年枟瑞士民法典枠却指示法官,如果他发现法律中的漏洞,便要像立法者那样去做,接受公认的法律学说和司法传统的指引”?1942 年枟意大利民法典枠在建议利用次要渊源方面甚至更为彻底?“无论何时,只要法官用其他确定法律的方法无法解决案件, 他就须‘ 依照本国法学界的一般原则处理’?”[5]49 类似的情形可见枟国际法院公约枠第38条:“(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别协约,确立诉讼当事人国明白承认之规条者;(丑)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者;(寅)一般法律原则为文明各国所承认者;(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家,作为确定法律原则之补助资料者?(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意以公允及善良原则裁判之权?”[12] 由此,法学家的权威法学理论对法官裁判将产生巨大的影响,这种基于法学家个人的权力而产生的权威理论无疑是法的渊源?同样的情况适用于个人合同?在某一纠纷中,如果签定的具体合同是合法有效的,并且没有违背法的一般精神,则即使履行合同会导致对一方的不公平,则法官也应依据合同的约定来裁判?在这里,具体合同实际上也就成了法官判案的法源?[10]423 枟法国民法总论枠里也持相同的观点,“个体法律文书——特别是契约——同样是实体法的渊源”?[6]194还有就是法官的个人判决?很多人都不承认法官判决的法律渊源地位,因为判决本身不具有法律的一般性要求,但事实上,真正作为实体法规则的唯一本质特征,是实体法律规则“对社会成员有拘束力”,或换言之,对社会成员在法律上具有强制力?所以,任何人都不能否认法官的活动是法的渊源,至少对于争议当事人,其判决无疑具有强制性?另外,枟法国民法典枠第4 条写道:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之?”这样以来,就强加给法官三重任务?他必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决;他要服从法律;最后,他有义务发誓,不仅根据法律,而且也要公平和公正的作出他的判决?他的工作处在人们刻在美国联邦最高法院建筑物上的格言的指导之下:“法律之下同等公正”?[13]222 法官的这三个必须要完成的任务决定了法官造法存在的前提条件,法官必须要审判并作出裁决,即使法律规定不明确甚至根本没有这方面的规定?由此,法官的造法——法官的个人判决——也是法源的一种?当然法官造法并不是普遍的现象,它“总是仅仅涉及一些个别的问题,正如它们是由于一些个案而摆到法官的面前一样法官不得对整个法的内容进行某种原则性的重新调整或改革,他的注意力仍然停留在个案和与此有关的个别问题上”?[13]228 综合以上分析,笔者把这种基于个人权力而产生的法源称之为“意定法”,它的直接含义就是基于个人的权力意志而在司法过程中法官不得不考虑甚至必须遵循的法? 五?三种法源的比较分析基于不同的权力类型而产生的法律渊源之间的不同之处: 1.权力的性质导致各种法源的产生方式不同?正如我在上文分析的,国家权力的来源是人民权利的让渡,它具有不可放弃性,是一种“公权力”?国家权力的集中表现就是立法权,议会(或全国人大)等立法主体通过一定的立法程序制定法律并把它颁布就产生了制定法,所以制定法的产生程序是非常严格的,是一种积极的立法;而社会法和意定法则不同,它们的权力基础是一种“私权力”,“私权力”的行使没有太多太严格的程序要求,也更具随意性?在此基础上的社会法更多的表现为一种自生自发的秩序而非制度设计的结果,比如习惯法?行业规则?家族法?宗教法等等? 2.权力的强弱不同导致各种法源的位阶不同?在我们分析权力的概念时曾提到权力的一个基本要素就是权力主体必须要掌握一定的社会资源,从而占据优势实现自己的意志,这资源掌握的多少就决定了权力主体实现自己意志的程度有多深?国家正是因为控制了社会中的绝大多数资源(包括土地?矿产?人口等等)才具有强制贯穿自己意志的能力?故与之相对应的,制定法在一国的法律体系中占据主导地位,社会法次之,意定法居末席? 3.权力的不同行使方式导致各种法源的稳定性不同?制定法立足于人的理性,对未来的行为方式予以规划设计,是一种向前的思维,故它一旦被公之于众,稳定性就比较高了?而社会法和意定法的情形稍有不同?社会法和意定法的内容有两种,一种是以习惯法?家族法等为代表,它们是一种自生自发的秩序安排,是经过长时间的生活实践而慢慢积累下来的经验,这种法的存在的稳定性较之制定法还要高,除非发生大规模的社会变迁或动乱;而另一部分是以社团法?公司章程?个体经济合同等为典型,属于理性设计的范畴,它们的稳定性相对来说就比较低了,它们的产生不需要太严格的程序,它们的变更也相对容易,甚至有的根本就谈不上什么稳定性,比如个体经济合同,一旦合同执行完毕,它作为法源的地位也就不存在了? 参考文献: [1]苏国勋.理性化及其限制—韦伯思想引论[M].上海:上海人民出版社,1988:189. 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