考察一种具体的法律实践形式，究其缘由，从其自身的角度进行考察，固然让人一目了然。但如若从一种更宽阔、更高层次的范围去考察这种具体的实践，则有可能为之前就实践本身的论证提供更深一步的论证。遵循先例①是英美法中的一个概念，我们顺着这样的思路，从制度与文化的层面考察遵循先例原则如何体现其泛技术性的作用，也许亦能如此②。制度是各种规则和组织化惯例的一种相对持久的聚集，它嵌入在各种意义和手段结构中，这些意义和手段结构在面对个体的人员更替时相对而言是稳定的，而面对个体的特殊偏好和期待以及不断变化的外部环境时相对而言是灵活的。特定情境中的特定行为者，需要一些基本的规则和惯例来对其适当的行为作出规定[1] 制度的这种嵌入性或者是依托性使其寓于各种具体的形式之中。通过各种具体形式的运作，制度得以强化而保持其稳定，其同样也得以改变从而形成新的制度。正因为制度的这种依托的多样性，一种制度的形成也好，改变也好，其相应内在性的文化的改变却表现得一如既往地顺其自然。即使制度在形式上发生了根本性的改变，文化的惯性使得其亦是如此。法律作为一种社会规则层面的体系，它内含的各种手段、方法以及其自身得以发展延续的技术性规则平台必定有法律自身的各种考量和理由。它是随着普通法的发展而慢慢发展形成的。遵循先例作为一种原则在普通法中同样也体现了这样一种道理。 1 遵循先例——基本情况的介绍在普通法中，先例意味着对以后相同或类似案件的拘束力③"一项已经判决的案件或者是法院的判决，它被认为为以后形同或形似的案件，或者是相类似的法律问题，提供了一个范例和权威性的根据。法院试图按照在先前案件中确立的原则进行审判。这些在事实或法律问题方面与当下的案件相似的称之为先例" [2] 遵循先例原则意指在同一系统的法院中，对于相类似的案件，在不同级别法院之间，上级法院的判决对下级法院的判决具有拘束力。该原则强调法官有遵循先例的法律责任。先例对法院之后处理的相同或相似案件具有约束力，法院有义务在处理相同相似案件时采用先例所体现的法律规则或原则，而不得无视对自己构成约束先例的这些判决。如果是相似的案件而法官没有适用先例，那么法院应当说明理由。一般说来，遵循先例原则是普通法中最重要的原则之一。哈兰法官说"隐含于这一原则中的重要考虑是法官不能轻易推翻先前的判决。这种考虑也为人们作出一定的行为提供明确的指导，使得他们在计划自己的事情时不必担心难以预料的结果"④ 对于普通法为什么要遵循先例，学者们总结了各种理由，主要有以下几种气第一，这是公平正义的反映与需要，是一种最普遍的理由。它认为"相同的案件，如果区别对待，将会是专断的，因此也是不公正的"普通法的公平正义是通过一系列判决的一致性来实现的。在具体的历史条件下，公平是空间上的概念，是在同一时间维度上的说法，对于同时代的不同个人来说，一致性就意味着平等;而判例是历史性的，对于随着时间不断出现的判决来说，一致性就意味着遵循先例。公平和遵循先例相应地在空间和时间上使一致性原则达到了统一。公平的一致性构成了关于道德思考的基石。这种观念也迎合了人们朴素的道德公平正义观。第二，这是出于可预测性或信赖考虑。法官依据先例判决案件，人们将会更容易预测自己行为的法律后果，对未来的行为作出预测。这种法官判决预示的结果帮助人们安排自己的生活，而避免了对自己行为的不可预测性。作为先例的判决本身就使人们产生该生效的判决在以后依然是生效的理解。如果法院无视先例就会侵蚀人们对于法律的信赖。 第三，这与司法资源的分配和司法效率有关。每一个组织都受到一定资源的限制，法院也不例外，其判决法律纠纷往往耗时费力。正因为如此，法院在审理案件时，就没有足够的精力来把每一个案件都当做一个全新的案件来审理。正如卡多佐法官所说"如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受" [3]这种观点认为，遵循先例使得法院能够节省资源和时间来处理那些新的有挑战性的案件。 遵循先例原则承担着保持法律稳定性与一致性的任务，但它的遵循却并不是严格刚性而没有变通的。遵循先例的目的包括了公平和正义的实现，但严格而不加以区分的遵循先例有时反而不能实现这个目的，先例的不合时宜或者先例判决本身就是错误的，这都使得法官不得不重新抉择。博登海默从正义和公平的角度分析了这一错位"遵循先例所关注的平等乃是一个过去的判例与现在的判例之间的那种平等，但是在另一方面，正义则可能因社会观念的变化而要求修改平等的标准" [4]这时，法官就需要发挥他们的能动性来灵活"遵循"先例。