一、与滥用版权、商标权市场支配地位相关的反托拉斯立法 较为完善的现代意义上的知识产权制度和反垄断制度都发祥于美国,因而美国也成为了处理和平衡知识产权与反垄断关系的先驱者。美国基本上是将知识产权垄断问题(自然也包括了滥用版权、商标权市场支配地位的行为)纳入反托拉斯法的体系架构中予以规制的。 美国反托拉斯法是联邦及州法律系统的重要组成部分,其宗旨为反对非法垄断、维护自由公平竞争的市场秩序,保护消费者,促进社会福利。反托拉斯法并无形式上的统一之法典,它由若干法案、判例及各式指南所组成。 就法案而言,一般包含如下几个部分: (1)1890年通过的《谢尔曼法》(shermanantitrustact)。该法案被誉为反垄断法的“拓荒者”,并竞相为现代各国反垄断法所效仿。其核心条款为第1条和第2条。虽然该法没有明确以知识产权作为规制对象,但是版权、商标权滥用行为却常常具备该法所述之行为特征。比如多个版权人采取联合行动,共同滥用版权的市场支配地位的行为,就有可能受到《谢尔曼法》第1条之调整。 (2)1914年生效的《克莱顿法》(claytonact)。该法案扩张了反托拉斯法的适用范围,并确认了价格歧视(第2条)、独家交易和搭售(第3条)、合并收购(第7条)、连锁董事会等垄断行为模式[1]188-203。当然,这些行为本身并不具有违法性,唯有在“可能在任何商业中实质性地削弱竞争或者势必形成垄断”之时,方可受反托拉斯法之规制。此种“结果条款”,也被称为“早期原则”(doctrineofincipiency),即对于那些虽未对市场竞争秩序造成现实之破坏作用,但按照民众的合理预期却会导致此种破坏性的行为,则在法律上仍可认定其违法性的存在。应该说,这样的一种立法原则折射出了《克莱顿法》强烈的预防性色彩。另外需要指出的是,上述价格歧视、独家交易、搭售等行为,可以说也是滥用版权、商标权市场支配地位的常态表现行为。与此同时,基于“早期原则”的理念,在规制此种滥用知识产权市场支配地位时,对于其市场支配力的证明标准也较《谢尔曼法》第2条的垄断诉讼要求的证明标准要低得多,因而如果知识产权人之价格歧视或是独家交易等行为将会实质上有损于市场竞争,那么基于《克莱顿法》法院便可提前对其予以坚决的杜绝。 (3)1914年的《联邦贸易委员会法》(federaltradecommissionact)。该法案最重要的当属第5条,此条款于1938年和1975年历经两次修改,它规定:商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例是非法的[1]205。 (4)1936年的《罗宾逊—帕特曼法》(robinson-patmanact)。该法案是专门针对价格歧视行为而言的,它扩大了《克莱顿法》中价格歧视的适用范围,并进行了更为行之有效的规定。这些规定也都同时为版权、商标权领域的价格歧视行为提供了更为科学的立法依据和规制措施[1]219-221。 (5)1976年的《哈特—斯科特—落地诺反托拉斯改进法》(hart-scott-rodinoantitrustimprovementact),1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》(foreigntradeantitrustimprovementact),1994年的《国际反托拉斯执行援助法》(internationalantitrustenforcementassistanceact)等等。 就判例而言,美国在一百多年的反垄断司法实践中,累积了大量经验教训。在反垄断审查标准方面,由最初的“本身违法”原则(perserule)发展出了“合理原则”(ruleofreason)。前者的判定标准较为笼统,无需具体情况具体分析,某些行为一旦发生则可认定其违反了反托拉斯法。其针对的较为典型的行为包括搭售、价格歧视、联合抵制、合谋瓜分市场等。该原则的运用常会使案情判断得以简化,依据该原则法官可以较为迅速地就某些影响恶劣之托拉斯行为作出裁决,将其危害控制在相对小的范围内。而后者则正好相反,需要就“疑似垄断行为”加以情景化解构,如分析其市场份额究竟为多少,对其他同类经营者是否造成了损失以及损失额度为多大等,该原则最早确立于1911年联邦最高法院审理的美孚石油公司一案。在美国法院历史上曾形成诸多反托拉斯法方面的经典判决,如brownshoe(1966)案、sylvania(1977)案、matsushita(1986)案、microsoft(1998)案、xerox(2000)案,等等。