众所周知，在成文法系的传统法律思维中，规则即应是成文规则，法官是不能造法的，即使法官遭遇了疑难案件，法官只能凭借法律解释技术[4]，将案件所适用之法律解释在现有的法律框架内。这是我们所见到的中国司法实践中法官判决的常态，实在从现有法律规则中找不到裁判规则，法官就会想到用法律原则判案，这仍然是在现有的法律框架内解决问题，而并不是如我们所想象的法官会脱离了现有法律去创造法律规范。如果疑难案件中涉及了诸法律原则的冲突，法官还会利用“杀手锏”――向最高法院请示。最高法院的“立法”实质上有两类：一类就是我们通常所说的司法解释；还有一类是并不十分正式的就下级法院请示的个案答复。前者的实质是立法，与法律法规无疑。而后者就不同了，极其类似英美法的判例法，根据有的学者的研究，这类答复所涉及的内容，不是法律规范的指示，而是事实与规范融合在一起的判例指导。[5]我倾向于将其称为裁判规则，以区别于立法程序创制的法律法规和司法解释。本文主要关注的是法官造法而生成的裁判规则的性质和过程，而不是通过“逻辑涵摄”模式得出裁判规范。 以下主要从判例法系和成文法系裁判规则形成及运行的差异加以比较。 一、动态与静态：通过裁判规则形成法律规则的不同进路 英美判例法的裁判规则即判决理由（ratio decidendi），并不是在一个案件中固定下来的，每一个判决理由的形成，背后都蕴含着一系列的判例作为基础，经过不同法院、不同法官甄别案件事实，并因应法官的公平信念和社会需要而表述出来的。因此，如果仅以其中判例之一的判决理由作为裁判规则，只能是一叶障目。从这个意义上说，英美法的裁判规则的形成是动态的，它经过若干判例、较长时间的沉淀才能形成。相比较而言，我们大陆法系的裁决规则则常常是“一案定乾坤”的，几乎一个判例就是一条裁决规则。以下我们以两个裁判规则的形成为例加以比较，首先看一个英美法的关于拾得物的规则的形成。[6] 最早发生的一个判例是1721年的阿莫里诉戴里摩尔（Amoury v. Delamire）案。在这一案件中，一个打扫烟囱的工人（捡拾者）捡到了一串珠宝，拿到一家金店让人帮忙鉴定价值，金店学徒趁其不备偷偷摘掉了上面的宝石，然后拿着余下的链子向店主报告。店主就链条提出付给捡拾者3便士，捡拾者不悦，要求取回珠宝，在其要求下，金店学徒仅返回拿掉宝石的链子。本案的争议焦点之一是，拾得他人的财物是否应归拾得者所有？此案中法官的判决理由是：一个捡拾到他人财物的人，尽管他没有通过这种捡拾而获得对珠宝的绝对所有权，但他却因此获得了可以针对真正所有权人之外的任何其他人的权利，在真正所有权人无法找到的情况下，捡拾者有权保留此财物。 到了1851年，又发生了布瑞吉斯诉哈吉沃斯（Bridges v. Hawkesworth）一案。在该案中，捡拾者在他人开的商店里捡到一钱包，然后交给了店主要求他寻找失主，店主经公告3年后也没有失主前来寻找，这时原捡拾者请求返还钱包，认为钱包应归自己所有，店主则认为捡拾者是在他的商店里捡到东西的，在捡拾者捡到之前，钱包已经属于店主了。法院判决仍然适用了阿莫里诉戴里摩尔一案的判决理由，没有支持店主的主张，判钱包归捡拾者所有。 然而，到1896年的南斯塔福德洗浴公司诉谢尔曼（South Staffordshire Water Company v. Sharman）一案则发生了变化。该案中的被告是位清洁工，他受原告雇佣打扫他家的游泳池，在打扫过程中在游泳池底部捡到了两枚金戒指，原告并不知道是谁丢的，要求被告将戒指交给自己，被告拒绝，认为应归己所有。于是，原告将被告诉至法院。