一、判例与判例法 (一)判例 判例在英美法系国家具有重要的地位。在英文中一般用case或judicial precedent来表达。在英美法系，判例应包含以下含义：一是指某个案件的判决，是法院对争议事实的认定，依据的法律规定作出裁判；--是指判决中所包含的法律原则，它是法官针对案件事实所涉及的法律问题，对法律规范的进一步明确解释，或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。这些法律原则不仅对该案有拘束力，而且由于其公正性和合理性，对其他法官以后审理类似案件都有借鉴、参考或遵循的效力。应该说英美法系的判例更符合第二层含义。所谓判例是指法官处理案件的判决和裁定，由于它创制了新的法律规则，而成为本院和下级法院的法官以后处理同类案件的依据。 判例的法律效力在于它不仅对本案有既判力，而且对以后的同类案件也有相应的拘束力。这正是判例与一般普通判决的区别之处。判决是法官对其审理案件的事实予以认定，并依据法律规范对纠纷作出的相应结论。每个案件都有一个判决，但并非每个判决都能成为判例。在英美法系国家中，一个案例能否成为判例，取决于诸多因素，诸如作出判决的法院的级别与地位；法官的声望与地位；判决中对法律规则或法律原则的表述；判决与待决案件的相似程度；等等。一般来说，在英美法系国家的判例主要来自级别较高的法院，如英国的上议院、上诉法院、高等法院，美国的联邦最高法院、联邦上诉法院、州最高法院等等。级别越高的法院，其判例拘束力就越强，适用的范围越广泛。英国原则上，上议院75％的判决予以公布，上诉法院25％的判决予以公布，高等法院10％的判决予以公布。不被公布的法院判决事实上不具有先例拘束力。可见，法院级别越高，其判决成为判例的可能性也越高。而严格意义上的判例也不能与判决等同，如前所述，真正的判例是判决中所包含的能够作为以后类似案件处理依据的法律原则或精神，以及对其他类似案件具有拘束力的规则。 (二)判例法 1、判例法的含义和特点 判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点： (1)判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。它并不像制定法那样以明确条文表述在规范性法律文件之中，内容也不像制定法那么确定，判例中究竟包含了何种规则或原则以及应适用于什么场合往往由法官来归纳和认定。由于它不是立法者刻意设计制定的结果，相关的判例之间没有严密的逻辑关系。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。 (2)判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。 (3)判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。 (三)判例与判例法的区别 虽然判例法来源于判例，但与判例并不相同。我国不少学者将两者混同使用，它们还是有区别的。主要表现为： 1、判例法与判例是内容与形式的关系。判例法是一种法律渊源，而判例则是法院的司法判决中对以后类似案件具有拘束力的部分，判例是判例法的外在表现形式。 2、判例存在于所有的国家或地区，而判例法只存在于部分国家或地区。判例只是法官对案件审理的结果认定，可以作为法官解释法律的手段，但不是法律本身。即使是大陆法系国家也重视判例的发布、编纂和整理工作。但不能说这些国家就存在判例法。因为在这些国家判例仅具有指导、参考意义，它们并不承认判例法作为法律渊源。判例法作为法律制度，并非任何一个国家都可以随心所欲地予以采用，它要有三个前提条件：一是及时、准确、全面的判决报告制度；二是严格的法院等级制度；三是法官尤其是高级法院法官的高度权威的树立。英国中世纪特别是诺曼人统治后这三个方面都得到了较大的发展。在英美法系国家判例法是一种重要的法律渊源。因此，判例法可以创制法律，而判例不具备创制法律的功能。 3、在承认判例法的国家，判例能否成为判例法是相对的。一般来说，上级法院的判例才能成为判例法。某个中间级别的法院的判例，相对于它的下级法院来说是判例法，相对于它的上级法院来说就不是判例法，而只是判例。判例法是具有法律效力的，法官在处理类似案件时必须遵循。 二、判例法在英美法系是正式的法律渊源 (一)判例法在英国和美国发展的历史背景 判例法作为英美法系特有的法律渊源，它的形成与英国法律制度的传统密切相关，具有特定的历史条件。在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。827年，威塞克斯王国埃格伯特建立了统一的英吉利王国，法律渊源以习惯法为主。