最高人民法院在"二五改革纲要"中提出了"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。"因此，建立案例指导制度的主要作用和目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作。在指导性案例制定出来后，它如何适用就成了重要的问题。本文认为，指导性案例的适用需要具备一些必要的条件，同时，指导性案例的适用也需要具备一些必要的程序。本文拟对这两个问题作些分析。 一、指导性案例的适用条件 指导性案例的适用需要具备一些条件，这些条件应该是:第一，案件审理缺乏具体的制定法规范。因为针对特定的诉讼纠纷，如果存在着具体的制定法规范，则应当首先造用具体的制定法规范。这里的具体制定法规范是指我国《立法法》所确定的各种法律形式所包含的具体法律规范。适用制定法规范时，应当按照我国《立法法》所确定的法律效力位阶进行选择。如果没有具体的法律规范，就需要采取弥补方式，通过指导性案例来进行裁决。第二，存在具体的指导性案例规则。指导性案例之所以成为司法裁判的依据，就是因为指导性案例本身包含着特定的裁判规则。这种规则虽然与制定法在表现形式上有所差别，但具有相同的法律功能。裁判规则也应当符合法律规范的基本要求。第三，具有相似的案件事实。以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律裁判的准则。同案同判是案例指导制度所追求和捍卫的目标。案件发生后，适用哪个具体的案例，或者说适用哪个案例所确定的裁判规则，必须从两个案件中的法律事实进行分析和选择。法律规范的基础是法律事实，法律规范的核心则是法律责任。法律事实一般由事实要素、事实结构和事实性能所构成。事实要素、事实结构、事实性能的不同，可能形成不同的法律责任。后案事实与前例事实具有相似性是指导'性案例可以适用的重要条件。 任何案件都包括许多事实，那么，究竟哪些事实相似时才可以适用案例呢?目前，主要有以下几种观点: 一是必要事实说。该说认为，任何案件事实都包括三部分:必要事实、非必要事实和假设事实。所谓必要事实，是指对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实则为非必要事实或假设的事实。必要事实往往决定着案件的性质，因此由前案的必要事实导出的规则对后案的裁判具有拘束力。对于何谓必要事实，由谁来判定其为必要事实，英美法学者的见解不一:一种观点认为，能够形成法院判决结果的必要内容都是"必要事实"。对于必要事实，前案的法官在判决时就已经确定，所以，从前案的裁判结论中就可以确定哪一部分事实属于必要事实，后案的法官无需再次判断。另一种观点认为，必要事实是由后案法官来判断的。从前案判决书的内容无法确定哪一部分是必要事实，哪一部分是非必要事实，必需经由后案法官的解释，才可确定前案哪一部分是必要事实，才对后案的裁判具有拘束力[1]58 -飞二是基本事实说。该说认为，任何案件都包括基本事实和非基本事实。所谓基本事实，是指关系到案件性质、责任构成以及责任程度的事实。除基本事实以外的其他事实都是非基本事实。例如，在刑事案件中，基本事实是指关系定罪量刑的基础的、主要的案件事实，具体包括以下几个方面:一是犯罪构成要件方面的事实，即确定某一行为是否构成犯罪的事实。如确定或排除犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面是否同时具备的事实;危害行为必须具备的一定情节或达到的一定数额、造成的一定后果的事实;对于区分此罪与彼罪有决定作用的事实，主要是涉及犯罪主体、客体和犯罪主观方面的事实。二是决定犯罪情节的事实。指行为的性质已被确定为犯罪的前提下，反映其主观恶性程度和社会危害程度的各种事实。三是从重、从轻、减轻或免除刑事处罚的事实和情节;四是法律不追究刑事责任的情形及排除行为违法性的事实。 