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争议裁判文书
上传人评语:非法经营罪的主观构成要件是故意,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。
 
韩捷非法经营再审刑事判决书
广东省韶关市中级人民法院
刑事裁判文书
(2013)韶中法审监刑再字第2号

原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。

原审被告人(二审上诉人、再审申诉人)韩捷,曾用名:邓捷,男,汉族,1990416日出生于江西省赣州市,高中文化,户籍所在地江西省赣州市赣县。2012417日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留,同年521日被逮捕。现在广东省英德监狱服刑。

辩护人黄建华,广东法制盛邦(东莞)律师事务所律师。

广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人韩捷犯非法经营罪一案,广东省韶关市浈江区人民法院于2012727日作出(2012)韶浈法刑初字第81号刑事判决,以原审被告人韩捷犯非法经营罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币五十万元,侦查机关扣押的稀土所拍卖得款人民币14865168.87元,予以没收,上缴国库。宣判后,原审被告人韩捷不服,向本院提出上诉。本院于2012912日作出(2012)韶刑二终字第60号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。该裁定已经发生法律效力。原审被告人韩捷及其父母均不服本院二审裁定,向本院提出申诉。本院审查后,于2013922日作出(2013)韶中法刑申字第6号再审决定书,决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,于201441日公开开庭审理了本案,韶关市人民检察院指派检察员张慧兰出庭履行职务,原审被告人韩捷及其辩护人黄建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省韶关市浈江区人民法院一审认定,20118月至2012416日,被告人韩捷受曾海涵(在逃)的雇用,在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下,协助曾海涵管理储存稀土(RE2O3)的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库、韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中,对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后,再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡(卡号:62×××68)用于发放工人工资、交纳仓库租金等。

2012417日,公安机关将被告人韩捷抓获归案,并在上述两间仓库内共扣押稀土重量共154.251吨,并已拍卖得款14,865,168.87元。

经核工业二九0研究所检验,上述物品均含有稀土(RE2O3),包含15种元素。

另查明,被告人韩捷于在2011619日、717日分别押运稀土35吨和28.65吨,到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。

原审判决认定上述事实有下列证据予以证实:1、书证记录单、辨认笔录及照片、核工业二九0研究所出具的检验报告、韶关市公安局浈江分局的扣押物品清单、韩捷的工商银行牡丹灵通卡历史明细清单、韶关市工商局出具的证明、上网追逃人员登记表、房屋出租、租赁合同、营业执照、材料验收单、韶关市公安局浈江分局作出的情况说明、韶关市国土局的证明、抓获经过、户籍材料。2、证人叶某、余某、舒某、张某、林某、崔某、惠某的证言。3、被告人韩捷的供述及辩解。4、现场勘验、检查笔录。5、鉴定结论及拍卖报告等。

一审法院认为,被告人韩捷违反国家规定,参与他人未经许可经营的行政法规规定的限制买卖物品的经营活动,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定,以非法经营罪判处韩捷有期徒刑八年,并处罚金人民币五十万元,侦查机关扣押的稀土所拍卖得款人民币14865168.87元,予以没收,上缴国库。

一审宣判后,韩捷及其辩护人提出上诉、辩护意见称,其事前与曾海涵无共同犯罪的意思联络,只是按要求组织人员对看管的稀土进行重新分包,并非对稀土进行冶炼、加工。其仅负责看管仓储稀土,送货两次,未参与非法销售稀土,且未获得报酬,主观上没有谋取非法利润的目的。一审认定事实错误,判处罚金50万元,没有法律依据,请求二审法院依法改判,宣告其无罪。

本院二审认定的事实与一审一致。

本院二审认为,对于上诉人韩捷及其辩护人提出的上诉、辩护意见,经查,本案涉案的稀土属国家战略性资源,所有的生产、销售行为均应按照有关法律、行政法规的规定取得有关部门许可才能进行。韩捷参与他人未经法律、行政法规许可的稀土加工、销售等经营活动,积极从事保管货物、组织工人包装、运送货物并代发工资等日常管理工作,谋取非法利益的目的明显,且涉案金额特别巨大,其行为符合非法经营罪的构成要件,应以非法经营罪惩处。故韩捷及其辩护人提出的上诉、辩护意见不成立,不予采纳。上诉人韩捷违反国家规定,积极参与从事未经许可经营的法律、行政法规规定的物品的经营活动,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,应予支持。本院二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出(2012)韶刑二终字第60号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。

原审被告人韩捷向本院申诉称,其感觉很冤枉,因为当时管仓库的人走了,曾海涵叫其暂时看管仓库。稀土的来源和去向其都不清楚,除了每月两千块的工资,其没有得到其他什么利益。希望法庭做出公正判决。