1066年法国诺曼底公爵威廉征服英国，建立了统一的中央集权的封建国家，结束了以地方习惯法为主体的时期。威廉国王为了巩固自己的统治，必须要消除征服者与被征服者之间的矛盾和隔阂。一方面，他对原有的习惯法予以保留，另一方面在没有及时制定出双方都能接受的法律时，国王建立了由亲信组成的御前会议。国王任命巡回法官，代表国王巡视全国，审理和解决纠纷(英国自此被划分为一系列巡区)。巡回法官审理案件的依据除了国王的诏书和敕令以外，还有当地的习惯法。巡回法官办案结束后回到伦敦集中在威斯敏斯特相互交换意见，将各地的习惯法逐渐统一，由于它在全国都通用，因而被称之为普通法。这种习惯法存在于法官判决中，表现为判例。判例一旦形成，就成为法官以后审理相同案件的根据，这就是早期的判例法。14世纪后随着经济迅速发展，普通法不能完全适应社会需要时，国王授权大法官创制衡平法来缓和法的严格性和社会矛盾。衡平法主要是弥补普通法的不足，其表现形式也是判例。判例法一旦形成就具有强大的生命力，在英国世代相传，即使英国资产阶级革命的胜利也未改变其在英国的基础地位。“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系，地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。” 英国没有像其他欧洲大陆国家那样实行法典化，除了受罗马法的影响较小以外，还有其他的原因。英国的资产阶级革命不像法国那样彻底，是以保留封建王权的妥协告终，其保守性决定了封建时代的法律形式被继承下来。另外，在英国资产阶级革命的过程中，许多法官利用资产阶级观点对普通法解释，使之适应新的需求，并且利用普通法作为反对王权专横的工具。判例法在资产阶级取得革命胜利后，一直为维护资产阶级统治发挥了重要的作用，这才是英国坚持保留判例法作为法律渊源的根本原因。 随着十八九世纪英国的强大和殖民扩张。英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。最初，英国法在北美只是次要法源。18世纪后，英国在北美殖民统治的加强和殖民地熟悉英国法的人数的增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。独立战争取得胜利后，美国最初表现出与普通法传统背离的倾向，一些宪法性法律文件都是以成文法形式出现。随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活。到19世纪30年代，普通法已经成为美国法的基础。在19世纪下半叶，美国纽约州围绕是否编纂法典展开了争论。主张编纂法典一派以律师菲尔德为代表，认为法典具有固定性、确定性、可预测性，而判例只是法律职业者才能读懂的“天书”。美国律师公会会长卡特则反对编纂法典，认为调整人们行为的规则来自习惯。判例只表明公众对社会习惯的认可，编纂法典会束缚法律的发展。他们的争论最终以普通法传统获胜，美国除路易斯安娜州的新奥尔良地区以外，在整体上确立了普通法传统。 (二)英国和美国在判例法上的区别 普通法虽然在美国取得了胜利，但这种胜利是不全面的。普通法许多规定未进入美国，导致美国与英国的判例法存在一些差异。 (1)就判例法的主导性地位而言，美国不及英国，它显示出更重视成文法的倾向。美国国会每年都要颁布大量的立法，这些成文法变得越来越重要。从1926年开始，美国国会便对有效的法律进行合并编纂。《美国法典》就是以法典形式合并编纂的官方重述，迄今为止已编纂了50多卷。1892年正式成立统一各州的全国立法委员会，其主要任务是起草标准的成文法典供各州采用，以促进各州法律的统一。该委员会自成立以来，先后制定了100多部标准法案。美国法学会和统一州法全国委员会制定的《统一商法典>，到1968年，除路易斯安娜州外，被所有的州采用。尽管统一立法对各州没有强制效力，但为各州的立法提供了参考，各州都颁布了大量的成文法。制定法的大量涌现并没有改变美国以判例法为主的法律传统，美国仍属于普通法法系国家。 (2)在适用“遵循先例”原则上，美国不像英国那么严格。判例法的基本原则是“遵循先例”(stare decisis)。遵循先例是指法官在审理案件时必需受司法先例的约束，即不管他本人是否赞同，都要接受并遵循上级法院和本级法院对相同或类似案件作出的判决中所包含的法律规则或法律原则。简而言之，先例是对后来案件具有拘束力的判例。 传统理论认为英国的遵循先例包括以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。只有英国国会的立法才可能改变上议院的错误判决。第二，上诉法院的判决对除上议院以外的所有法院包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，而仅有重要的说服力。