以下有两个典型案例可以对"案件事实"作出一些分析: 前案即崇文区案:2001 年8 月14 日上午9 时许，江苏省仪征化纤公司职员周志坚与其10 岁的孩子到北京市麦当劳食品有限公司前门老车站餐厅就餐。其去买食品时，将手提包放在餐桌上，叫其孩子照看。当其买完食品回来时，发现，手提包丢失并报警。周称包里有一架日本产"理光"2000 型照相机及配套的变焦镜头、问光灯、"索尼"摄像机电池、一副手机耳机以及照完的两个胶卷和一些生活用品，共计价值人民币4000 元。周以麦当劳前门老车站餐厅为被告起诉到崇文区人民法院，要求被告赔偿其经济损失1 000 元。其理由为，根据《合同法》的规定，被告的行为属于违约，即当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。崇文区人民法院经审理认为，原告到被告处就餐并未将自己携带的物品交由被告保管，被告提供的服务中亦不包含对原告物品保管的附随义务。原告自己携带的物品应自行保管，原告文其子看管的物品丢失，是其自身的保管责任，被告不承担责任。法院判决驳回原告周的诉讼请求。原告不服一审法院的判决，上诉到北京市第二中级人民法院。二审法院认为，周的手提包丢失系其保管不善造成，与麦当劳前门老车站餐厅无关，故判决驳回上诉，维持原判。 后案即朝阳区案:2004 年11 月13 日下午5 时许，北京市证泰律师事务所律师都香莲与一位朋友到麦当劳公司下属的农光里餐厅就餐，当时将挎包放在身旁的一个座位上。5 时30 分许，却发现挎包(其称挎包购买时价值460 元，包内还有350 元，现金及摩托罗拉2188 型手机一部、中兴牌小灵通一部等物品)丢失。郝随后要求农光里餐厅报案，公安机关接案后出警，但案件至今未破。后郝以北京市麦当劳食品有限公司及其农光里餐厅为被告起诉到朝阳区人民法院。原告诉称，其就餐时与被告之间形成了消费服务合同关系，但农光里餐厅未安放注意防盗的警示标识，未配备保安人员，未给消费者准备椅套，未设有存包处，在就餐区内未安装监视器。以上不作为属于违反经营者的合同随附义务、未尽经营者的安全保障义务，对于其挎包丢失及案件不能侦破，二被告负有全部责任。故要求二被告共同赔偿其挎包及包内物品损失2500 元。二被告辩称:我方与原告形成了消费服务关系，但我方并不存在违反经营者的合同随附义务和安全保障义务的情况，法律、法规并未规定我们这种快餐厅必须配备保安、椅套、存包处、监视器。且我方在餐厅内安放有注意防盗的警示标识，故我方不同意原告的诉讼请求。朝阳区人民法院在审理该案时，参考了北京市崇文区人民法院(2001) 崇民初字第2780 号和北京市第二中级人民法院(2002) 二中民终字第1043 号民事判决书。 在朝阳区案与崇文区案中，两案相同的事实是:两原告均在麦当劳分店就餐;两原告在就餐时均丢失了所携带的物品;两原告均没有妥善保管自己的物品。而两案不同的事实是，两案原告所丢失的物品不同，丢失物品的情形不同。两原告均主张:原告与被告形成了消费服务关系;被告负有保管就餐者物品的义务;被告没有履行随附义务因而存在违约行为;被告的违约行为与原告的损失之间存在因果关系。两原告均要求:被告赔偿原告因被窃所遭受的损失。 在这两个案件中，双方当事人争议的焦点是:被告是否具有保管消费者所携带的物品的随附义务，被告是否存在违约行为以及是否承担违约责任。承担违约赔偿责任必须具有违约行为、财产损失、因果关系的构成要件。违约行为、财产损失、因果关系属于案件的基本事实。在朝阳区案与崇文区案中，在上述三个方面上具有完全的相似性。所以，按照崇文区案的判决，朝阳区法院判决驳回原告的全部诉讼请求，北京市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 二、指导性案例的适用技术 指导性案例的适用还需要具备一些必要的技术，这些技术应该是:案情比对，情势权衡，指导性案例的进选，规则引用，指导'性案例的排除等。(一)案情比对。案情比对是指法官对正在审理的案件(即后案)与指导性案例(即前案)的具体案情进行比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的指导性案例规则来进行裁判。