这些案例都清晰地勾画出了美国反托拉斯法在不同时代所呈现出的不同特色。应该说,上述案例无论其争议标的是否与知识产权挂钩,其展现出的反垄断执法理念和法官判决所遵循的原则和思路都为日后滥用知识产权市场支配地位的反垄断规制提供了可资借鉴之先例基础。 就反托拉斯相关指南而言,由于其多由行政部门发布,故不具有法律效力,无法成为案件判决的依据,但它们却实实在在地反映出了美国政府反垄断政策的演变过程及发展趋势,对于反垄断执法部门意义颇深。其中,与知识产权相关,且较具代表性的如1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》(antitrustguidelinesforlicensingofintellectualproperty)和《国际经营中反托拉斯执行指南》(antitrustenforcementguidelinesforinternationaloperations)、1999年的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》(antitrustguidelinesforcooperationsamongcompetitors)、2007年的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》(antitrustenforcementandintellectualpropertyrights:promotinginnovationandcompetition)等等[2]106-122。 二、滥用版权市场支配地位的反托拉斯理论与判例演进 相较于专利领域的反托拉斯法规制而言,滥用版权市场支配地位的行为出现较晚,司法实践中对这一问题的关注进程也较为缓慢。通常情况下,多数传统的版权产品,即使价值非凡,但也并非具有了不可替代性,而且其很难如专利发明那样轻易便可具有市场支配力。正如波斯纳法官在saturdayeveningpostco.v.rumbleseatpress,inc.案中所论及的:版权可以对未经授权之复制行为加以防范和杜绝,但却无法禁止近似之替代作品的生产……某种程度上,专利形成市场垄断的可能性要较版权大很多……专利权人可以禁止他人制造、使用自己的专利产品,而版权人只能禁止他人复制其选择表达的特定的口头、视觉或是听觉等的具体形态而已,其市场控制力要弱小很多[3]。然而随着互联网和软件技术的发展,越来越多的计算机软件或是商业数据库等新型版权产品被开发并推广到市场上,发挥着类似专利一样的市场控制功能,一系列诸如搭售、掠夺性定价等滥用市场支配地位的行径也随之产生,此类行径在其本质上仍属权利滥用之范畴。在美国衡平法龙柯宇:滥用版权、商标权市场支配地位的美国反托拉斯考察25中,“权利滥用”概念的提出虽未及大陆法系明文规定之“禁止权利滥用原则”历史久远,但其后发之势仍不可小觑。加之衡平法上的另外两项原则,“不洁之手”(uncleanhand)和“禁止反言”(estoppel),三者共同构筑了版权人合法行使权利之外围边界,进而维护了市场之公平竞争环境。可以说,在涉及滥用版权市场支配地位的案件中,美国法院多是依据反托拉斯法和衡平法之相关规定,并基于创新、竞争、表达自由的公共政策,作出相应之判决的。正如在qad,inc.v.alnassociates,inc.案中,法院便强调了版权授予背后的公共目的所在,并明确指出滥用版权市场支配地位的行为构成了对宪法第一修正案的信息自由流通原则的限制……行使版权决不能对他人之表达自由构成妨碍,更不能因此歪曲了市场之正常竞争秩序。在此,必须加以指出的是,基于版权自身的独占性特质,决定了其滥用往往与限制竞争之垄断行为联系在一起。由于版权人常会加强或者维持其市场支配地位,所以版权人的滥用行为更多地表现为滥用其市场支配地位。现实中,版权滥用引起的关注也主要是集中于竞争政策或是反垄断层面上的。当然,我们也必须清楚地看到,版权滥用与反托拉斯法间还是存在许多固有的不同的,如反托拉斯法指向的是反竞争行为,强调的是市场支配地位的存在,而滥用版权则不要求有主要的市场控制者存在。又如,反托拉斯法要求证明垄断行为给相关权利人造成的实际损害,并据此施以罚金或重组等制裁措施,而在滥用版权情形中权利人无需证明其因版权滥用行为所遭致的实际损害,仅仅需要证明被告不当扩张了其版权的权利范围即可。当然,在版权滥用理论中,也没有如重组之类的处罚措施。 