本案在再审庭审过程中,检察机关提出意见认为,检察机关提供的证据应作为证据采信,本案是因同案曾海涵归案后出现新证据而进入再审的,建议待曾海涵案审结后,本案再做出公正判决。

原审被告人韩捷的辩护人发表辩护意见称,1、关于本案定罪的法律依据问题,辩护人认为本案以非法经营罪定罪量刑是没有法律依据的。从一审判决看,一审法院是适用刑法第二百二十五条第一项来定罪,是限制销售,主要依据是国务院的通知,行政许可法并没有设定对稀土的限定,国务院的通知是没有法律效力的。2、辩护人认为本案原审被告人韩捷不构成犯罪,不管曾海涵存放稀土的行为是否犯罪,韩捷是不构成犯罪的,原审被告人韩捷在犯罪构成方面缺乏客观方面和主观方面。客观方面,韩捷只是看管仓库,没有经营行为,没有盈利的目的,没有买卖稀土的行为,到现在为止他还不知道稀土是什么。所谓的加工仅仅是把稀土重新包装而已,所以原审法院及公安机关对韩捷的行为有放大的倾向。对犯罪的主观方面,韩捷也没有犯罪的共同故意,从已经查明的事实看,韩捷看管稀土,从案卷中曾海涵的供述笔录也可以看到,稀土是有合法来源的,最大的证据是中级法院的民事调解书,原审被告人韩捷看管有合法来源的稀土是没有什么问题的。曾海涵只是叫韩捷看仓库,韩捷是没有共同犯罪的故意。两车货物的来源并没有查清,就不能说韩捷存在犯罪,韩捷从这个过程中都没有共同犯罪的故意,所以辩护人认为韩捷不构成犯罪,请求法院再审判决撤销原判并宣告韩捷无罪。

经再审查明,20118月至2012416日,原审被告人韩捷受曾海涵[曾海涵涉嫌非法经营一案,本院于2017614日作出(2015)韶中法刑二终字第55号刑事判决,宣告曾海涵无罪]的雇请,在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下,协助曾海涵管理储存稀土(RE2O3)的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库和韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中,对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后,再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡(卡号:62×××68)用于发放工人工资、交纳仓库租金等。

2012417日,公安机关将韩捷抓获归案,并在上述两间仓库内共扣押稀土重量共154.251吨,后经拍卖得款14865168.87元。拍卖的稀土已移交给买受人。

经核工业二九0研究所检验,上述查获的稀土均含有稀土(RE2O3),包含15种元素。又经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心经过鉴定确认,除3.82吨不属离子型稀土矿产品外,其余的均为离子型稀土矿产品。

另查明,原审被告人韩捷于2011619日、717日分别押运稀土35吨和28.65吨,到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。

上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据予以证实:

(一)书证

1、记录单证实,韩捷对仓库稀土所做记录的情况。

2、辨认笔录及照片证实,证人林某对租用仓库的人作了指认,指出9号照片(曾海涵)是租用其仓库的人;韩捷对经营稀土的老板作了指认,指出6号照片的人是老板曾海涵;证人惠某对送货的人作了指认,指出照片中的韩捷是送货到其公司的人;证人崔某对销售稀土给公司的人作了指认,指出是8号照片的人是向其公司销售稀土的曾海涵。

3、经核工业二九0研究所出具的《检验报告》证实,被扣押的稀土经检验含有15种元素。江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心出具的《稀土产品司法鉴定书》证实,除3.82吨不属离子型稀土矿产品外,其余的均为离子型稀土矿产品。

4、韶关市公安局浈江分局的扣押物品清单证实,公安机关已扣押稀土及帐簿。

5、韩捷的工商银行牡丹灵通卡历史明细清单证实,韩捷用此卡接收曾海涵给付的款项,用于发放工人工资及租金等。

6、韶关市工商局出具的证明证实,曾海涵没有在韶关市工商系统登记的企业或公司作为法人代表及投资自然人的信息记录的事实。

7、上网追逃人员登记表证实,曾海涵被公安机关通缉的事实。

8、房屋出租、租赁合同证实,曾海涵与出租方签订承租仓库使用合同的事实。

9、营业执照证实,江苏宜兴新威利成有限公司经营稀土的项目及经营范围的事实。

10、材料验收单证实,江苏宜兴新威利成有限公司收到韩捷送去的稀土的事实。

11、韶关市公安局浈江分局作出的情况说明证实,经该局咨询所扣押的稀土是离子型稀土。

12、韶关市国土局的证明证实,在韶关市当前暂无稀土采矿许可证。

13、抓获经过证实,韩捷归案过程。

14、户籍材料证实,韩捷的出生日期等个人情况。

(二)证人证言

1、证人叶某的证言,其单位在南郊的仓库出租给他人,其帮看管仓库周围的安全,没有仓库的锁匙,20118月的时候有一个姓韩的男青年用车拉了东西来存放的情况。

2、证人余某的证言,其在农资仓库做搬运工,农资仓库6号是江西老板租用,存放黄色泥土,还帮他搬运过,另知道那些黄泥土混合时把仓库门关住,那些包装的人都外地请来的事实。