诉讼中，原告提出，该案不同于布瑞吉斯案，在那一案件中，钱包是在商店里的公共区域里被捡到的，店主并不知道该钱包的存在，钱包也未在他的保护之下。而在本案中，财物是在私人房产中被捡到的，它是在房主的占有之下，尽管房主可能并没有意识到这一财物的存在。被告的抗辩理由是，仅仅对地产享有所有权并不能导致对其上的财物有推定的占有权。法院的判决是戒指归原告所有。法官的观点是：原告私人拥有和占有土地，他就有权控制进入其土地上和在其土地上的行为。占有私人土地就等同于占有土地上附属的财物。原告在这里知不知道其土地上有此戒指存在并不影响其占有，这里只要有 “推定占有”就足够了。本案与布瑞吉斯案的区别就在于，一个是在商店里的公共区域捡到他人财物，另一个是在土地的私人区域里发现的财物。 到1945年，这类案件又出了新情况，在汉那诉佩奥（Hannah v. Peel）案中，原告在打扫被告所有的房屋的卫生时，偶然从窗帘盒顶端摸到了一枚金胸针。而这所房子虽然归被告所有，但他从未在这所房屋中住过，军队暂时征用了这所房子，本案原告是作为部队的军官居住在里面的。双方就胸针的归属发生争议。原告依据前面的阿莫里案（烟囱拾珠宝案）和布瑞吉斯案（商店捡钱包案）主张，他有权得到胸针，因为它是捡拾者，他对胸针拥有可对抗全世界的权利，只有真正的所有权人除外。而被告则依据南斯塔福德洗浴公司案（游泳池金戒指案）反驳说，他作为房主，权利优先于原告，胸针是在他的私房中找到的，尽管他从未在此房中住过，在没有真正所有权人来认领的情况下，他的权利优于原告。法官在讨论了4个相关案例的基础上，[7]总结出一条基本原则，三条例外： 一条基本原则是，捡拾者享有针对真正所有权人以外的一切人的权利，尽管此财物是在他人的房地产上捡到的。 三条例外：一是如果房地产所有人已经占有了此财物（包括推定占有），那么无论房地产所有人是否知道财物的存在，房地产所有人的权利都要优于捡拾者；二是捡拾者是在受雇期间捡到财物时，应视为是他的雇主所有，而非他本人的行为；第三，如果捡拾者在捡拾时有过错，那么他便不能主张所有。 法官最后总结道，从先例中可以看出，房地产所有人拥有附属于其土地上的或者埋藏于其土地下的任何财物；但他并不一定拥有放在其地表上的，非附属于土地的财物。根据上述两条理由，法官判道：由于房主从未实际入住过这处房产，那胸针一定是什么人丢在那里的，房主从未拥有过此物，也不知道其存在，而原告的行为也证明他是个有道德之人，因此，判此案遵循布瑞吉斯案（商店捡钱包案），由捡拾者保留财物。此案的裁判规则就是：对从房主未入住过的房产中捡到的财物，捡拾者享有优于房主的权利。 当然，此案之后，还有一系列类似的案件发展着捡拾规则。 从这些案例的发展可以看出，判例法系的一条法律规则是经过诸多判例的裁判规则演变而成的，各判例所确定的规则既有一定的连续性，又各不相同。也就是说，每个先例的裁判规则具有一定的独立性，每个案例的裁判规则有其特定的适用情境，一定的裁判规则总与案件事实相联系。如果说一个判例就是一个裁判规则的话，也就难以要求一个裁判规则就一定要具有普遍性、可预测性。比如，我们能推测出法官在游泳池戒指案中竟然把分析的重点放在了遗失物所在地点的不同性质上了吗（与商店钱包案相比，一个是公共场域，一个是纯私人活动领地）？而在金胸针案中，我们又能预测到法官竟然又置地点性质于不顾，把对金戒指案裁决规则的归纳落在了原被告是否存在雇佣关系上？这让我们看到了在英美判例法上，法官对于判例的理解有时的确会有很大差异，我们也不清楚为什么在金胸针案中法官就能把商店钱包案的裁决规则作为一般原则，或许是因为它的影响延续了130年？