一、走出司法改革中的两难选择之路——老调新唱的缘由 “判例法与中国”是一个老问题。10多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。(注：例如，参见武树臣：“对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说”，载《判例与研究》，1997年第2期；曹培：“借鉴判例法，推进改革中的法制建设”，载《人民日报》1987年3月13日；武树臣等：“判例法与我国法制建设(笔谈)”，载《法律科学》，1989年第1期；高岩：“我国不宜采用判例法制度”，载《中国法学》，1991年第3期；沈宗灵：“当代中国的判例”，载《中国法学》，1992年第2期。)之后，仍有学者不断进行更为深入的研究。(注：例如王利明：“论中国判例制度的创建”，载《判解研究》，2000年第1期，人民法院出版社；以及珠海市非凡律师事务所主办的《判例与研究》。)如果再往前溯，早在70多年前，就有中国学者论述在中国实行判例法的必要性。(注：参见陆鼎揆：“判例与大陆法系”，载《法学季刊》第四卷第一期，1930年。)笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。 法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败”。(注：江泽民：“大力发扬艰苦奋斗的精神”(在中纪委第八次全会上的讲话)，载《人民日报》，1997年5月16日。)司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求，即人民代表大会，作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关，要求对法院审理的案件进行法律监督，即个案监督。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。(注：参见李学松：“二十六例个案研究实例的考查与思考”，载《人大研究》2000年第3期，第4—8页。)一个有关对法院、检察院进行个案监督的法律草案的事实上被长期搁置，也说明了这一点。(注：参见“全国人大内务司法委员会召开个案监督程序规定(讨论稿)征求意见集会座谈会”，载《人大研究》1999年第5期；《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第1期，第70页。)这些情况表明中国在实现司法独立、司法公正过程中所面临的两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求司法独立，另一方面，司法腐败的存在又使得对司法进行包括个案监督在内的多种监督的要求显得十分迫切。一位法学家曾说：“不独立还腐败，如果独立，腐败不更严重?”其实，笔者以为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。那么如何既贯彻司法独立，又有效遏制司法腐败?如此两难同时与中国法治建设的另一个更大的悖论相联系：即，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。敢问路在何方?矛盾错综复杂，解决这错综复杂的矛盾的方法可能也不止一个。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。 这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。 笔者所建议的中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分独特而又非常关键。如果忽视这一点而效法普通法系国家的判例法，十有八九是不会成功的，甚至无法起步。相比之下，这种判例法与民法法系国家判例法十分接近。通常被认为是法官只适用法律、不能通过审判造法的民法法系国家，判例法的作用日渐突出。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。 二、普通法系国家的判例法与遵从先例原则 就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院(或者甚至对本法院)以后的审判，具有约束力(bindingeffect)或者说服力(persuasiveeffect)。(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年9月，第284—285页。)所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：(1)作出判决的法院的地位；(2)法官的声望；以及；(3)作为先例的那一原则或规则的表达；(4)先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第70页；[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。) 遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度?(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第70—71页。)是否要遵循先前判决中的所有观点?基本的回答是：人们需要区别判决中的“判决理由”(ratiodecidendi)与“附带意见”(obiterdictum)，或称法律原则与法官意见。(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第71页；[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。)所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并(且)已(经)在法庭争议的那些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有‘约束性的’权威”。附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第71页。) 法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由”(ratiodecidendi)可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第459页。)