在英美法系国家，案情比对是法官进行裁判时所做的第一项工作。美国著名法官卡多佐讲到:一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，元论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。遵循先例是英美法系法官每天的工作规则。法官对自身职责的理解就是将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多"样品案件"的色彩加以对比。色彩最接近的样品提供了可以适用的规则。在我国，法官裁判案件的首要工作则是寻找制定法规则。只有在缺乏制定法规则或制定法规则不足时，法官才会寻找指导性案例。案情比对的主要内容是事实问题。任何案件都是由多项事实所组成的，所以，在指导性案例的适用上，应当选择事实组合最相类似的指导性案例。 在英美法系国家，案情比对往往采用区别技术。首先，需要区别出判例中的判决理由和附带意见。判例并非在整体上都具有约束力，只有判决理由中包含着某种法律规则即实质性规则的部分才具有约束力，而附带说明部分只起辅助说明作用，并不具有约束力。其次，需要发现实质性规则所依据的实质性条件，支持实质性规则的实质性条件越具体，越详尽，实质性规则就越具有权威性和说服力。再次，需要归纳出构成本案的实质性条件，以决定可否适用相关判例规则。在英美法系国家，实质性条件通常为案件的必要事实，而实质性规则通常为案件的裁判规则。按照同案同判的裁判规则，在两案必要事实相同或相似的情况下，两案的裁判规则及裁判结果也应该相同或相似。在我国的指导性案例适用中，对于是否需要采用区别技术存在不同的观点。有的学者认为，我国不宜采用普通法系中判例适用的"区别技术"。其理由为，我国的案例往往由裁判文书和裁判要旨所组成，在裁判要旨中，案例所确定的裁判规则往往十分清晰，法官适用上述裁判规则并不存在特殊的困难。我们认为，指导性案例的适用仍然需要案情比对。 案情比对可以采取多种方式进行。事实比对是案情比对中最为原始、最为简便、最为普遍的方法。如甲行为造成了某法律后果，乙行为和甲行为之间具有某种相似性，而法律对乙行为并无明确的处理规定，所以乙行为比照甲行为处理。在前述的朝阳区案与崇文区案中，案情比对如下:一是两原告均在麦当劳分店就餐;二是两原告在就餐时均丢失了所携带的物品;三是两原告均没有妥善保管自己的物品;四是两原告均主张与被告形成了消费服务关系，被告负有保管就餐者物品的义务，被告没有履行随附义务因而存在违约行为，被告的违约行为与原告的损失之间存在因果关系。从案件比对的情况来看，两案在基本事实上极为相似，因此两案应适用相同的规则，做出相同的判决，两家麦当劳分店均不承担责任。但是，事实比对因特别强调形式相似有时存在着忽略本质、无视偶然或个别的问题。因此，在事实比对的基础上，有时还需要进行其他比对辅助，进行综合类别。 案情比对采用的是比对推理。无论是归纳推理、演绎推理和比对推理，都存在着→定的风险。但是，比对推理要比归纳推理、演绎推理蕴藏的风险性更大，因为比对推理属于从特殊到特殊的推理。有学者指出:从形式逻辑本身来看，运用比对推理得出的结论并不完全可靠。比对推理的可靠程度取决于比对的相同属性的多寡、比对推理与类推属性间有无本质联系以及比对属性中有无与类推相矛盾的内容等。 (二)情势权衡。指导性案例的适用不仅仅要 进行事实类比，而且要进行情势权衡，以保障案件裁判的公正从形式走向实质，从微观走向宏观。情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。政策权衡是指在适用指导性案例进行裁判时应当切实考虑到前例和后案之间国家政策的变化。我国正处于社会转型期，从以阶级斗争为纲到以经济建设为中心，从闭关锁国到对外开放，从计划经济到市场经济，我国社会继续在发生结构性、全局性的深刻变化。