在1948年的minnesota案件中,版权滥用首次作为衡平抗辩理由被适用于法庭审理之中。而同年发生的m.witmark&sonsv.jensen案则首次承认了“版权滥用”原则的存在。该案涉及的乃是某电影公司将其电影和音乐版权予以捆绑,实施一揽子许可协议,进而限制价格、妨碍竞争的行为。法院认为,此种许可协议不恰当地扩张了版权垄断权,违反了《谢尔曼法》,并且指出只有在该行为违反反托拉斯法的前提下才可确定版权滥用行为的成立。而在美国诉派拉蒙电影公司一案中,七家电影制片商共谋限制或垄断相关电影发行和放映市场,他们要求剧院所有人在被许可放映一部电影时,必须附带放映特定的附加电影。美国联邦最高法院认定此种做法违法,并暗示在判断版权人是否滥用其版权时,应进行反托拉斯法分析。在broadcastmusic,inc.v.columbiabroadcastingsystem,inc.案中,cbs公司从bmi公司购买音乐作品常被强行加买一系列多余的不需要之产品,最终,美国联邦最高法院仍然基于反托拉斯分析之基础,判定案件中的一揽子协议违背了反托拉斯法之合理原则,是不合法的。可以说,在1948年后的长达40年间,美国法院都是直接推定版权产品本身便是具有市场支配力的,要适用版权滥用原则必须首先以满足对反托拉斯法的违反为前提。此种理论和实践格局,直到1990年的lasercombamerica,inc.v.reynolds案才得以改变。联邦第四巡回上诉法院在审理此案时,首先是进行了反托拉斯分析,以支持版权滥用抗辩。接着,法院又回顾了专利滥用抗辩的发展史,提出相关公共政策亦可作为版权滥用之抗辩,并进而强调,适用版权滥用原则与反托拉斯法是相互区别和独立存在的。也就是说,认为“只有某行为直接违反反托拉斯法并给相关方造成损害时,版权滥用原则才可得以适用”的观点是不正确的;问题的关键不在于具体的版权行为是否违反了反托拉斯法,而在于它是否违反了版权授予。 例如,为了实现社会利益,罗马法规定了所有权上的私法限制。如在相邻权保护上,法律“禁止有害邻人的所有权之行使”(参见[罗马]查士丁尼:《法学总论》,邓正来译,北京:商务印书馆1989年版,第63页。)。在后来的《法国民法典》和《德国民法典》中,也有对所有权限制的规定。如《德国民法典》中有“权利的行使不得专以损害他人为目的”的规定。所有权限制可以作如下理解:“所有权不受限制行使的可能性,必然引发其他所有人不能充分行使权能的事实。因此,为了法律秩序,对个人权利的公正确定是一项必要的任务”(参见梁慧星主编:《民商法论丛·第7卷》,北京:法律出版社1997年版,第295页。)。 “不洁之手”原则乃是要求任何人在诉讼中有所主张时,必须使其自身行为无瑕疵可言,如果行为人本身就有不当行为,则其权利主张将无法得到法院之支持。“禁止反言”原则针对的情况是,如若被告之行为系部分由原告所造成,或原告的行为诱使被告从事不当行为,则就原告本身不当之部分,不得要求被告赔偿。应该说,上述两项原则在适用于知识产权领域之时都有较多的限制性条件,因此在涉及专利、版权等的诉讼中,最常为被告所援引的抗辩仍是“权利滥用”原则,而且,在英美现代的成文法中也越来越多地包含有禁止权利滥用的规范。 后的公共政策。① 通过该案,一个新的关于版权滥用的成立标准被树立了,此后,下级法院在缺乏相关实质损害的证据情况下,亦可作出版权滥用的判决;而损害正好是反托拉斯审查中的必备条件。正如学者ilancharnelle所言,版权滥用可归源于衡平原则,而非反托拉斯法的某一原则,因此两者的相互独立是必要的[4]。在lasercomb案后,美国境内涉及滥用版权市场支配地位的行为又不断涌现出新的种类和类型,这些新的表现形式可以说在一定程度上都是知识经济时代的产物,它们为我国现在的以及未来的相关反垄断执法实践都提供了极具含金量的参考借鉴价值。概言之,主要包括如下几种新型滥用模式: (1)在alcatelusa,inc.v.dgitechnologies,inc.案中,alcatel公司在其软件的版权许可协议中规定,此软件只能在自己的计算机硬件设备中使用,试图按照版权法要求对其计算机硬件设备提供类似专利的保护。笔者认为,上述行为之实质乃是版权人试图滥用版权市场支配地位进而在版权法并不保护的领域获得某种对相对人的约束。(2)在inrenapester案中,五家唱片公司共谋与napester签订不合理许可协议,禁止被许可人使用其他竞争者的产品,企图借此扩大其版权垄断地位,占领整个数字音乐发行市场。