法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。) 区别的首要环节，是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第72页。)这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。 遵从先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。具体来说，这是一种“边走边唱”式的、包含扩展或缩小两种不同可能性的技术。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是可行的，那么，该判决中的法律原则就可以被比把它流传下来的法院所企望的更为广泛地应用，这时，前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院认为是不重要的，曾经被认为是关于以前案件的“附带意见”的部分，将被看作是判决中的法律原则或“决定的理由”。如果把以前判决的准则适用于当前的案件看来不可行，那么，法院可以缩小该先前判决中的法律原则，以便使当前案件区别于先前判决中的法律原则，法院将会认为两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的判决中的法律原则，将被看作是法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是“不需要的”。(注：参见[美]E?阿伦?法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社，1986年，第73页。) 在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的?抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的?因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭(窄)，越具体。两者成反比例。”(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年9月，第290页。)“由于任何案件确实不会同前判案件一样(“完全一致”)，当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的(应当予以“区分”)，因而不应当适用于正在审理的案件中。这样，法律辩论大部分是比较事实的分析。”(注：[美]彼得?哈伊：《美国法律概论》(第二版)，沈宗灵译，北京大学出版社，1997年9月，第6页。)法院则可以用在先例事实与正在审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法，在一种新形式下解决问题。 法律在遵从先例中革新与发展。而这种革新与发展法律的方法的特点在于：“不一定明文撤销一个过时的判决，一个上诉法院可以鉴别新案件中事实情况，并通过对旧先例的最后不予适用，而将该先例限制得使它原先的权威性丧失殆尽。”(注：[美]彼得?哈伊：《美国法律概论》(第二版)，沈宗灵译，北京大学出版社，1997年9月，第6页。)或者，法院通过运用归纳方法说明正在审理的案件事实同可能作为先例的案件事实的联系，来尽可能地不推翻先例，但却扩展该先例并将它适用于新的情况。德国法学家茨威格特和克茨指出：“英美法律家具有较为精细和准确的方法探索不同的案件事实；将表面相似的案件区别开来；依照需要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围绕着手边的问题及其事实背景；他们比大陆法律家更直率、公开地讨论这些问题，大陆的法律家经常不得不将生活的事实关系纳入勉强的‘分类’，以便尽可能快地使案件就范于最切近的‘指导原则’，即便这种分类过于粗糙和简单化也在所不顾。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第476页。)普通法系法官这种对先例中法律原则的扩展或缩小，既不是任意的、武断的，也不是机械的、呆板的。他们为了作出正确的判断，“必须敏锐地审核先例，必须审查律师在他面前提出的辩论观点，但最重要的是，必须精心地探究该先例前后所宣判的一切与之有关的判例。这些智力活动过程遵循司法技术的某些规则，但每一步都易于自觉和不自觉地受到价值判断的影响。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第460页。) 判例法得以运行的一个重要的外部条件是判例汇编。“司法先例只有在其得到汇编出版时才能发生作用。”(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第157页。)在英国，判例汇编的形成经历了从13世纪晚期到19世纪中期的漫长时间。而且，判例汇编的体系并不正规；进入汇编的判决也是有限的。“公布时进行一定的选择：上议院判决选百分之七十五，上诉法院判决选百分之二十五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量不一定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛滥的先例之中。”(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第358页。)有效和方便是对判例汇编的基本要求。“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对先例的有效使用只有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第158页。) 判例汇编当然是为了实际使用而编就的，但是并非所有实际使用的判例都来自判例汇编。由于并非所有判决都能得到汇编，法官常常引证未经汇编的，或者来自《判例汇编》之外的其他丛书的判例。判例的可靠性并非取决于它被收入《判例汇编》，而是依赖于由一位亲临法庭，听取判决的出庭律师所制作，而出庭律师的工作是可以得到保证的。在这里，在法律共同体内部，在不同的法律职业之间，存在着一种历史形成的互相信任。 