抑或是因为在商店钱包案之前，人们就一直秉持着在公共场所捡到找不到失主的财物就归拾得人所有？当然，我们也可以说，起码在这130年里，商店钱包案可起到了普遍性作用，给人们以行为指导，从而具有了可预测性吧，但这究竟是法律规则的普遍性和可预测性，还是裁判规则的普遍性和可预测性呢？在我看来，如果非要区分法律规则和裁判规则的话，那是法律规则的普遍性和可预测性，而不是裁判规则的普遍性和可预测性。因为，如果依《原则》一文的观点，法官在确定裁判规则时就要考虑此规则对今后同类案件的普遍指导意义，法官能让自己的判例指导130年吗？大概连判决此案的法官也不会想到他的判例会管上130年，甚或更短些30年、40年、50年。法官判案主要关注的是此案当时情景下的道德要求、社会心理、公平正义理念、社会政策等，考虑此案判决在当时可能引起的社会后果，而不是以后的影响。当然，我们从英美法判例史上也会看到许多影响一个时代的判例（裁判规则），但那决不是法官当时的筹划，决不是法官当时就要让自己的判例影响一百年吧！ 当然，笔者也不否定裁判规则对今后社会生活的调整作用，对人们行为的约束力，但这是后人赋予它的功能，是后来的法官不轻易改变先例的结果，[8]个案的与事实相纠缠的裁判规则经过较长时间的重复便产生了普遍性，即法律规则。在我看来，在英美法系国家，这种由判例而生成的法律规则的社会指导作用也是与案件事实结合在一起的，更直接的说，就是案件事实与案件的结果在给人们的生活提供预测。因此，我还是宁愿坚持裁判规则是个案的，与事实结合的，而法律规范（规则）才是普遍的、抽象的，法律规则在判例（裁判规则）之后法官不断的重复判决中得以巩固、形成。 另外，从上述一系列判例中，我们还能看到判例之间还可能存在矛盾。如在胸针案中，原被告双方各有支持自己的判例。就该案的事实来说，以我们的眼光看，可能我们会更倾向于认为接近游泳池戒指案，但法官并不在乎原告与被告的雇佣关系，而是偏爱了房屋是否被房主入住过这一事实，并由这一事实决定了案件的结果。我们要质疑的是，法官为什么没有认为房主虽未入住，而金胸针早已在那里，房主正如泳池金戒指案一样对金胸针已“推定占有”？如果这样的话，答案就完全不一样了。由此看来，在判例法系中，法官对于先例的解释，尤其是对事实重点的把握是何等重要！难怪在判例法中，判决理由生成的“重要事实说”占有举足轻重的地位。 第二个案例看一下我们自己的。最高人民法院在1990年第3期的《公报》上公布了一个典型案例：山东省莒县酒厂诉山东省文登酒厂侵害商标专用权案。该案原告酒的注册商标则是“喜凰”牌，但对“喜凰”的商品名称和包装装潢并没有注册，而被告在其注册商标为“天福山”牌的酒上恰恰使用了“喜风”名称，其包装装潢及瓶贴与“喜风”酒近似。但按照当时的法律，注册商标的保护范围仅限于注册商标及核定使用的商品。被告并没有使用原告的商标，也不与原告的商标近似。在当时还没有《反不正当竞争法》的情况下，一审法院还是认定被告使用“喜风”的名称侵犯了原告的商标专用权，但二审法院纠正了一审适用法律的错误，认为上诉人并不构成侵犯原告的商标专用权，而是通过使用与自己的注册商标完全不同却与被上诉人相似的瓶贴装潢，造成消费者误认误购，并在同一市场采用压价手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失的事实，构成了不正当竞争的行为。依据《民法通则》的第四条诚实信用原则和和第七条不得扰乱社会经济秩序原则进行了判决。 