而在practicemanagementinformationcorp.v.theamericanmedicalassociation案中,亦在版权许可协议中存在此类禁止性规定。笔者认为,可将上述情形概括为版权人通过许可协议限制竞争行为。(3)在bondv.blum案中,原告兴讼之真正目的是想禁止被告使用其版权作品中的基本事实而非为了保护其作品之独创性。在videopipeline,inc.v.buenavistahomeentm't,inc.案中,版权人在许可协议中规定,禁止对其版权作品提出相关批评。在实践中,甚至会出现版权人通过禁止通知函的形式禁止他人对其版权作品的合理使用。笔者认为,可称上述行为为滥用版权市场支配地位以限制合理使用制度允许的行为。(4)在assessmenttechnologiesofwisconsin,llc,v.wiredata,inc.案中,波斯纳法官从程序的视角提出了一种全新的滥用版权市场支配地位的行为类型,即版权人通过提起版权侵权诉讼来威胁被告放弃其所享有的版权法上的合法权利(如合理使用)之行使。此种行为的实质乃是一种“权利之过度主张”,具体表现形式可以包括诸如版权人滥讼、向第三人滥发侵权通知、发布过分夸大其词的版权权利声明或是警告等[5]。(5)在美国发生的被称为跨世纪的超级诉讼案———微软反垄断案举世瞩目,其中微软的诸多滥用版权市场支配地位之行径(如搭售、价格歧视)都为后世之反托拉斯司法实践提供了参考模板[2]1-10。 (6)面对日益猖獗的盗版行为,版权人除了运用愈加成熟的加密技术外,还尝试通过法律手段来阻止规避行为或是阻止提供规避装置与技术的协助行为。1998年《数字千年版权法案》(digitalmillennium copyrightact)在美国通过,“反规避权”(也被称为“超著作权”)这个新的法律概念也随之诞生。然而,该法案实施以来,却是争议不断,饱受指责。批评者认为法案中的相关规则实际上成为了版权人实现技术垄断、保护自己缺陷技术的法律工具,对科学研究及言论自由都构成了障碍,更破坏了市场之正常竞争秩序。利用“超著作权”来垄断市场,排挤竞争对手的现象频繁发生,如lexmark案和chamberlain案便是其中的典型。 三、滥用商标权市场支配地位的反托拉斯理论与判例演进 笔者认为,就滥用商标市场支配地位的行为之成因而言,可从三个层面考量:一为政府授权,二为商标作为产品差异的象征意义,三为基于商标所形成的消费者依赖。美国的相关商标反托拉龙柯宇:滥用版权、商标权市场支配地位的美国反托拉斯考察seelasercombamerica,inc.v.reynolds,911f.2d970(4thcir.1990).对于lasercomb案件的判决,有相当一部分学者是不赞同的。他们认为此判例一出,可能会造成没有受到损害的版权侵权人任意提出抗辩和违约,并且引起市场不稳定。为了避免上述情况发生,版权滥用原则还是应该基于传统的反托拉斯法标准,应当证明损害的存在。 斯理论与司法实践,多从上述三个方面审视争议案情。正如美国反垄断经济学家fredericmichaelscherer所言,通过公众普遍接受的品牌形象而形成的商标权本身就是一种垄断的标志;靠想象力形成的竞争优势,本身就蕴含了巨大的市场支配力;在未来,强势商标必然在某些方面成为竞争的障碍[6]。 美国法院早期的判例表明,对反托拉斯法之违反是援引商标滥用抗辩之前提性要件;后来,随着衡平法中的“不洁之手”原则的广泛应用,商标滥用理论最终得以区别于反托拉斯法而独立存在。应该说,商标领域的此种理论演进与上述版权领域之相关情形是完全一致的。在1883年发生的manhattanmedicineco.v.wood案中,由于被告使用了与原告生产的具有一定市场知名度的医疗检测产品几乎完全一样的外观包装,所以原告请求法院禁止此种商标模仿行为。然而最终法院却拒绝了商标权人的救济请求,理由是原告的商标信息中包含了“马萨诸塞州乔治敦市mosesatwood制造”(manufacturedbymosesatwood,ofgeorgetown,massachusetts)的虚假字样,manhattanmedicineco.实际是位于纽约市的一家公司,这种做法引起了消费者混淆,其本身便是一种欺诈公众之行为;而今如若支持原告的诉讼请求,则无异于鼓励了一种含有瑕疵的商标滥用其可能的市场支配地位。 