笔者以为，遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。可以为我们所学习、借鉴的，是其判例法的精神和巧妙处理法律与事实问题的思维方法。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。 三、民法法系国家的判例制度 不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。在一百多年以前，或许是这样的。但并不是现在的情况。民法法系的国家存在着判例法。对此，可以从几个方面说明。 首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法。不错，在民法法系的国家，“随着法典编纂的完成，成文法成了基本的也是主要的法律，法典是法和成文法的parexcellence(最佳形式)。”它们为整个私法提供了基本轮廓。但问题是，如果出现法律的漏洞怎么办?在一个法典化的法系里，弥补漏洞的法律属于一种派生的法律的创制，那么“谁有权创制这种派生的法律?”(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第237，238页。) 其次，法律中的有关规定为判例法提供了存在的空间。概括起来，在诸多民法法系国家的民法典中，与法律渊源及判例法有关的规定至少有五种情况：(1)有些法典没有对渊源做明确规定，但是采用反向的方式规定了判例法的存在空间。例如《法国民法典》第4条规定：法官不得借口法无明文规定而拒绝审理提交给他的案件。(2)《意大利民法典》在第1条里列举了作为法律渊源的规则并在第3条里详尽阐述这些规则。这与中国《民法通则》第4条的规定稍有相似。(3)《奥地利民法典》和《智利民法典》在法典中规定了解释的规则和原则。《法国民法典》第5条和《奥地利民法典》第12条还涉及到了法官的判决。中国在《立法法》中对法律解释进行了尚不完全的规定，另外还有一个全国人大的《关于法律解释问题的决议》规定法律解释的问题。(4)《瑞士民法典》第1条的规定一贯被认为是特别值得注意的：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第238—239页。)(5)还有些法典虽然对于法律渊源不做规定，但是在法典中规定了一些一般条款和概括性规定，为法官发展、创制法律提供了制度基础。《德国民法典》就有意规定了便利易行、给法官以更大的自由裁量权的“一般条款”，例如第138、157、242、826条的规定；它们起着一种安全阀的作用，以防止民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破；法官主要是以这些一般性条款为基础发展法律。(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第33页；参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第280页。)此外，《德国民法典》第823条关于侵权行为中规定的“其他权利”，也为法官发展法律留下了余地。(注：参见谢怀@①：《大陆法系国家民法典研究》，载《私法》第1辑、第1卷，易继明主编，北京大学出版社，第39页。) 第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：实际上，“法官的活动受到判例的影响。一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。”(注：[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年，第52—53页。)日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年，第126页。)德国法学家指出，“在大陆上，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第134页。)“在法典化后的民法法系里，至少如果法院坚持一贯的立场的话，司法判决是未来法律的一项重要渊源。不管《法国民法典》第5条是如何规定的，在法国这是事实。因此一部法典的标准版本不仅包括正文，并且还包括为数众多的已经判决的案例作参考资料。”(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第248页。) 在认识民法法系国家判例法的问题上，可能需要解决一个方法论的问题，即法律界定方法的调整。“倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第177页。)在普通法系的国家存在判例法，在民法法系的国家同样如此。 不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法是有所区别的。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”，在制定法和习惯阙如、不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。在德国，不存在“遵循先例”的原则。从技术上来说，在大多数情况下，不把判例当作有约束力的法律。法律的真正来源只是成文法和习惯。因此，各州上诉法院“反叛”联邦法院的某一份判决的可能性是存在的。特别是，如果高等地区(上诉)法院强烈并坚韧地维护其意志，会迫使联邦法院重新考虑其判决。(注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年，第456，457页。) 为什么民法法系国家会存在判例法?在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。一个基本的原因是长期形成的司法传统。这包括：首先，在古罗马法时期，法官并非法律活动的重要人物，他们既不谙熟法律，权力也受限制。他们需要向法学家求教以得到法律意见。其次，在法国革命时期，法院为封建势力所把持并利用制作审判先例而反对资产阶级革命。所以，在革命后它们成为改革的目标。当时人们对它的指责之一就是法官正在脱离传统的大陆法系司法工作的模式而仿效英国法官的活动。法官们创造性地解释并创建地方习惯法来同巴黎中央政府的法律相对抗，甚至发展了他们自己创立的“服从先例”的原则。