这一案件的判决，可以说创造了“未经注册商标所有权人许可而利用其商标作为包装装潢使用造成消费者误认误购构成不正当竞争”的裁判规则，但这一裁判规则具有某种程度上的“立法”效果，最高人民法院公布这一案例的目的就是确立类似案件的“法律规则”，可以说，成文法系的裁决规则与法律规则是统一的，裁判规则也不容否定、不会有反复的。同类案件的裁判规则之间也不允许存在矛盾，而且，裁判规则最终还要转化为成文的法律规则才最终具有了法渊地位。从这些意义上说，成文法系的裁判规则是静态的，缺少变化的，也用不着一系列的裁判规则来形成法律规则，有“一案定乾坤”的效力。这是因为，成文法系的法律规则主要不是依靠裁判规则来造就的，它最多只起到补充和参考作用，法官不能在判决中引用，换句话说，它构不成法律规则。 二、中心与附属：事实在裁判规则生成中的不同地位 现在几乎已经公认，法官判案的过程就是在规范与事实之间往返顾盼，寻求二者暗合的过程，但这种规范与事实的纠缠的表现形态，在两大法系中表现的并不相同。在判例法系国家，从上述捡拾规则形成判例的发展可以看出， “法官的法律解释总是透过案件事实进行的，即法官把前例和当下的案件事实紧密结合，以前例来解释当下的案件事实，再以当下的案件事实来解释和修正前例。事实上，法官在这里既是对作为法律的前例的解释，也是对将要适用前例的事实的解释。这样一来，作为法律的前例就既是确定的，又是不确定的。前例的确定方面为法官解决案件提供了基本的根据；前例的不确定又为法官根据当下的案件事实创造性地解决案件提供着条件。可以认为，在以判例规则为主的判例法制度下，法官的解释一言九鼎。”[9]这就是说，事实与规范的纠缠几乎是一种难以扯清的关系，裁决规则几乎不能脱离案件事实来加以解释，事实决定规则，即使对同一案件，不同的法官对事实中不同部分的强调就可以产生规则本身的巨大差异。比如，在我们看来，事实构成基本相似的泳池金戒指案与空房金胸针案，法官对事实的取舍差别竟然如此之大，前者偏取雇佣关系，后者偏取房屋从未居住的事实，这种事实的取舍，我们大陆法系的法官会感觉有些不可思议，这也是我们同样不能理解德沃金在其《法律帝国》一书中所提到的麦克洛克林案中，该案一审法院的法官为什么会因受害人家属在事故现场和不在事故现场目睹惨状而作出不同判决，从而创造了先例。如前所述，英美法系对于判决理由的作出有几种不同的理论，如我们从上面的分析中看到的事实与判决理由的有机统一，以及虽然要求法官作出陈述时要考虑到对以后同类案件的可适用性，但法官的面向主要是当下案件中的重要事实这一过程。总之，事实的差异产生不同的裁判规则，正如Goodheart所说：“法官是通过选择重要的事实来创制法律的。”他甚至认为，用判决理由一词来表示判例中有约束力的成分是个误用，因为法官为判决所提出的理由从来就不是有拘束力的成分。理由也许是错的，但判决却仍然具有权威性，他因此使用“案例的原则”（principle of the case）来表示先例中有约束力的部分。[10]而法官对案件事实的取舍至关重要，法官总是选择他（她）认为最为重要的事实来决定案件的结果。案件事实的取舍是个非常复杂的问题，似乎并没有固定的规则可循，按照著名现实主义者弗兰克的说法：法官（或陪审团）具有“一种实际上不受控制的和实际上无法控制的事实裁决权”或“最高权力”，尽管他也承认许多法律规则是确定的和肯定的，但它仍然强调说，在许多情况下，初审法官或陪审员在确定事实的过程中所适用的“隐蔽的、无意识的、私下的、带有个人特性的规范，仍会使客观的法律规范变得无甚效力可言。”[11]卢埃林则认为，“那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”[12]，法官要么“经常抓住先例中所发现的某些宽泛的语句，把这些当作判例的规则来处理，而并不进行清楚而准确的调查以确定规则的范围是否与前案法院所要决定的确切问题范围相一致。”