与指导思想、基本制度的变化相适应，我国的所有制政策、分配政策、金融政策、税收政策、投资政策等等，也在发生深刻的变化，指导'性案例的造用不能不考虑国家政策的变化。改革开放以来，我国罪名的变化也在某种程度上反映出国家政策的变化。价值权衡是指在造用指导'性案例进行裁判时应当切实考虑到前例和后案之间社会价值的变化。随着市场经济的发展和民主政治的健全，我国的价值趋向发生了深刻的协调，全社会对自由、公平、正义、效率、安定、福利、人权等有了新认识和新的安排，指导性案例的制定和适用均应考虑这些价值的变化。利益权衡是指在适用指导性案例进行裁判时应当切实考虑到先例和后案之间相关利益的和谐。在市场经济社会中，不同主体之间的利益基础、利益形态、利益趋向、利益追求不同，适用指导性案例时应当注重各种利益的平衡。 (三)指导性案例的进选。随着司法实践的日趋丰富和案例制度的逐步完善，与待审案件相关的指导性案例将不断增加，这时将面临指导性案例遗选的问题。指导性案例的连选往往可以"主要问题"为中心按照一定的步骤进行。首先，分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。其次，查找相关资料，寻找指导性案例线索。根据案件需要裁判的主要问题，查找有关论文和著作，对主要问题进行宏观了解，同时寻找指导性案例线索。再次，列出问题要点，搜索最佳指导性案例。将主要问题分为几个具体事项，利用相关搜索技术开始搜索最佳指导性案例。 (四)规则引用。在目前的司法实践中，对于案例适用中是否需要引用指导性案例所确定的裁判规则进行裁判存在着不同的意见。一种观点认为，指导性案例与制定法仅仅在规则的创制上存在差异，在适用上并没有实质性的差别。制定法的适用是从一般到特殊的推理，裁判时需要引用规则，指导性案例的适用是从特殊到特殊的推理，也需要引用裁判规则。另一种意见认为，指导性案例对案件裁判仅仅具有指导和参考的价值，而非强制和约束的功能，在裁判中可以参考，但不能直接引用指导性案例规则。如天津市高级人民法院在《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行n 中明确规定:判例不具有规定性，本市三级法院法官在审理民商事案件时不得作为判决依据在判决书中引用。郑州市中原区人民法院在《关于实行先例判决制度的若干规定》中虽然没有对裁判规则的引用作出明确的规定，但在具体的司法实践中，法官并不直接引用判例规则。 目前，对于裁判规则是否可以引用的观点，实际上是与对指导性案例的地位的认识紧密相联的。我们认为，在司法裁判中可以引用具体的指导性案例规则，以增加裁判的说理性和权威性。 河南省郑州市中原区人民法院公布的第2 号先例判决确立了有关"为生活清费的需要"识别的裁判规则。基本案情是:2∞0 年2 月22 日，郑州澳瑞特健身俱乐部教练刘政军在河南泰隆商场有限公司购买台湾"莎堤莹琳"长、短裤各1 条，价值共466元。后原告与重庆叶光商品咨询有限公司联系，得知该服装代理商北京华旗丽贸易有限公司的严正声明，认为其所购服装与该声明上所列特征不符，所购服装是假货，在与被告协商赔偿未呆的情况下，起诉至郑州市中原区人民法院请求判令被告退还原告货款466 元，并增加赔偿466 元。被告泰隆商场辩称:原告买的是女式裤，购货目的是送人，故不是真正的消费者。我商场卖的是真货，原告现提交法庭的长、短裤并非在我商场购买。请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。法院在查明相关事实的基础上，根据《消费者权益保护法》第16 条、第35 杂、第49条以及《民事诉讼法》第64 条第1 款的规定，判决被告河南泰隆商场有限公司于本判决生效后十日内退还原告所购"莎堤莹琳"长、短裤货款466 元，并增加赔偿466 元。 该先例的裁判要旨指出:按《消费者权益保护法》第2 条的解释，所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或接受服务的自然人。