革命以及在革命中产生的严格分权原则，严重地限制了司法权，也从政治上封锁了法官通过判例来弥补法律漏洞、解决法律冲突或模糊之处的可能性。主要基于上述两个原因，法官被定位于按照立法者所设计和建造的机器进行操作的工匠。(注：[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年，第39，40页。) 不过，在实践上，法官并没有完全按照当时的设计行事，他们实际上参照先例办案。这有若干直接的和实际利益上的原因。第一，法官深受先前法院判例的权威的影响，一系列确定的判例无论如何都有很大的权威性；(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第84页。)第二，法官懒于独立思考问题；第三，法官不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。(注：[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年，第53页。)在文官制司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大，如果后者的判决过多地被撤销，他们的晋升就可能受影响。(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第84。) 这些是有关民法法系国家存在判例法的若干实际原因。它们解释了民法法系的国家怎么会有判例法。不过它们基本上是权宜性的，并且没有说明判例法的合理性，即是否在价值上好，也就是为什么会或是否应当如此。而权宜性一定是短暂的。如果仅仅具有权宜性，而不具有合理性，我们很难理解为什么民法法系国家的判例法成为一种稳定的法律渊源。(注：沈宗灵教授也从多个方面解释了为什么判例在法律发展中有重大的作用。沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年9月，第169-171页。)笔者以为，可以从以下两个方面来概括判例法的合理性。 首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律价值之中。确定性、可预期性是法律制度的基本特性；公正是法的根本价值，形式公正是公正的重要方面。考虑到制定法的种种先天不足或局限性，判例法是保证一个法律制度具有确定性、可预期性并且实现形式公正的一个必不可少的方法。因为，制定法不可能是一个没有缝隙的网。制定法对法律问题的“条文式”表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时，牺牲掉了必要的特殊性、适应性和灵活性；它也必定由于不能及时立、改、废而存在有时落后于时代发展的保守性。并且，既然制定法不是没有缝隙的网，人们在适用它解决问题的时候，就难免因人而异，任意发挥。这就在违反形式公正的同时，危害了法律本身——一种具有确定性的尺度。判例法可以在很大程度上弥补制定法的这些不足。蕴涵着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法的优点就在于对普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性的协调统一。 格伦顿教授等在谈到大陆法中的判决的重要性时指出：“其中最重要的原因是法律制度的核心，即对合理的确定性和可预见性的需要；同样案件同样对待这种公正的基本要求；以及相互关联但又有所区别的以下考虑正义不仅应该伸张，而且已经伸张。”(注：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第85页。)梅利曼也是从形式公正的角度对判例法的合理性进行分析，他所使用的关键词是“类推适用”。这里的“类推适用”，从法律思维的角度看是类比推理，从法律价值的角度看，就是“同案同判”的形式公正。梅利曼指出：对“服从先例”的政治封锁的副作用是排除了对行政行为进行合法性审查的任何效力。但是，“一个仅仅作出对案件当事人有拘束力的判决，而既不受自己又不受其他法院先前判决拘束的法院，是不能保证行政行为的合法性的。实际需要的是，应当采取‘类推适用’判例的合理办法——判决的效力不仅限于当事人，而且适用于其他类似的案件——来处理行政行为是否合法的诉讼。”(注：[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年，第156页。)当年在法国，如果给予普通法院以这种权力，就与有关国家组织和活动以及普通法院的性质和作用的传统观念和看法相冲突，为了不违背传统的基本观念，而又适应时代的要求——与时俱进，法国以及效法法国的民法法系的国家在行政机关内部设立了独立的行政司法系统(参政院)，而德国则建立了一套独立的行政法院。由它们所作的有关行政行为违法并无效的判决可以具有“类推适用”的效力，同时又不至于把“服从先例”的原则引入普通法院的审判制度。 其次，对前后判决之间连续性、一致性的制度性要求。前后判决之间连续性、一致性是法律的确定性、可预期性和司法公正的必然要求。保证判例的一致，被认为是最高法院的一项任务。法国最高法院和德国最高法院都规定有相应的制度实现这一任务。(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第134-135页。)对于高级法院来说，先以一种方式判决一特定案件，而后又以另一种方式判决类似案件并非简单之事。倘使高级法院的审判庭的某种新见解想要背离先前的判决，通常必须将所涉及的法律问题提交该法院的最高级审判庭。这个程序的目的就是要保证最高法院判决的一致性，它对本系统范围内适用法律的一致性负有最终的责任。同时，德国和意大利的宪法法院就法规与宪法一致性的裁决，具有法律效力。(注：参见：[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第84页。) 再次，判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。即便是法国的普通法院，也并没有真正把判例拒之门外。德国法学家茨威格特和克茨指出：“法院必须将解释的问题提请立法会议作出裁决的原则从来就没有认真实行。编纂委员会对这样一种程序曾特别提出反对：立法者的任务当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。《法国民法典》第4条因而无限制地予以规定，法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决，那么他得因此而负责任。”