3、证人舒某的证言,其在农资仓库做搬运工,知道存放黄色泥土(稀土),是一个姓邓的工头叫帮他搬运等情况。

4、证人张某的证言,南郊四公里供销社仓库第一层是他承包,并租给一个叫曾某的人的事实。

5、证人林某的证言,韶关市农业生产资料总公司东河仓库的6号仓库,是租给一个叫曾某的人,当时,他讲是堆放陶瓷土,每两年鉴定一次合同等事实。

6、证人崔某的证言,曾某在201167月曾经共二次卖稀土给其公司,送货单上签名显示的送货人是韩捷等事实。

7、证人惠某的证言,在201167月,曾某两次卖稀土给其公司,送货人是韩捷,当时韩捷说供货老板是曾某等情况。

(三)原审被告人的供述及辩解

原审被告人韩捷的供述,其是20118月来到韶关的,与原负责的一个姓朱的师傅熟悉业务,接手后从201110月开始登记稀土的进出量,曾海涵先后二次电话通知其,要求其看着曾某从江西赣州请来的工人工作,让他们将仓库内堆放的成品和半成品的稀土全部拆掉包装,倒在一起捣碎混合搅匀后,再重新以每包50公斤包装摆放好。工人的工资,由曾海涵通过银行转帐到其的韶关工商银行牡丹灵通卡后,再由其发给工人。20116月、7月,其还负责跟车送过稀土到江苏省宜兴市的新威利成稀土有限公司,到达该公司后对稀土取样后返回韶关等情况。

(四)现场勘验、检查笔录

韶关市公安局浈江分局作出的韶浈公(经)勘[2012]现场勘查笔录、现场图及现场照片,经韩捷辨认证实,现场查获的稀土等事实。

(五)鉴定结论及拍卖报告

1、韶关市物价局价格认证中心作出的韶价认鉴[2012]21号涉案财产价格鉴定结论书证实,公安机关查获的涉案稀土经鉴定价值为人民币24328935元。

2、委托拍卖报告书及变现报告证实,公安机关因涉案稀土不易保存,提请变现后保存价款。韶关市华逸拍卖有限公司于201257日,以人民币14865168.87元的价格将涉案稀土予以拍卖。

对于原审被告人韩捷的辩解及其辩护人所提出的辩护意见,本院综合评判如下:

经查,原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理工作的。在仓库管理工作中其只对仓库稀土的进出量进行登记、指导曾海涵涵雇请的工人将成品、半成品的稀土混合搅匀后,再重新以每包50公斤包装好,并对工人发放工资、交纳仓库租金等事务,其供述对于存放在仓库的稀土的来源不清楚。同时其供述,曾海涵叫其分别押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。本案现有证据不能证实涉案稀土的来源情况。对于原审被告人韩捷是否具共同犯罪的主观故意的问题。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观故意。故此,对于辩护人所提出的韩捷在本案中没有共同犯罪的主观故意,韩捷是被曾海涵雇请看管仓库,以及受雇押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售,但涉案稀土来源不清,韩捷不构成犯罪的辩护意见,经查属实,本院予以采纳。

本院认为,原审判决、裁定认定原审被告人韩捷违反国家规定,积极参与他人未经许可经营的法律、行政法规规定的限制买卖物品的经营活动,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪的事实不清,证据不足,适用法律错误,指控韩捷犯非法经营罪的罪名不能成立。综观全案,根据本案的事实和证据,根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则,对原审判决、裁定依法应予撤销。对于韩捷的辩解及其辩护人所提出的辩护意见,具有事实和法律依据,本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第二款的规定,判决如下:

一、撤销广东省韶关市中级人民法院(2012)韶刑二终字第60号刑事裁定和广东省韶关市浈江区人民法院(2012)韶浈法刑初字第81号刑事判决。

二、原审被告人韩捷无罪。

三、侦查机关扣押的稀土拍卖所得款人民币14865168.87元,由侦查机关依法处理。

本判决为终审判决。

审判长  庾良雄

审判员  李功庆

审判员  王华明

二〇一七年七月四日

书记员  谭惠萍


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