法官一般通过区别选择技术、推翻技术来实现个案的公正。这种区别常常是根据法官的理解和案件审判的需要来进行的。法官可以以先例中的判决理由模糊来拒绝遵循先例，或者通过解释的方法来改变先例中所反映的原则。法官既可以比较窄地解释先例所确立的规则，从而创造新的规则，也可以比较宽泛的对先例所确立的规则予以理解，使之能够适用于当下的案件，以实现当下案件的公平。法官还可以在多个判例发生冲突时，规避不合适的判例。 2 遵循先例一一作为制度实践的判例 2.1 遵循先例的肇端 一种制度的形成过程，即从其肇端至其渐具轮廓的过程通常是漫长的，而且这种肇端通常表现为→种介乎必然与偶然的微小事件或者是当时并未意料到的→个并无深意的做法。作为普通法灵魂的判例制度就是这样-种制度。细而究之，普通法中遵循先例原则就是反映制度形成的很好例子。普通法的产生可以追溯到诺曼征服时期，但严格意义上的遵循先例原则是在19 世纪初才确立的。像其他制度二样，遵循先例在严格确立或正式确立之前，必然经历了肇端、酝酿的过程。遵循先例原则或可从早期的令状制度见其端倪。令状是中央集权化过程中的一种行政性手段。后来，对普通法的形成发展具有重要意义的王室令状，则演变为一种司法文书，成为启动某种诉讼的必要手段。令状制度使得当事人必须获得相应的诉讼令状，否则权利就得不到救济，普通法诉讼程序中的"程序先于权利"的原则就是据此而形成的。另一方面，当同样的权利受到侵害时，相同的诉讼令状也应当被适用，这样一种显而易见的"公平形式"自然也容易为人们接受。随着普通法的形成发展，王室法院不断扩大自己的司法管辖权，领主法庭日趋没落，这引起封建贵族的反对，为限制代表国王的大法官签署新的令状， 1258 年，由封建贵族主持制定的《牛津条例》规定，没有国王和恪议会大臣的同意，大法官不得签发新的令状。由此，法官保守的态度已经形成。于是，当新类型的权益受到侵害时，当事人仍需从原有的令状中去寻找相应的令状。尽管令状这种停滞不前的状态让普通法显得僵化，但正是在这个选择令状的过程中种"虹别"的意识以及法官保守的态度，使得一种如同对原始习惯坚定遵循般的虔诚亦在寻找相应令状的过程中表现出来。后来的衡平法固然是为了修正这种僵化，但是这种"虔诚与保守"却并没有改变。所以梅特兰说"普通法的令状在某种意义上，几乎像6 十诫'或十二铜表法'那样，逐渐被视为法律本身赖以产生的基本渊源。因为普通法乏味的变化机制，一直允许一种令状发挥以前由另一种令状发挥的作用"①由此可见，令状本身并不显现出必然的遵循先例的原则，但是，遵循先例原则所反映的保守的性质，同样在令状制度中得到展现。因之，即使在衡平法兴起之后，这种态度依然根深蒂固地存在着，继而也塑造了普通法遵循先例的传统形象。 2．2遵循先例制度的强化 18 世纪末是普通法的重要转折时期。这既是因为普通法在英国拥有的广大海外殖民地传播，也是因为英吉利海峡对面法国大革命的剌激。普通法的传播固然增强了英美人对其传统的珍视和文化及其启示引以为豪，但法国大革命时期的混乱与无序、杀戮与血腥则更是英国人坚持传统的原因所在遵循世代积累下来的传统，比之于激烈的建于理性基础上的革命改革和抽象的法律文字要好得多，这样，遵循先例原则是最好不过的了。 1780 年代末，在大西洋两岸的美国和法国都发生了影响深远的重大事件。在美国，新通过的联邦宪法预示着美国"第二次革命"⑤的开始。在法国，大革命如火如荼地进行着。在这两场革命中，美国人民和法国人民都在努力地改变他们的政府形式。在这之前，孟德斯坞发表的《论法的精神》提出，建立政府时立法权、行政权和司法权的相互分离是政治自由的基础，这种观点对美国和法国都产生了重大的影响@尽管美国和法国有着相同的孟德斯坞分权理论的基础，美国却空前地发展了司法造法的功能，而法国在许多方面恰恰是相反的。法国大革命时期重要的领导人罗伯斯庇尔就认为成文法应当处于支配地位，而法官造法是可憎的做法，应当被废弃。大革命之前，法国法官的专横、法官买卖的世袭化、法院在革命期间的保守都让革命者记忆犹新。罗伯斯庇尔比这走得更远，他甚至命令禁止在法语中使用"判例法"这个英文单词。正是由于这种观念，法国开始大量地制定成文法典。法国这种制定法典的热情，毫无疑问是因为大革命时期，人们有彻底抛弃旧的传统法律，依据自己的意愿制定新的法律的考虑。时至今日，法国的法院结构以及法律渊源都深深烙上了对"法官造法"反感的印迹。