这个第4条也许是法学家对政治要求所设置的“机关”，用以制约第5条所可能产生的消极作用。参与起草这一法典的波塔利斯指出：“立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第167，168页。)而这些并不必然涉及人民主权的问题。 从实践是检验真理的标准出发，判例法的社会效果是非常积极的。“首先，司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制；既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。”例如，根据《法国民法典》第1384条的规定，法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定，而且现在还阐述了这样一种情况，即这些非常重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在，并且被进一步视为一个独立的法律部门——由判例法发展的法律部门。在德国，“《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》和《法国民法典》一样，其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第175，280页。) 判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。那么判例法是怎样形成的?笔者以为，至少有以下四个因素在判例法的形成中具有重要影响。 第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。例如在法国，《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。在德国，法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法律。(注：参见[德]K?茨威格特、H?克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，第280页；[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第32、33页。)一位美国律师指出，德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作，这可以被称为“司法干预”。法院的造法，一方面表现在创立新的权益，例如普遍隐私权的创立并被列入民法典第823条Ⅰ中其他受保护权益；另一方面，表现在对引起争议的权益进行裁断，例如对引起争议的言论自由权施加平衡作用。(注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年，第462-463页。) 第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。首先，判决书必须说明理由。在判决书中说明理由是法官的义务。这有利于在制度上反对专断判决，保证作出深思熟虑的判决。在意大利，宪法对此还做了规定。(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第132页。)其次，民法法系国家的判决书风格与其由于法典化而产生的法律成文法取向有密切的关系。一般来说，在他们的判决书中，案件的事实都很概括，通常也不详细描述细节。法官要做的是紧紧地依据法典或成文法或继受的某些法规作出判决。而判决是作为某条法规或原则的体现而制作的。一份意大利的判决书通常不足两个印刷页。但是，在判决所显示的法规的陈述之后所附加的脚注，一般要比判决陈述长得多，通常由某位法官执笔写成并签字。这个脚注说明该判决与哪个先例相一致或不相一致，该判决是根据哪本学术著作或哪篇文章，该判决同意或不同意哪种观点。法国的判决书也非常类似，不过法庭成员的名字不出现在判决书上面，法官的注解更加贴近个人风格，在这种形式下，作者能自由地、恰如其分地发表自己的意见，在判决书中还包括法庭的推理甚至关于法律的陈述以及判决。不过法国的判决书倾向于简练。而德国上诉法院的判决书则用一种更抽象的形式撰写，以论述的形式出现。首先是对于与案件有关的法规的陈述，然后列举出相应的法律规定，再就是判决的法院和案件判决的日期，再次是事实和下级法院的程序叙述，最后是受理上诉判决的理由。(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第249-250，251页。)德国的判决书考虑并引证先前案件，尤其引证联邦法院本身的先前案件，但引证的方式不同于英美法院。举出先前案件的目的多半是要表明在某一具体事项上法院已有成规，并且是为了增强当前案件提出的论据。(注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年，第457页。)不仅如此，德国、希腊、意大利、瑞士及瑞典的判决还经常引用学说论著。(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第133页。) 第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。在绝大多数国家，判例汇编具有官方性质；它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。(注：参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第132页。)在奥地利，有一整套做法保证了判例汇编的一致性。虽然《奥地利民法典》明确规定针对个别案件的判决不具有法律上的强制力，不能适用于其他案件或其他人，但是，“自从1853年开始，其最高法院就一直保存有一部‘判决卷宗’(Judikatenbuch)，自从1872年开始，还保存了一部‘论点选集’(Spruchrepertorium)”。法律规定，“在评议机构或全体法官的指导下，针对民法或民事诉讼法的法律争议，经过讨论而作出的决议可以收进‘论点选集’里。如果某个评议机构希望背离这个决议，问题可以提交到一个由15名成员组成的立法机构。由这个更强有力的评议机构所作出的决议可以收入‘判决卷宗’，然后约束最高法院的一切评议机构。