要么“运用锋利的刀把过去的判决意见切到他们认为合适的尺寸和限度，拒绝承认先前案件中哪怕是超过了解决问题不可少的程度的一分一毫的权威。”[13]但如果法官认为需要推翻先例的话，那么他（她）一定是寻找与以前案例不同的重大事实。由此我们可以说，法官根据不同的案件事实决定了不同的裁判规则，在判例法司法传统中，案件事实居于中心地位，通过事实得出的判决理由（裁判规则）是独立的。 那么，成文法系中案件事实能否对裁判规则的形成发挥核心作用呢？通过判例的研究，我们也能发现，在大陆法系的法官通过判例“造法”过程中，案件事实也发挥着重要作用。我们的法官在通过比较当下案件的事实与前案不同时，实际上也同样可以得出裁判规则，但由于成文法系不承认判例的法律渊源地位，法官还必须将通过事实得出的裁判规则纳入既有的法律原则中（实际上也是法律规则），裁判规则实质上仍然要依附于法律规则，无法取得独立地位。但这种判例（裁判规则）一旦经过权威（如最高法院）认定和发布，则取得补充渊源的地位，而就我国目前的状况而言，甚至不具有参考渊源地位，因为法官根本不能援引作为判案依据，而只具有实质上的参照作用。 另外，即使将来我国建立起判例指导制度，其地位也非判例法国家的判例地位。首先，我们的判例恐怕最重要的是提供规则，事实只能居于次要地位，或仅起参考作用。如果我们的判例象英美国家的判例那样，法官在运用类型化思维比较当下案件与判例的事实的差异时，必然会对事实进行符合自己裁判意向的裁剪，同时，法官也可以对通过事实确立的判决理由加以重新解释、修正、限缩、扩张，甚至搁置或推翻，那么，建立判例指导的意义就会落空。其次，我国的判例制度必须经过请示上报，由最高法院通过典型化处理才能具有判例意义，其理由同前。最后，判例中的裁判理由需要做抽象化处理，在某种意义上需要最高法院法条化，才能符合中国法官的法律思维，便于法官操作运用。 三、多样与单一：裁判规则得出的不同推理过程 就我们大陆法系的司法思维来说，传统上认为判例法系的法律推理过程主要是归纳推理，而大陆法系主要是演绎推理，而事实上并非如此简单。由于判例法法律规则的来源是判例，而判例总是个别的、鲜活的，即事实不同的，因此法官首先要对当下案件和先例的事实进行比较，看能否适用先例的裁判规则，这显然是类比推理。而从长期发展而形成的一系列案例中归纳出一条或者一组法律规则则属于归纳推理，通过归纳推理得出的法律规则再适用于当下案件，则主要是演绎推理了。因此，判例法的法律推理过程实质上并不是单一的，而是各种推理的综合运用。[14]这一过程从前述捡拾规则形成的一系列案例中可以清楚地看得出来。而在简单案件中，法官适用的可能主要是类比推理和演绎推理，类比适用先例规则于当下案例的过程，依然是三段论式的逻辑推理，只在疑难案件中才可能涉及归纳推理和论证方法，也就是说，就法律创造而言，法官需要就以往先例的裁判规则进行归纳得出适用于当下案件的规则，这其中必须还伴有法官的论证，引入艾森伯格称为“社会命题”的道德、政策、经验命题等非法律因素的说理来构建新规则。[15]值得注意的是，艾森伯格在其《普通法的本质》（以下简称《本质》）一书中论述了诸如先例推理、原则推理、类推推理、专业文献中确定规则的推理、假设推理等形式，唯独没有讲到归纳推理。至于法官造法的方法，艾森伯格在其《本质》第七章中作了详细介绍，也没有涉及归纳推理。这难道是作者的疏漏？