像普通法中法官宣布法律的相同做法，在法国民法典中是明确禁止的。因此，法国的法官在审理案件时，不能根据先前的其他案件的判决对当下案件作出判决。这正如法国民法学家普朗尼奥(planiod所说"在今天的法国，制定法律的权力专门为行政权力的代表们保留着，而司法权力却不能够享有。因此，他们各自决定的影响力也是成相应比例的。换句话说，他们的裁定先于法院只从属于党派。这样法院就丧失了在旧体制中的决定权，而这种决定对于后来有约束力，而且在法院的司法审判中适用于所有的人"⑥ 同样，美国在经历了独立战争之后也有抛弃传统、抛弃普通法的企图，这多半是由于对英国的仇视态度，但作为英吉利民族的后裔，那种遵循传统、遵循先例的做法己经沁入其骨髓，那一套遵循的原则、做法是俯拾即是，于是在经历一段时间的挣扎之后，美国还是回到了英吉利的法律制度框架中。彼时的英国政治理论家埃德蒙·伯克就强烈表现了其对法国大革命的反对态度。在他看来，法国大革命从根本上动摇了社会秩序和自由的基础，以及在漫长的历史进程中形成的一切美好事物和人类文明的瑰宝⑦。伯克的这种看法固然是想把英国的制度实践模式强行地套于法国，但他却表现了对传统的珍视，或者是对英国式的社会前进模式的自豪。如果从社会变革的方式上看，法兰西民族更崇尚激进的革命方式，而英吉利民族则更喜欢改良的方式，这种改良的嗜好，与其说是-种自然的倾向，还不如说是一种权衡的抉择。法国大革命时期的混乱无序、杀戮与血腥无疑给英吉利民族留下了深刻的印象。这也就不难理解，为什么美法两国在同样的历史转折时期，法律制度的抉择却如此地不同。 如果说在法国大革命之前的遵循先例是下意识的，那么在这之后，它则是被有意追求的原则了。也正因为如此"司法造法"变得理所当然了。在19 世纪和20 世纪前期，普通法法院在推动法律的发展方面发挥了主要的作用。但是，在过去的将近一百年的时间里，立法活动在普通法国家增长迅速，成文法取代、修改、补充普通法，并且通过不同形式将普通法法典化。立法机关在立法上具有至高的权威，法院创造的法律规则常常被立法改变或者废除。尽管如此"以普通法方式实施罗马法典会产生一种术语为罗马，但实质却是英美法的制度" [5]2 因此，即使普通法改头换面(以成文法典的形式表现出来)，它的那种遵循传统、遵循先例的做法依然没有得到根本的改变，遵循先例原则依然是普通法制度中最显著的特点之一⑧。 3 遵循先例一一作为文化载体的判例 如果说普通法是浸淫于英吉利民族文化的一盏灯，那么法律至上的原则就是这盏灯的发光源。而法律至上原则最直接的表现形式则又是遵循先例原则。先例具有至高无上的地位，这种地位超越教权、王权、议会的权力。法律至上观念的确立过程是伴随着普通法一次次地战胜其自身的危机，并最终成为胜利者而得到发展巩固和提升的。罗斯科·庞德认为"法律至上原则"的真正建立是通过普通法与都锋王朝和斯图亚特王朝王权的斗争建立起来的[5]37 而更深一步的，其可以追溯至更远的历史时期⑨。 中世纪日耳曼的法律典籍就表达了"人们对上帝所创造的公正和真理的一种追求"的观点。任何武断意志都是与法不相容的，日耳曼政体始终要求宪法至上并排斥个人意志。日耳曼关于法的观念被表述为"国王在上帝和法律之下"由是，这种法律观念在英格兰发展成公法的基础[5]37普通法与罗马法、王权的抗争是交织在-起的。代表王权的专制主义要控制司法，在立法上必然要有所行动。奉行立法主义的罗马法正好适应了这种需求，实际上，大法官法院也正是都锋王朝和斯图亚特王朝唯-罗马化的法院。要反对王权以及极容易为专制王权服务的罗马法，古老的遵循传统、遵循先例的观念必须被一再地强调。这种传统、这种先例是至上的，它意味着传统中王权受到限制的观念不能改变，诉讼将依据过去的司法经验归纳出来的原则来裁判。换言之，它意味着法律至上，这种至上的法律是由先例所推导出的规则构成的，即使是王权亦不能超越它。近现代以来，在议会主权原则下，其仍然有着同样的意义。美国违宪审查制度即是这种"法律至上观念"的最好反映。法律至上观念已经内化为英美国家文化的一部分。这种文化是长期历史积淀的结果。从个案来看，法律至上在英美法看来，就是让人一眼明了的遵循先例原则，尽管在具体的遵循先例过程中，个别正义不一定能够得到实现。但这种先例——作为一种法律至上的观念却牢牢地在英美文化的根部生长起来了⑩。 