收进判决卷宗里的某个决议，只有根据一个由21人组成的评议机构的决定，才能被废弃，然后把新作出的决议增入其中并再出版。”(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第249页。) 第四，法学家及其产品——法律学说为判例法的发展提供了理论营养。那位美国学者认为，一名英国法官在审判中必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”(先前判例法)以及与“后代”(即须考虑当前判决书的后果)之间的对话。而在德国，在联邦法院的判决过程中，没有第二项的对话；其他三项的对话也往往是低调的，取而代之的是法官与负责发展现代民法的人们——即学者们之间的对话。这种对话有助于法官与学者之间的互相促进，法院在某个问题上采纳学者的观点，而学者由于法院的批评而提出新理论或者对现有理论进行修改。双方互相尊敬、互相影响。(注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年，第456-457页。) 法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么?笔者以为可以从三个方面寻找答案。其中前两个方面可能与民法法系的特点有密切联系，第三个方面则涉及到法律制度发展的深层次原因，并非民法法系所独有。 其一，一种职业性法官阶层的存在。法官不是从高度成功的律师和教授们中间选拔产生。相反，在正常情况下，法官是由法学院新毕业的年轻学生担任的，他们从最基层的法院开始干起，经历一系列循规蹈矩的晋升后，才在比较重要的法院里取得一个法官资格。因此，法官的知识和能力储备相对不足，需要继续从学者处得到启发和帮助。 其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议。法学家在学术研究中怀着深思熟虑的目的，提出明确的新观念，可以影响法律的发展。而法官乐得从法律共同体的同行那里“掠人之美”以解决自己的难题。从法学家的角度看，他们也“乐观其成”。因为在民法法系的国家，“一位法学家的权威不建立在他所占据的任何特殊地位上，而取决于他在一般的和具体的问题上的说服力。这种说服力，若要产生影响，必须传达给法官们(而不必是政治家或立法者——引者注)，如果这位法学家在他的同行中的威信受到共同的拥戴，并且他在具体问题上的观点已经被他的同行所分享，那么影响就早已发生了。例如，在德国和其他地方，就出现了‘占主导地位的学说’(herrschendeMEinung或herrschendeLehre)的原理。被法院所依循的观点，往往是在教授群里并且在先例中占优势的观点。”例如，有关处理与自己过去行为不一致的行为的原理，就是一位德国教授在一部比较法专著中的研究成果，后来被吸收为德国法的一部分。这位教授证明了英国法中“禁止反悔”(原译文为“禁止翻供”——引者注)的原理对于当代德国法的影响，并且明确地指出了他的这部著作对于司法判决的贡献，即从实定法之外找法，弥补实定法里的漏洞。(注：参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第245-246页。) 其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。在法律的系统理论(systemtheory)基础上发展起来的法律的自创生理论(autopoiesis)认为，法律是社会大系统中的一个次级自创生系统(autopoieticsystem)。它由再次级的自创生系统通过超循环联结而形成。这些法律子系统包括：法律行为、法律规范、法律学说、法律程序等。法学家及法律学说为判例法提供理论营养，其实是同在一个自创生系统中的各个子系统之间的超循环关联。其中，法律学说充当着法律自创生系统的自我观测、自我描述的功能，指导作为法律行为的法律判决的运行，判例法则是法律判决产生的法律规范，它又对法律学说产生影响。法律系统在这种自我组织、自我观测、自我描述、自我维持、自我再生产中演进、发展。(注：参见GuntherTeubner:LawasanAutopoieticSystem,Blackwell,OxfordUK&CambridgeUSA,1993,Chapter3.) 综上所述，在民法法系的国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。而它的判例法形成的若干因素，同样值得我们思考。 四、应时代要求建中国判例法制度 判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克?格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。(注：参见马克?格兰特：《法制现代化》，载《法制现代化研究》(第六卷)，南京师范大学法制现代化研究中心编，南京师范大学出版社，2000年，第252页。)笔者拟在此从判例法对中国法治建设的意义，破解建立判例法制度的观念误区和对发展判例法的建议等几方面陈述一管之见。 在当代中国，判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。 首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。由于立法刚性有余，而柔性不足，许多事情立法管不了，也管不好。结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张，社会纠纷就不能及时依法解决，人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。(注：非常典型的是近年接连发生的对列入联合国“世界自然与文化遗产名录”的黄山、泰山以及其他极为重要的自然和人文景观的破坏性、毁灭性“建设”、“改建”，诸如毁山盖饭店、建索道等(以上内容为笔者收听北京人民广播电台2002年1月8日18点25分的《新闻2002》，主持人采访北京大学世界遗产研究中心负责人的记录)。这些风景名胜绝不仅仅是所谓“旅游资源”，更是我们中华民族的“根”与“魂”、是中华民族乃至全人类的生命依托的不可或缺的组成部分。许多有知有识有正义感有责任感的专家为了保护它们奔走呼号，竟眼看它们被毁而束手无策。“依法办事”吗?司法机关和执法机关都说“无法可依”，专家说“国家公园法”草案写出已经五年，迟迟排不上队(即不能列入国家立法机关的议事日程)。