其实，这恰恰反映了归纳推理实际上并不是法官裁决案件的主要推理方法，它只是法官概括先例规则的方法，并不是一种具体的、可决定案件实体的法律推理方法，毋宁说它是一种法律思维方式。这一思维方式的确与大陆法系相区别，因为在成文法系国家，法官不需要先通过识别技术归纳出法律规则，这一任务早已由立法者代为完成了。当然，这也不是说，成文法系的法官针对个案的法律规则是现成的，这仍需要法官从众多法律渊源中去发现适用于个案的裁判规则。 因此，从法官的法律思维来说，对于简单案件，判例法由先例获得规则的过程是归纳，但将先例的裁判规则适用于当下案件，仍然不能缺少演绎推理；就疑难案件而言，如果法官要造法，涉及推理的情形就多样化了。而成文法系国家的法律推理由于必须以法律规则为圭臬，法官不能造法，只能解释法律，因此，其推理方式相对而言就比较单一，主要的是演绎推理的方法。 【注释】 [1]凯尔森对法律规则与法律规范加以区分，这里为了叙述方便，二者不加以区分，有时混用。 [2]对简单案件和疑难案件的划分，王宏选在《疑难案件及其法律发现》一文中有较详尽的考察，见陈金钊、谢晖主编《法律方法》第5卷，第314-318页）。但笔者不同意其将法律规定互相冲突的案件划为疑难案件的范围。 [3]陈金钊教授将发现裁判规则的情形分为三种，即明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构，分别适用的法律方法是直接适用、法律解释和漏洞补充。（参见陈金钊《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第209页）。 [4]在我看来，大陆法系的法律解释技术只限于文义解释（含扩张和限缩解释）、体系解释、历史解释、目的解释等，而利益衡量、漏洞补充、社会学解释等方法已经属于法官造法，与立法权和司法权原则分离的法治原则是相悖的。 [5]李永卓：判例法中的“判决理由”与中国司法实践中的判决理由现象，《国际商法论丛》第3卷。 [6]该系列案例的介绍参考了纪刚：读懂英美案例法，《仲裁与法律》2003年第2期，第65-68页。 [7]另一个案例是被告某天然气公司在租赁原告所有的土地上进行天然气资源钻探，结果偶然发现了土地下埋藏的史前古船，双方就古船的归属问题发生争议。法院判决：此船无论是被视为“矿藏”或土地的一部分，或者作为动产，都并不因租赁协议的存在而转让给租赁方，它仍是出租方的财产，尽管出租方在出租土地时并不知道些古船的存在。 [8]法官不轻易改变先例的原因很多，这里不展开研究，这不是本文的主题。 [9]谢晖：判例规则与法官职业--兼论法官判案的创造，《金陵法律评论》2002年第2期，第22页。 [10]转引自前注2书，第642页。 [11][美]E.博登海默著，邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年，第167页。 [12]转引自张保生《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，第45页。 [13]转引自前注2书，第652页。 [14]李安在其《归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证》一文中把判例主义的整个完整的法律推理路径概括为：分析当下案件→启发寻找先前案例→类比检验确定先例→归纳形成规则→比较（等置）应用→演绎形成判决→类比论证判决。（载《法律科学》2007年第2期，第42页） [15]（美）迈尔文·艾隆·艾森伯格著，张曙光等译，《普通法的本质》第四章，法律出版社2004年3月版。 | 