其后,在carlzeissstiftungv.v.e.b.carlzeiss,jena案中,原告通过固定价格和捆绑协议的方式滥用其商标市场支配地位。而1971年的siegelv.chickendelight案则涉及被告chickendelight公司利用商标搭售不受保护的产品之行为:在被告提供的格式化商标授权合同中规定,作为获得商标许可的决定性因素,销售商只能从chickendelight公司购买烹饪设备及其他商标物品。法院最终认定被告的行为违反了《谢尔曼法》第1条,构成了对竞争的不良妨碍。 1974年,美国联邦贸易委员会诉称borden公司违背了《联邦贸易委员会法》第5条,理由是该公司滥用所属之realemon商标的市场支配地位,阻碍市场公平竞争[7]。可以说,此种由反托拉斯执法机构直接就“商标垄断导致竞争被扭曲”而采取行动的现象之前在美国是未曾有过的。为此行政法法官danielhanscom举行了一系列听证会,以收集相关证据材料,并于1976年在判决中指出,realemon商标形成了borden公司的市场支配地位,而该公司则滥用了此种垄断地位。判决最后要求borden公司授权其竞争对手长达10年的商标使用权。 1997年的collinsv.internationaldairyqueen,inc.案针对的则是dairyqueen公司利用代销协议进而将其商标与其他商品或服务进行捆绑的情形。 以下是美国在反托拉斯执法实践中出现的两种新型的滥用商标市场支配地位的行为模式,在此予以简明概括,以资借鉴:(1)随着互联网时代的到来,滥用商标域名(为此,美国于1999年11月29日通过了《反域名抢注消费者保护法》)也成为了相关反托拉斯法规制中的一个新的关注点,其中较为典型的如junoonlineservices,l.p.v.junolighting,inc案。 (2)作为世界上商标反淡化理论最发达的国家,美国于1995年通过了《联邦商标反淡化法》(federaltrademarkdilutionlaw,简称ftda)。驰名商标本身就蕴含较高的信誉价值,具有较大的市场支配力,加之驰名商标所形成的强大的消费者依赖效应,使其他同类产品的可代替性和交叉需求弹性大大降低,进而使商标权人极容易便可占据相关市场的垄断地位[8]。此外,借助“商标反淡化保护”这顶保护伞,更使驰名商标权人轻而易举便可将上述垄断地位扩大到其他非竞争性领域,实施滥用商标市场支配地位的违反反托拉斯法之行为,其中,较为典型的案例乃是victorlassecret案[9]。 该法将“商标淡化”权威性地定义为:“减少、削弱著名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不管在著名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或存在混淆和误解的可能性。”反淡化保护突破了传统的避免混淆理论,其依据的是“商标信誉价值”理论。商标的信誉价值指的是商标所体现的消费者对使用该商标的商品或服务的信赖程度。著名商标皆是信誉价值高的商标。在商标淡化行为中,非权利人借助著名商标在公众心目中的良好形象,未经权利人许可擅自将著名商标使用在非竞争性商品上,这种表面上无关的使用,实际上会导致相关公众产生不适当的联想,破坏商标同初始商品或服务的自动联系,降低商标区别性特征或广告价值,从而淡化著名商标的商誉或名声。商标淡化行为主要包括三种形式:弱化、丑化和退化。 四、结语 美国将版权、商标权纳入反托拉斯法体系下予以审视的做法,并非仅仅是对同一研究客体在不同领域的堆砌和平推问题,这种不同进路的视野,或者称之为“眼界”,实则蕴含的是“问题意识”。单一、教条、模式化的知识产权或是反托拉斯法条分析,常会使人遗忘认知语境外的视角,认知方式亦会趋于陈旧和腐朽;解释工具和认识手段的多样性,能使认知与时俱进,使研究者能以敏锐的思维架构追求真知灼见,减少浅层次的非理性重复,从而在现有理论和实践的广度和深度方面更进一步。美国对滥用版权、商标权市场支配地位的反托拉斯规制,正是基于上述认识。美国学界与司法实务界致力于反托拉斯法律规范在知识产权领域的彰显,探索知识产权发展过程中的各类矛盾冲突,通过质疑和索解,取得新的认识成果,进而推动法治进程,这些都为我国相关领域之法律规制提供了重要的借鉴和启示。 参考文献: [1] 尚明.主要国家(地区)反垄断法律汇编[M].北京:法律出版社,2004. 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