如果继续这种立法取向的思路，依法治国、建设社会主义法治国家不知要等多少年?不知待“国家公园法”正式颁布生效时，那些国家公园是否还依然存在?)其实，造成那种“无法可依”的重要原因，不是“立法滞后”，而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。在潜意识中误以为只要立了法，就会“一抓就灵”。实际上，那种过分倚赖立法的做法，实质是昔日“行政手段”的翻版；许多在“法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此，我们可以分别从两个分支加以说明。 其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。法治国家并不简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。中国加入“世界贸易组织”，使得这一要求变得更加迫切。一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证；判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。 其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。德国法学家贡塔?托依布纳在1988年时指出：“近年来，在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进(evolution)的概念取代规制(regulation)的概念的趋势。”(注：GuntherTeubner:EvolutionofAutopoieticLaw,inAutopoieticLaw:ANewApproachtoLawAndSociety,WalterdeGruyter,1988,p.217.)法律的自创生理论认为：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面，通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面，法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的‘耦合’以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”“我们再也不能按照输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。我们必须抛弃法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。”(注：参见GuntherTeubner:LawasanAutopoietic System,Blackwell,OxfordUK&CambridgeUSA,1993,Chapter3.pp.65,74.)过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点，辛苦立法而事倍功半甚至事与愿违。判例法则有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员的共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——“活法”(living law)，并依据这种认知及时解决社会纠纷、促进符合法律秩序内在逻辑的法治的健康发展。前述民法法系国家的判例法实践也表明了这两个方面。 其次，建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。前面提到的贯彻司法独立与遏制司法腐败的两难困境是中国这种在历史上以伦理治国、没有法治传统的所谓“后发国家”，在建设法治过程中缺乏本土资源的必然反映。法治在西方社会的形成和确立，是多方面因素经过漫长历史发展的结果，这包括：法律是独立于国家权力、甚至对国家权力进行制约的一种社会力量，并且这种法律成为社会生活的一种基本规范；(注：在古罗马社会的早期，法律是“某种存在于现实之中又独立于城邦权力的东西”([意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第99页)；“西欧中世纪是一个司法权限和法律渊源众多重叠和互相竞争的时代。”([美]格伦顿等；《比较法律传统》，第17页)；古希腊的斯多噶学派则认为原本就有两种法律，即城市的习惯法和更加完美的自然法。自此以后，自然法以及与之密切相连的自然权利的思想贯穿西方政治法律思想的历史，经常提醒人们法律与国家权力之间区别与张力。)存在作为支持法律普遍性的文化基础的超验宗教；具有经过长期发展的、构成现代法治的社会基础的市民社会。所以，经过自中世纪的基督教革命以及资本主义市民社会的发展，法律逐渐成为全体社会一体遵行的规范，法律的统治成为民众普遍接受的生活方式。而在中国，上述种种因素基本上不存在，法治更多地还是独立于人民日常生活的一种理念。并且，中国真正痛下决心、开始进行法治建设的时间，才二十几年；法律体系还不健全，一些重要的法律还没有制定，例如没有一部民法典。可以说，在中国，从前法治社会进入法治社会，还有一道不易跨越的“坎儿”。这个“坎儿”的一部分，就是前面谈到的中国法治建设的一个悖论，即一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。可以说，这个“坎儿”是非常难以跨越的。要跨越它，需要从多方面进行艰苦的努力。笔者以为，判例法就是跨越这道“坎儿”的一个重要途径。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治，更在于，打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。用我们熟悉的话说就是“在战争中学习战争”。 再次，建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型时期，法律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否合法、公正，就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督，让他们来做这种判断，那么由于他们缺乏法律训练并且没有亲自审理案件，就难免不作出错误判断，甚至有可能给极少数代表为一己私利干预司法提供方便条件。