另外，英国明确承认欧洲法院判决的先例约束力，欧洲法院的判决在适用上具有优先性。英国1972年《欧共体》第3条第1款规定：在一切诉讼程序中，凡与(欧洲共同体)诸条约的意义或效力有关的问题，或与欧洲共同体机关制定的法令的妥当性、意义、效力有关的问题，均必须作为法律问题处理(因此，如果在未将案件委托给欧洲共同体法院的情况下，必须依据欧洲共同体法院所适用的原则以及该法院的有关判例处理)。据此，英国法院必须受欧洲法院判例的约束。 在美国，联邦与州同时存在自成一体的法院体系。联邦有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院。各州的法院系统很复杂，有州最高法院、州上诉法院和州地方法院。这种双轨制的法院体系导致不同系统的法院之间没有统一的等级制度，严格的“遵循先例”就很难实行。美国联邦以及各州的最高法院从来认为它们自己不应受本院以前判决的约束，也即可推翻自己以前的判决，尤其典型的是联邦最高法院。联邦和州的最高法院有时会离开以前的判例创制新的判例。但这种判例没有溯及既往的效力，只能适用于正在审理和以后的案件。联邦最高法院之所以采取这种态度，不是偶然的。沈宗灵教授分析这是在美国特殊的历史条件下出现的。在美国不存在像英国那样的“议会至上的传统，它的宪法原则是三权分立和相互制衡，美国1787年宪法所规定的修改程序使宪法修改比较难以实现，而客观上需要一种制度能在不修改宪法的条件下使宪法适应不断发展的现实生活；美国宪法中并未规定宪法本身的解释问题，但自19世纪初开始，美国就逐步形成了最高法院有权解释法律以至有权审查法律是否违宪的传统。”当然法官也不能随意推翻先例，而是必须以宪法为依据。由于联邦最高法院手中握有违宪审查权，具有监督下级法院遵循先例的权威。为了保证法律的稳定性，美国法院也不会轻易推翻自己的判决。毕竟，遵循先例是原则，推翻是例外。据报道，美国最高法院1810年至1957年期间否决其自身的判决共90次。各级法院的判决对同级法院无拘束力，仅有参考价值。 总的来说，英国判例法稳定性强，但容易僵化；美国的判例法在稳定性上不及英国，但具有灵活性，社会适应性强。 三、判例在大陆法系国家作用的扩大 按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。大多数教科书以此作为两大法系的区别之一。1804年《法国民法典》第5条规定：“审判员对其审理的案件，不能用确立一般规则的方式进行判决。”这条规定在法国仍然有效。然而进入20世纪以来，理论界对这个问题有不同的看法。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。据此，不少学者指出：“民法法系的国家存在着判例法。”其实这种提法是值得商榷的。我们对大陆法系国家的判例发展状况进行分析，结合前文所述的判例与判例法的比较，就不难发现，大陆法系不存在真正意义上的“判例法”，而只是判例。 判例在大陆法系的效力应从它在司法实践中的实际作用来判断。正如比较法学家达维所说，要判断判例法在法的制定中的重要性，重要的不是看研究人员或法学著作怎么说，而是必须注意一个因素，即判例集或汇编的存在与发展。它不是为了法制史学家或社会学家使用而编写的，而是为了从事实践工作的法学家们而编写的。从真正意义上讲，它们发挥着法律渊源的作用。不仅如此，这些国家可能会利用有着相似法律传统的其他国家的判例汇编。例如，法国的判例对邻近国家和前法国殖民地就发挥了这样的作用。随着社会的发展和法治的进步，判例已成为大陆法系国家制定法的重要补充，在指导法官办案方面的作用大大加强了。 法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。法国行政法学家弗雷德尔讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果我们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于制定法中，而存在判例中。在德国，判例发挥了更加显著的作用。司法判例通过对《德国民法典》修正，使其能在多变的社会发展情势下维持百年而没有整体性大修改。正如德国学者所说的：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法原有的内容适用于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要的作用却又常常为人误解。作为这种发展的结果，《德国民法典》和《法国民法典》一样，其全部领域均穿上了色彩鲜艳的法官法外衣，以致于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。