4 遵循先例原则对中国法治建设的启示从实践的角度看，就显性的公平正义、法律的信赖性、司法效率与司法资源来说，遵循先例原则对我国的司法自然有借鉴意义。中国已经在实行与判例制度相类似的案例指导制度，学者们也已经从各个层面对这一问题进行了研究②。从本文以上的论述出发，同样能发现遵循先例原则要论文，其中对中国的案例指导制度多有论及。江慎祥:遵循先例之原则、制度、文化及其启示43在制度与文化的层面对我国法治建设的启示。一方面，法治建设是一个长期的过程，从显性的角度看，它-点一滴的进步更体现在法律的操作层面，而对于普通的公民来说，显而易见的就是同等情况同等对待的朴素公平正义观。由是，我们可以认为，遵循先例原则也是法治建设的一种推进途径。它能以一种看得见的形式让公民相信法律，坚定对法律的信仰。 另一方面，从文化层面来看，那种朴素的公平正义的观念同样存在于中国的传统文化之中。尽管这种朴素的公平正义观在东西方文化语境中的理解有所区别?，但在当代中国建设社会主义法治国家的进程中，这样的文化也是可以培养出来的。毕竟，我们早已摒弃了那种受等级观念支配的做法。因此，遵循先例对于公民法治意识的培养，意义同样重大。 注释： ①有学者把"遵循先例原则"比作是判例法的灵魂。参见:饶艾，严明判例法的灵魂:对"遵循先例"原则的再认识[L]。广西社会科学， 2004, (2): 93-95。 ②至于操作层面以外的研究，还有学者从英吉利民族性、经验主义等方面进行了论述，参见: [1]滕毅。从英国民族性看英国法特征[J]。 比较法研究， 2000, (2): 219-223。 [2] 谢晖。判例法与经验主义哲学[1]。中国法学， 2000，(3): 68-76。 江慎祥:遵循先例之原则、制度、文化及其启示39 ③先例这一术语在判例法体系里有三种法律含义:一是指审判程序惯例;二是指财产转让惯例;三是指司法判 例。本文即是第三种意义上的判例。参见:戴维·沃克。牛津法律大辞典[m]。 李双元，译。北京:法律出版社， 2003: 888。 ④参见: moragne v。 states marine lines, 398 u。s。 375 (1970) 仕om u。s。 supreme court。 ⑤参见: gely r。 of sinking and escalating: a (somewhat) new look at stare decisis [j]。 university of pittsburgh law review, 1998, (60): 106-109。 40 温州大学学报·自然科学版(2012) 第33 卷第1 期 ⑥有学者把美国联邦政府的建立称作美国的第二次革命，参见wachtler s。 judicial lawmaking [j]。 new york: new york university law review, 1990, (1): 2-10。 ⑦参见:孟德斯坞。论法的精神[m]。严复，译。上海:生活·读书·新生日三联书店， 2009。 ⑧转引自: wachtler s。 judicia1 lawmaking [j]。 new york: new york university law review, 1990, (1): 2-10。 ⑨参见:埃德蒙·伯克。法国革命论[m]。何兆武，译。北京:商务印书馆， 1998 42 温州大学学报·自然科学版(2012) 第33 卷第1 期 ⑩在美国路易斯安那州，刑法是英国式的，而且沿袭判例的基本制度也列入了其法典，使其实际成为英美式的。 ?武树臣教授主编的《判例制度研究》一书汇集了上世纪80 年代以来从理论与实践两方面对判例进行探讨的重 参考文献 [1] 詹姆斯·马奇，约翰·奥尔森。新制度主义详述[j]。 允和，译。国外理论动态， 2010， (7): 41-49。 [2] gar巳ra b。 black's law dicti'onary [m]。 5th editi'on。 new y'ork: west publishing c'ornpany, 1979: 196。 [3] 本杰明·卡多佐。司法过程的性质[m]。 苏力，译。北京:商务印书馆， 1998: 94。 [4] 博登海默。法理学法哲学与法律方法[m]。 邓正来，译。北京:中国政法大学出版社， 2004: 566。 [5] 罗斯科·庞德。普通法的精神[m]。 中文修订版唐前宏，廖湘文，高雪原，译北京:法律出版社， 2010。 | 