为了既规制司法行为又保证司法独立，可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。因为，第一，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式公正；第二，判例就是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本；第三，判例法是方便、公开的“公平秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。因此，通过要求法院遵循经过认真制作的先例，可以对内约束司法队伍、防止司法腐败，对外对抗来自各方面的各种干涉，从而解决司法腐败与司法独立的两难选择。可以说，判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。 最后，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。 许多中国法律工作者虽然同意判例法的诸多优点，但是认为中国不适合建立判例法制度，因为建立判例法不符合中国的法律体制。他们认为在中国，如同其他一些制定法国家，法院的职能是司法、适用法律。这种认识虽然正确，但不全面。因为在实践中，面对社会形势的变化和改革的深入，一些太过简约的国家正式立法已经不可能被司法机关直接适用于具体案件。像其他那些制定法国家一样，中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。许多司法解释不论在表现形式还是在实际效力上都与法律无异。大量的各种形式的最高人民法院司法解释被下级法院实际作为法律渊源加以适用。司法解释虽然不具有法律之“名”，但具有法律之“实”。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”这一规定既是对中国司法实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。那种认为法院不参与立法，立法只是立法机关的事情的看法，不仅与其他制定法国家的实际不符合，也不符合中国的实际。新近在这方面的一个例证就是最高法院公布的法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。长期以来，中国的宪法不被法院所引用，法院不以宪法条文作为裁判案件的直接依据，因此宪法的许多内容停留在“纸面上”而没有进入社会生活。最高人民法院的这一法律解释决定性地改变了这一状况。它在指导法院直接适用宪法条文审理案件、探索有中国特色的宪法诉讼和宪政建设的道路上具有里程碑性的意义。从这里，我们不仅发现那种认识不符合实际，而且可以同时发现建立中国判例法制度的现实基础。其实，建立中国的判例法制度并不与中国的法律体制相矛盾。因为从根本上讲，判例法与制定法相比仍然处于辅助的、从属的地位。 据笔者了解，人们认为在中国发展判例制度有两个困难：其一，是中国幅员辽阔，情况复杂多样，很难把普遍划一的标准适用于所有情况。其二，是中国目前的大部分判决书太短，只有简单得不能再简单的事实、法律条文和判决结论，基本不含有构成可以日后遵从的判例内容或判例规则。笔者提出的建立中国判例法的建议就直接针对这两个问题，并兼顾其他一些相关问题。 首先，应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文。所谓法院之间批复式的工作关系是指目前下级法院就法律问题向上级法院乃至最高法院请示、而后者通过批复回答前者问题的工作方式。这是一种行政化的工作方式。已经受到许多学者的批评。这种工作方式的形成有其历史原因和历史必要性。它的缺点在于，除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设以外，还使得最高法院的工作产品具有一种“条文化”的特点。所谓以判决代替条文，是指最高司法机关应当通过案件判决而不是制定条文化的规定来进行法律解释。前述中国幅员辽阔、情况复杂多样，因而不能把普遍划一的标准适用于各种情况的困难，其实与目前条文化的司法解释本身有着直接的关系。因为司法解释的条文化，势必造成司法解释的普遍性、稳定性、确定性有余而特殊性、适应性和灵活性不足，有时甚至出现对“司法解释”的“解释”；(注：例如：《最高人民法院＜关于审理存单纠纷案件的若干规定＞的解释与适用＝，载中华人民共和国最高人民法院经济审判庭编：《经济审判工作指导与参考》，1999年第1卷(总第1卷)，第57页。＝而且，这种条文化的司法解释还有可能造成与法律不一致或越权等问题。(注：参见王利明：“论中国判例制度的创建”，载《判解研究》，2000年第1期，人民法院出版社，第25页。)因此，有必要使最高人民法院和其他高级人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题、形成法律决定，寓法律决定于判例之中。在这样的工作过程中，不仅能够解决上述难题，而且可以形成兼具普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性的判例法体系。 其次，运用法律推理型塑判例内容。即由最高人民法院制订有关判决书制作的统一规范，对判决书的内容和形式作出新的规定。最高法院在《人民法院五年改革纲要》已经对裁判文书的改革提出了具体的要求。(注：《最高人民法院公报》，1999年第6期，第186-187页。)笔者以为，应当进一步明确要求在判决书中适当进行法律推理，论证判决理由和推理过程。在实践中形成具有中国特色和时代风貌的崭新风格的判决文书。 再次，由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”(注：《最高人民法院公报》，1999年第6期，第187页。)笔者以为，此种案件不仅应公布，而且应结集出版；不仅应公布、出版，而且应在判决中加以引用；以作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。 总之，认为中国法院不能实行判例法的原因在很大程度上是对判例法制度的不了解。如果我们认真研究、借鉴普通法系国家判例法的法律精神和思维方法，同时认真研究、借鉴民法法系国家的判例法制度的操作模式，正确认识、充分利用中国现有的法律制度资源并加以发展，与时俱进，积极探索，一种有中国特色的判例法是完全可以发展起来的。 | 