如何判断是否"为生活消费的需要我国法律没有明确规定，理论界普遍认为应依其购买动机、购买数量及购买次数是否符合一般人正常消费的特征来确定。本案中，原告作为一名男性自然人，购买女装的动机是赠与他人。但一个生活在现代社会的自然人，会因自身需要而购买商品，也会为亲友的需要而购买商品，所以，为赠与他人而购买商品应该属于"为生活消费的需要"且《消费者权益保护法》亦未限定非为自身生活消费的需要不可。此外，在购买数量及购买次数上，原告只购买了长短女裤各一条，并只在被告处购买本类商品一次。所以，无论从购买动机、购买数量还是购买次数来看，原告的消费均符合一般人所理解的"为生活消费的需要"。虽然，原告曾经以获得双倍赔偿为目的而"买假"索赔，但认定其是否是消费者，不能以他曾做过什么、将来会怎么做来确定，而应依据他在此次买卖法律关系中的行为来确定。原告曾经的"买假索赔"经历并不影响其在与被告的此次买卖法律关系中成为消费者，其仍然应享有消费者的权利，承担消费者的义务。实践中，有部分同类的案件因认定被告之行为构成欺诈，而适用《民法通则》认定原被告之间买卖合同无效，从而判令双方相互返还。《合同法》实施以后，又有依据《合同法》根据原告请求撤销双方之间买卖合同的裁判结果。本案法官认为，相对于《民法通则》、《合同法》而言，{消费者权益保护法》是特别法，根据法律适用的原则，应该优先适用《消费者权益保护法》。在界定原告是否是消费者的同时，也应当对被告是否属提供商品或服务的经营者进行认定，从两个方面来认定原告是否属消费者，而对于提供商品或服务的经营者的界定，应该从经营者的企业性质、经营范围、交易对象来判断，从而通过交易地点、交易形式来分析双方之间是否构成经营与消费的法律关系。并以此对是否应该适用《消费者权益保护法》还是应该适用《合同法》进行判断。基于上述考虑，本案适用了《消费者权益保护法} ，根据该法第49 条规定"经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求，增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍"故本案判令被告对原告"1+ 1" 赔偿是适当的。 (五)指导性案例的排除适用原则。无论是判例，还是指导性案例，本身也存在着适用僵化性的特点。昔日符合社会发展要求的案例在今日也可能落伍于时代的进步。此时，如果继续遵循先前的指导性案例，显然将得出不合理、不公正的裁判。这种情形如何处理?英美法系国家在判例适用的具体实践中，在坚持遵循先例原则的同时，也在发展着排除判例的规则。我们实行案例指导制度，也应该确立指导性案例的排除适用原则和方式。 在司法实践中，指导性案例排除适用的原则和方式主要有:一是发现事实差别。指导性案例适用的基本规则是，只有前后两案在事实上类似时，才能适用先前的判例。因此，只要找出两案在事实方面的差异，甚至是细微的差异，就可能达到排除指导性案例适用的目的。这是司法实践中最常使用的方法。在英美法系国家，诉讼当事人往往从维护自身利益出发，以不同的判例进行诉讼与抗辩，法官需要选择类似的判例进行裁判，并排除其他判例的适用。例如，在美国，因汽车漏油而引发周围建筑火灾的判例众多，而火灾的发生往往是由多种行为共同作用的结果，而各种行为的不同组合往往意味着行为人需要承担不同的法律责任。甲汽车漏油污染了道路，甲司机应当及时清理油污，但甲未及时清理，留下火灾隐患。乙司机路过此地，丢弃烟蒂引发火灾，将路边的粮仓烧毁。由于甲、乙司机的主观状态不同，实践中可能存在造成损害事实的四种原因组合:甲故意，乙过失;甲过失，乙故意;甲故意，乙故意;甲过失，乙过失。在这种情况下，甲乙责任的分担是不同的。法官完全可以通过发现两案间事实的差异而排除某一判例的造用。二是发现规则缺陷。在司法实践中，有时也会发现某些指导性案例所确定的裁判规则存在与法律原则相冲突，或含氓、模糊、宽泛等缺陷，这时法官可以以指导性案例的裁判规则存在缺陷为由排除该规则的适用。 参考文献: [1]潘维大，刘文琦.英美法导读[m]. 北京:法律出版社， 2002. | 