如1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97/02％，1992年至1995年，联邦财政法院的判决有99.29％引用判例。德国联邦宪法法院的判决除约束本案当事人外，对联邦和州法院均有严格的拘束力。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。《瑞士民法典》第1条第2款更是明确规定：“法官应该像他必须从事立法者的工作时他会做的那样去判决，为此，他应借鉴传统与判例。” 大陆法系国家的法律实践表明判例的实际存在。日本比较法学家大木雅夫指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。” 四、两大法系判例制度的比较 由于两大法系判例产生的历史背景和法律文化传统不同，决定了它们在许多方面存在区别。 (一)判例的法律地位不同 判例法是英国在统一法制的过程中，中央向地方妥协，以承认地方的习惯法作为统一全国法律制度的基础，而逐步形成的，是历史条件的产物。英美法系的判例法是正式的法律渊源，在理论和司法实践中都居于主导地位。虽然近年来，制定法的数量不断增加，但并未动摇判例法在英美法系的地位。制定法包含的规范只有被法院所实施和解释，融入判例法体系，才能真正地发挥作用。判例在大陆法系是非正式意义的法律渊源，是在制定法的缝隙中成长起来的。大陆法系的判例是随着成文法的局限被认识和克服以及法官自由裁量权的不断扩张的过程中发展起来的。判例只是在没有成文法的前提下才适用，对制定法的“死角”或“空白”可由判例予以填补。大陆法系法官通过解释成文法而形成的判例仍根植于法典之中，不过是法典主体上的一个派生物。法官审理案件优先根据制定法的规定，在例外情况下，才适用司法判例。 (二)判例的效力不同 “遵循先例”是英美法系判例法的重要特征，司法先例具有相当的权威性，一旦确立就不能随意推翻。这种拘束力分为纵向和横向。纵向的拘束力是上级法院的先例约束下级法院，上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制定法变更时，方丧失其约束力。横向的约束力是同一法院的先例对本院以后的判决也有约束力。而对于同一级别的法院一般只具有劝导力而无拘束力。 大陆法系国家没有“遵循先例”的原则。所谓的“遵循先例”，仅在个别国家、个别法律部门的特定案件中存在，尚未作为一种普遍的法律制度确立。从技术上讲，大多数情况下不把判例作为有拘束力的法律。下级法院对上级法院判例的遵从，只是由于它习惯于上级的权威，或法官不愿承担自己的判决过多地被上诉法院推翻的风险，而本能地仿效，并非来自于法律的强制性规定。因此，下级法院完全有可能不顾上级法院的判例而自行作出判决。大陆法系的判例仅具有事实上的拘束力，不如英美法系的判例法那样严格。 (三)适用技术上的区别 运用判例法的重要方法是区别技术(distin-guishing technique)，是遵循先例规则的自然演化。区别技术是指对先例判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。在判例法制度下，法官受理案件后首先要找出该案件与判例相同或相似的事实，然后根据事实来确定适用于该案件的法律规则。这就要求法官运用区别技术，与寻找与自己正在审理的案件有着相同事实的判例，从中归纳出法律原则，并尽量巧妙地适用于该案。运用区别技术的一个基点是任何案件都不会和以前的判例完全一致。一个案件的判决根据是通过分析对判决有重大关系的实质性事实来确定。英美法系的法官和律师都必须掌握这种技术。律师在法庭上的重要任务就是要对各个案件的事实进行比较，提出有利的先例作为和正在审理案件确实相似的先例。法庭辩论的过程大部分是对法律事实的比较分析。最终对法律事实的认定由审理案件的法官进行。 大陆法系的判例一般以判决要旨的形式记载在判决的前面，省略了基本事实，法官们从中抽象出理论，在法律实务中像制定法那样使用。在现实中这些判决要旨所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件的情况和变化的生活需要对它进行检验，并加以必要的限制、扩大或改进。虽然普通法系国家也有“判决要旨”，但只是作为对判决大概内容的初步提示以供法官参考，绝不是作为判决理由详细探讨的替代物。正如耶鲁法学院Damaska教授指出，欧洲大陆国家与英美普通法系国家在判例法的方法和概念化方面很不一样；二者并不是以相同的方式理解先例。在美国，先例是一系列的故事，非常具体。在欧陆，法官则采取非常抽象的方法，试图在先例中找出特定的规则。例如意大利就有一些由法院制定的非常具体的“制定法”。在欧洲，制定法已经十分具体，所以判例法方法相对比较抽象。 (四)判例的哲学基础不同 英美法系判例法建立在经验主义的哲学基础之上。经验主义者认为：“一切知识都发源于感官知觉或经验。因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的，只能给人以或然的知识。”判例法正是英国法制历史经验积累的产物。霍姆斯更是明确地宣称：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”判例是法官对个案的判断，判例法实际上就是法官裁判案件经验的制度化、规范化。在英美法系国家司法实践中，法官和律师形成了重视实践和经验的思考方法。经验主义推崇归纳法的推理方式，即从许多个别的具体事物中寻找它们的共同规律的反复，其前提是人类行为的差异性，在逻辑上强调法制的个别化机制。在英美法系发展的过程中，判例都是归纳推理的结果，是从个案到普遍规则的推理过程。判例法与经验主义哲学相辅相成。一方面判例法自身的经验积累为经验主义哲学提供了思考的背景和基础；另一方面经验主义哲学强化了判例法的精神，使判例法摆脱了经验的束缚，成长为一套独特的法律文化体系。 大陆法系制定法是以理性主义为其哲学基础，理性主义者主张理性是唯一可靠的认识方法。理性主义的立法理论认为只要通过理性的努力，法学家们就能设计制造出一部包罗万象、逻辑严密、清晰明了的完美法典，法官只需机械适用，在严格的审判权限内解释和适用法律。理性主义推崇演绎法的推理方式，其前提是人类行为的共同性，在逻辑上强调法制的一体化机制(完整、严密的法典)。在理性主义的哲学思想指导下，大陆法系的判例大多是由法官解释成文法形成，仍根植于法典之中。法官解释制定法时，必须追寻立法者的原意，以免有司法权篡夺立法权嫌疑。大陆法系法官审理案件首先会寻找法典的法律规定作为裁判依据，没有法律规定时，他们才可能求助于判例。 (五)作为基础的司法理念不同 英美法系具有注重程序的传统，它是以司法救济为出发点来设计法律体系，只有权利义务关系的平衡被打破时法律才出面干预、救济。英美法系国家主张无限司法，当事人之间只要有权利纠纷向法院起诉，法院就必须受理。英美法系国家法学界通常将权利分为自然权利与法律权利。作为人生而享有的追求自由、平等、财产的自然权利是法律直接赋予的法律权利的基础。在自然权利向法律权利转化的过程中，当事人先有程序权利，后有实体权利，自然权利能否转化为法律权利完全取决于法院裁判。英美法系国家特别重视程序权利的保障，强调程序正义，认为程序的公正对于自然权利向法律权利转化具有决定性的影响。英美法系的许多制度创新和社会变革都是通过司法而非立法完成，如信托制度的产生、侵权行为归责原则的变迁等，都是由法官通过具体的判例确立的。而大陆法系以立法为中心，通过列举或其他方式明示人们的权利义务。从大陆法系的历史渊源来看，罗马法更加强调实体权利而不是诉讼形式。大陆法系国家主张有限司法，法院只能解决法律权利纠纷，对于法律未规定的问题，法院一般不予受理。 虽然西方两大法系的差异依然存在，但随着社会的发展，时代的变迁，两大法系在法律形式方面已有逐渐接近或“趋同现象”。一方面，英美法系越来越重视制定法，使法律形式更具有合理性；另一方面，大陆法系也越来越重视判例的作用，通过判例形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律稳定的同时引进新的法律原则和精神，使法律在整体上能够适应社会发展的需要。正如德国比较法学家茨威格特和克茨所指出的：“总而言之，制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代现在已经过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且——随之而来的是——归纳法的、解决问题导向思维方式日益传播开来；反过来，普通法正关注以下需要：即把法官所发展起来的规则形成系统的条理，以使这些规则易于了解和掌握。因此，有理由相信，普通法与大陆法虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术。” 在两大法系相互借鉴吸收、彼此趋同的大背景下，我国作为成文法国家也面临着成文法不足以适应社会发展需求的问题。随着司法实践的发展，判例所具有的补充成文法不足的特有功能和优势日益显示出来。考察两大法系判例制度的历史背景和差异，结合我国法律制度的历史传统和现行的法律实践，对国外成功的判例制度进行借鉴，便具有重大的理论意义和现实意义。我国在法律渊源上采用制定法，与大陆法系比较接近。大陆法系国家对判例的理性态度以及引进判例制度的成功经验值得我们学习。我国可以借鉴大陆法系的判例制度结合我国国情，构建起以制定法为主，以判例为辅，其他法律渊源为补充的社会主义法律体系。 | 
